CC BY
78^ДИСКУССИОННАЯ ТРИБУНА СОИСКАТЕЛЕМ УЧЕНЫХ СТЕПЕНЕЙ И ЗВАНИЙ
УДК 343.14:343.132
Андрей Леонидович КАРЛОВ, Юлия Евгеньевна ПАХОРУКОВА,
преподаватель кафедры уголовного процесса слушатель Сибирского юридического института МВД
Сибирского юридического института МВД России России (г. Красноярск)
(г. Красноярск) ryigina@me.com
dys_karlov@mail.ru
ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ ФИКСАЦИЯ ИНТЕРНЕТ-ПЕРЕПИСКИ В КАЧЕСТВЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ В СФЕРЕ НЕЗАКОННОГО ОБОРОТА НАРКОТИКОВ
PROCEDURAL FIXATION OF INTERNET CORRESPONDENCE
AS EVIDENCE IN CRIMINAL CASES INVOLVING CRIMES IN THE SPHERE OF ILLICIT DRUGS TRAFFICKING
В статье исследуется проблема фиксации интернет-переписки как доказательства по уголовным делам в сфере незаконного оборота наркотиков, приведен примерный алгоритм действий следователя при необходимости закрепления в качестве доказательства интернет-переписки подозреваемого, обвиняемого по уголовному делу.
The article considers the problem of fixation of Internet correspondence as evidence in criminal cases in the sphere of illicit drug trafficking. The authors give the approximate algorithm of actions of an investigator when he/she needs to fix Internet correspondence of the suspect accused of a crime as evidence in the case.
Ключевые слова: доказывание, доказательства, переписка в сети Интернет, незаконный оборот наркотиков, предварительное расследование.
Keywords: proving, evidence, Internet correspondence, illicit drug trafficking, preliminary investigation.
В настоящее время мир переживает бурное научно-техническое развитие, следствием которого является широкое распространение сети Интернет. Всемирная паутина так плотно "окутала" нашу
жизнь, что многие из преступлений, предусмотренных УК РФ, видоизменяются, появляются новые составы (например, ст. 159.6 УК РФ, которая устанавливает ответственность за мошенничество в сфере компью-
терной информации, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - сбыт наркотических средств, совершенный с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей), которые предусматривают более строгое наказания, так как сеть Интернет существенно облегчает преступную деятельность, позволяет преступникам оставаться вне поля зрения правоохранительных органов посредством конспирации и анонимизации действий в сети.
Зачастую для совершения противоправных деяний злоумышленники используют различные технические и программные средства коммуникации, такие как ноутбуки, планшеты и мобильные телефоны с возможностью выхода в сеть. Не являются исключением и преступления в сфере незаконного оборота наркотиков. Более того, по причине отсутствия персонализированного потерпевшего все участники данных преступлений (как сбытчик, так и приобретатель) стремятся законспирировать свою преступную деятельность, используя все возможные средства. На сегодняшний день большое распространение получили так называемые бесконтактные сбыты, которые заключаются в том, что преступники ищут клиентов путем размещения объявлений в сети Интернет, оплата наркотиков обеспечивается посредством переписки, через электронные платежные системы, а их получение - через тайники либо путем пересылки.
Большинство злоумышленников не осознают, что в ходе своих незаконных действий в сети и на электронных устройствах они оставляют огромное количество следов, которые в последующем могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Эти доказательства в уголовно-процессуальной и криминалистической науке именуются по-разному при том, что законодательно они никак не определены. Так, В.Ю. Агибалов предлагает ввести в УПК РФ в качестве одного из видов доказательств "цифровой объект", под ко-
торым следует понимать зафиксированную на материальном носителе информацию, представленную в виде системы дискретных информационных блоков, обеспечивающих ее хранение и использование по целевому назначению. [1, с. 9] Экспертами Научной рабочей группы по исследованию цифровых доказательств (Scientific Working Group on Digital Evidence) был предложен термин "'цифровые доказательства", под которыми следует понимать любую информацию доказательного значения, которая зафиксирована и передана в цифровой форме. [2, с. 186] Не вдаваясь в терминологический спор по данному вопросу, полагаем, что в ближайшее время соответствующие изменения будут внесены в УПК РФ.
Поскольку, как указывалось ранее, использование компьютерной техники и сети Интернет при совершении бесконтактного сбыта сводится к обмену различными сведениями между абонентами, наибольшее значение приобретают обнаружение и процессуальная фиксация интернет-переписки1, которые позволяют подтвердить (доказать) место, время, способ совершения преступления, факт достижения сговора, а также осознание лицами того, что оборот данного вещества на территории Российской Федерации ограничен либо запрещен.
Несмотря на большое доказательственное значение интернет-переписки, достаточно часто сотрудники сталкиваются с ситуациями, при которых фактически следователь располагает информацией о переписке злоумышленника, но при решении вопроса о ее надлежащем получении и использовании в доказывании возникают проблемы, которые связаны как с особенностями обмена данными в сети Интернет, так и с недостатками уголовно-процессуального законодательства.
Для решения вопроса о процессуальном закреплении интернет-переписки следователь должен поэтапно проанализировать следующие элементы исходной следственной ситуации по делу:
1 Под интернет-перепиской, на наш взгляд, следует понимать обмен текстовыми сообщениями, а также файлами различного содержания между пользователями посредством сети Интернет.
Дискуссионная трибуна соискателей - ученых степеней и званий
1) местонахождение переписки (сервер оператора связи либо электронный носитель пользователя);
2) наличие свободного доступа неограниченного круга лиц;
3) характер переписки (личная, служебная);
4) готовность пользователя дать согласие на ознакомление с его интернет-перепиской.
Перечисленные обстоятельства имеют значение для разрешения вопроса об отнесении интернет-переписки к тайне свя-зи1 (соответственно, о необходимости получения судебного решения для ознакомления с ней), а также для определения процессуальных средств ее получения и фиксации.
Проанализируем каждый элемент с моделированием конкретной ситуации, в которой может оказаться следователь.
1. При использовании преступниками сети Интернет для обмена данными содержание переписки, а также другие сведения о ней сохраняются как на электронных носителях пользователей, так и на серверах оператора связи (в распоряжении компании, обеспечивающей передачу данных). Соответственно, следователь имеет возможность получить данную переписку, изъяв электронные устройства, с которых велась переписка, либо обратившись за содействием к оператору связи.
При изъятии электронных носителей подозреваемых и ознакомлении с хранящейся на них перепиской процессуальных проблем не возникает, поскольку УПК РФ предусматривает такое следственное действие, как осмотр предметов (предметом будет выступать компьютер или иной электронный носитель информации), при необходимости в отношении такого носителя может быть проведена компьютерно-техническая экспертиза. Также в данном случае
не возникает проблем с режимом доступа к данной переписке (нет необходимости получать судебное решение), так как одним из обязательных критериев отнесения информации к тайне связи является ее нахождение в ведении оператора связи [3, с. 194], тогда как переписка, сохранившаяся на жестком диске, уже выбыла из ведения оператора связи, соответственно, получение судебного решения для осмотра или судебной экспертизы не требуется. Следует отметить, что сами по себе сведения на электронных носителях подозреваемого в зависимости от их содержания могут быть отнесены к личной тайне или к тайне частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), однако в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ данное право может быть ограничено федеральным законом, к которым относится УПК РФ.
При необходимости в ходе расследования уголовного дела использовать в доказывании переписку, расположенную на сервере оператора связи, возникает целый ряд вопросов, разрешение которых зависит от следующего элемента исходной ситуации, которым выступает наличие или отсутствие доступа к интернет-переписке.
2. Большая часть информации в сети Интернет имеет открытый характер, то есть доступ к ней имеет неограниченный круг лиц, таким свойством может обладать и интернет-переписка, которая содержится на форумах, в открытых чатах и др. Данная информация зачастую имеет большое доказательственное значение и требует правильного процессуального закрепле-ния2.
В силу общедоступности вопрос об отнесении данных сведений к какому-либо виду тайны не стоит, соответственно, получена она может быть посредством следственных действий. По нашему мнению, наиболее подходящим и рациональным бу-
1 К тайне связи в соответствии с ч. 1 ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" относятся тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.
2 Так, согласно материалам уголовного дела, находящегося в производстве ГСУ ГУ МВД России по г. Москве, с целью установления факта и периода знакомства, а также совместного времяпрепровождения был произведен осмотр электронных документов - интернет-страниц с содержанием профилей пользователей социальной сети "ВКонтакте", которые содержали соответствующие записи и фотографии.
дет проведение такого следственного действия, как осмотр документа. В данном случае любая страница сайта представляет собой электронный документ, под которым, согласно п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", следует понимать документированную информацию, представленную в электронной форме, в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных и вычислительных машин, а также для передачи по информационного-телекоммуникаци-онным сетям или обработки в информационных системах. Кроме того, п. 11 ст. 2 указанного Федерального закона предусматривает один из обязательных признаков документированной информации - наличие реквизитов, позволяющих определить информацию или ее носитель. Для страницы в сети Интернет таким реквизитом выступает ее уникальный адрес. При изучении следственной практики ФСКН России были установлены случаи фиксации содержания интернет-страниц в ходе такого следственного действия, как осмотр предмета (компьютера, ноутбука и др.), при том, что осмотру подвергались сведения, расположенные в сети Интернет, однако, на наш взгляд, такая практика является ошибочной, поскольку сам по себе компьютер в данном случае осматриваемой информации не содержит и выступает лишь техническим средством, обеспечивающим ее визуализацию.
Далее следует рассмотреть ситуации, при которых переписка, расположенная в сети Интернет, доступна ограниченному кругу лиц (например, личная переписка между пользователями социальных сетей, личные сообщения электронной почты и др.). Для определения порядка процессуальной фиксации такой переписки, необходимо определить ее характер, то есть выяснить, является она личной либо служебной.
3. В связи с тем, что без ознакомления с перепиской невозможно определить ее характер, следователю в данном случае необходимо исходить из того, в чьем рас-
поряжении она находится. Переписка, которая производится с использованием служебных аккаунтов (представленных работодателем), может располагаться на серверах разных операторов (работодатель самостоятельно решает, какой из сервисов для этого использовать, но наиболее распространенными являются такие почтовые сервисы, как Mail.ru, Gmail, Yahoo messenger, Яндекс.Почта и др.), при этом работодатель имеет право на получение и использование данной переписки в полном объеме, поскольку эти данные не относятся к тайне связи. [6] Соответственно, в случае необходимости получения интернет-переписки, которая осуществлялась со служебных аккаунтов, следователь может произвести выемку носителей с данной перепиской у представителя работодателя либо произвести ее осмотр (осмотр электронного документа или осмотр предмета (носителя) в зависимости от ее местонахождения) в присутствии представителя работодателя.
4. В ситуации, когда расположенная на сервере оператора переписка признана личной, для принятия решения о способе ее фиксации необходимо выяснить, готов ли подозреваемый дать согласие на ознакомление с его интернет-перепиской. Этот вопрос является принципиально важным, поскольку, как было указано выше, ограничение права на тайну связи допускается только на основании судебного решения. В то же время ч. 2 ст. 17 Конституции РФ предусматривает, что основные права и свободы (в том числе право на тайну связи) неотчуждаемы и принадлежат человеку от рождения, однако это право является субъективным, что означает возможность человека самостоятельно выбирать вид и меру своего поведения [4, с. 22], а также свободу поведения и поступков в границах, установленных нормой права [7, с. 170]. Исходя из такой трактовки, любой человек может самостоятельно распоряжаться своим правом; соответственно, в ситуации, когда ознакомление с интернет-перепиской осуществляется с согласия пользователя, ограничение его права на
Дискуссионная трибуна соискателей ^Щр - ученых степеней и званий
тайну связи не происходит, а значит, судебного санкционирования такие действия не требуют.
Такое согласие, исходя из удостовери-тельного характера доказывания, должно быть оформлено письменно и с участием защитника (для подозреваемого, обвиняемого). При решении вопроса о выборе следственного действия, которое следует произвести, в первую очередь нужно определиться с его целями. Если целью являются осмотр и фиксация данных, о которых пользователь дал подробные показания, целесообразно произвести такое следственное действие, как осмотр документа (электронного) с участием пользователя1. В ситуации, когда показания пользователя носят фрагментарный характер и целью ознакомления с перепиской является получение новых сведений или уточнение его показаний, следователь может произвести проверку показаний на месте. Если же целью следователя является проверка навыков пользователя работы в сети Интернет (в том числе способность отправлять и получать различного рода сообщения), следует производить следственный эксперимент.
Однако зачастую следователи сталкиваются с тем, что злоумышленники не дают согласия на осмотр их переписки, так как получаемые в этом случае сведения могут стать доказательствами их причастности к совершенному преступлению. Используя приведенные выше доводы, можно заключить, что в такой ситуации получение судебного решения на ограничение права на тайну связи является обязательным.
Далее перед следователем встает вопрос о том, на проведение какого следственного действия необходимо получить санкцию суда? Найти ответ на этот вопрос в научной литературе не удалось, поэтому нами в 2015 г. проведено анкетирование следователей Управления ФСКН России по Красноярскому краю. В результате выяснилось, что 33% респондентов в подобных случаях применяют выемку, однако
лишь 19% считают проведение выемки приемлемым, что, на наш взгляд, связано с существенными временными и ресурсными затратами (выемка производится по месту нахождения сервера оператора связи, который может находиться на значительном удалении, преимущественно в г. Москве и г. Санкт-Петербурге). Более того, выемка становится фактически невозможной в случае необходимости получения сведений с таких интернет-сервисов, как "РасеЬоок" или "Gmail", так как их серверы расположены за переделами Российской Федерации. В данном случае проведение выемки связано с непосредственным получением переписки у сотрудников оператора связи, однако, на наш взгляд, ознакомиться и процессуально зафиксировать интернет-переписку можно также посредством дистанционного осмотра электронного документа. Но в ст. 29 УПК РФ не указано полномочие суда давать согласие на производство осмотра, п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ говорит лишь о даче судом разрешения на производство выемки предметов и документов, содержащих иную охраняемую федеральным законом тайну. На наш взгляд, при разрешении данного вопроса можно использовать допустимую в уголовном процессе аналогию закона.
При проведении дистанционного осмотра интернет-переписки, находящейся на сервере оператора связи, без получения согласия пользователя может также возникнуть вопрос о доступе к конкретному аккаунту (профилю), однако пароль может быть получен в ходе исследования изъятых технических устройств, оперативно-розыскной деятельности, а также при обращении с запросом к оператору связи.
Рассмотренная последовательность принятия решения о способе процессуальной фиксации интернет-переписки наглядно изображена на схеме.
С учетом специфики заявленной темы мы намеренно не касались средств оперативно-розыскной деятельности, которые также очень активно используются в дан-
1 На наш взгляд, при наличии письменного согласия участие пользователя не является обязательным.
Схема
АЛГОРИТМ УСТАНОВЛЕНИЯ СРЕДСТВ ПРОЦЕССУАЛЬНОЙ ФИКСАЦИИ
ИНТЕРНЕТ-ПЕРЕПИСКИ
Дискуссионная трибуна соискателей ^Щр - ученых степеней и званий еъ&ьз*-
ной сфере, но при их применении следует помнить, что Конституционный Суд РФ в рамках возбужденного уголовного дела запрещает подмену оперативно-розыскными мероприятиями процессуальных действий, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом установлена специальная процедура. [5]
Таким образом, несмотря на существующие проблемы, следователи располагают
процессуальными средствами получения и фиксации необходимых сведений, в том числе переписки, расположенных в сети Интернет. Предложения и алгоритмы, сформулированные в данной работе, будут способствовать существенной экономии сил и средств, затрачиваемых на расследование, одновременно обеспечивая соблюдение прав и законных интересов всех участников уголовного судопроизводства.
Библиографический список
1. Агибалов, В.Ю. Виртуальные следы в криминалистике и уголовном процессе : ав-тореф. дис. ... канд. юрид. наук / В.Ю. Агибалов. - Воронеж, 2010.
2. Жавнер, Р.С. Цифровые доказательства: история появления, практика применения и перспективы использования / Р.С. Жавнер // Интеллектуальный потенциал XXI века: ступени познания. - 2010. - № 4-2.
3. Карлов, А.Л. Правовой режим использования в доказывании по уголовным делам электронной переписки, содержащейся в памяти технических средств коммуникации / А.Л. Карлов // Актуальные проблемы профилактики наркомании и противодействия правонарушениям в сфере легального и незаконного оборота наркотиков: национальный и международный уровни : материалы XVII международной научно-практической конференции (17-18 апреля 2014 г.). - Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2014. - Ч. 2.
4. Невирко, Д.Д. Права и свободы человека и гражданина: проблемы соотношения, взаимодействия и иерархии : монография / Д.Д. Невирко. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2006.
5. Определение Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 № 261-О-О // СПС Кон-сультантПлюс.
6. Постановление ЕСПЧ от 12.01.2016 по делу "Барбулеску (Bä rbulescu) против Румынии" (жалоба № 61496/08). - URL:: http://hudoc.echr.coe.int/rus?i=001-159906 (дата обращения: 03.02.2016).
7. Строгович, М.С. Проблемы советского социалистического государства в современный период. Некоторые теоретические вопросы / М.С. Строгович. - М.: Наука, 1967.
