CC BY
138
Раздел 8. Совершенствование правоохранительной практики
ЕГОРОВ В.А., [email protected] Кафедра организации расследования преступлений и судебных экспертиз; Тюменский институт повышения квалификации сотрудников Министерства внутренних дел Российской Федерации, 625049, г. Тюмень, ул. Амурская, 75
EGOROV V.A., [email protected]
Chair of crime detection and forensics; Tyumen Advanced Training Institute of the Ministry of the Interior of the Russian Federation, Amurskaya St. 75, Tyumen, 625049, Russian Federation
НЕДОСТАТКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОРГАНИЗАЦИИ РАССЛЕДОВАНИЯ МОШЕННИЧЕСТВА, СОВЕРШЕННОГО С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ СРЕДСТВ СВЯЗИ
Аннотация. В статье дается оценка средств и методов, применяемых в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» для получения доказательств совершения мошенничества с использованием средств связи. Констатируется, что в настоящее время предусмотренные законодательством следственные действия и средства доказывания, оценки источников доказательств не в полной мере отвечают потребностям правоохранительной практики. В результате проведенного анализа законодательства Республики Беларусь и Украины выявлен положительный опыт этих государств в сфере оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, который может быть использован российским законодателем. Сделан вывод о необходимости ужесточения уголовной ответственности за совершение преступлений с использованием телекоммуникационных технологий, о конкретизации оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, а также внесения изменений в уголовно-процессуальное законодательство в части разрешения обращения в суд для проведения следственных действий, судебное разрешение на проведение которых обязательно, до возбуждения уголовного дела, конкретизации порядка проведения опознания голоса человека по фонограмме, установления возможности проведения следственных действий на стадии предварительного расследования с использованием средств видеоконференцсвязи.
Ключевые слова: мошенничество; расследование мошенничества; опознание голоса; образцы для сравнительного исследования; видеоконференцсвязь.
DISADVANTAGES OF LEGAL REGULATION OF THE ORGANIZATION OF INVESTIGATION OF FRAUDS COMMITTED BY USING THE MEANS OF COMMUNICATION
Annotation. Assessment of the means and methods used in accordance with the Criminal Procedure Code of the Russian Federation and the Federal Law "On crime detection activities" to obtain evidence of committing fraud involving the use of means of communication is given in the article. It is stated that currently the investigative actions and means of proving and assessing the sources of evidence provided by the legislation do not fully meet the needs of law enforcement practice. As a result of the analysis of the legislation of the Republic of Belarus and Ukraine, the positive experience of these states in the field of crime detection and criminal procedural activities, which can be used by the Russian legislation, is revealed. It is concluded that it is necessary to toughen the criminal liability for crimes committed with using telecommunication technologies, to specify the grounds for carrying out crime detection actions limiting the constitutional rights of citizens, as well as to amend the criminal procedure legislation regarding the permission to apply to the court for conducting investigative actions in case the judicial permission to conduct them is obligatory before the initiation of a criminal case, to specify the procedure for the identification of a person's voice by phonogram, to establish the possibility of conducting investigative actions with using videoconferencing facilities at the stage of preliminary investigation.
Keywords: fraud; fraud investigation; identification of voice; samples for comparative study; videoconferencing.
Современные формы мошенничества изменялись на протяжении всего ХХ века, приобрели собственную специфику. Нередко они настолько отличаются друг от друга, что влекут необходимость проведения исследований отдельных мошеннических схем, распространенных в различных сферах экономической деятельности [1, с. 17].
Совершение преступлений с помощью коммуникационных технологий позволяет использовать программное обеспечение для сокрытия следов преступления, дает возможность открыть банковские счета, заключить договор оказания услуг связи с несуществующими лицами. Данные действия находятся в основном вне поля правовой регламентации, а если они и урегулированы, то недостаточно эффективно для противодействия совершаемым преступлениям. Правовые нормы регламентируют и упорядочивают деятельность правоохранительных органов по раскрытию и расследованию преступлений. В условиях активно развивающегося общества возникают не урегулированные правом общественные отношения, которые могут быть использованы преступником для совершения преступления и сокрытия следов его совершения. Отстают в правовом регулировании отдельные направления уголовно-правовой защиты от возникающих в процессе развития общественных отношений новых видов преступлений, способов их совершения и криминализации деяний. Существует уголовно-процессуальный вакуум в сфере сбора и проверки доказательств, получаемых из виртуальных источников - компьютерной техники, сетей связи, коммуникационных устройств, регламентации порядка проведения следственных действий для получения доказательств из новых источников, недостаточно проработаны способы их извлечения. Некоторыми авторами в настоящий момент проводятся научные исследования по разработке методики расследования рассматриваемого вида преступлений, имеющиеся методические рекомендации носят фрагментарный характер [2, с. 7-9; 3, с. 125-126].
Таким образом, отсутствует эффективная методика расследования рассматриваемого вида преступлений, имеют место пробелы в других направлениях, касающихся, например, эффективного взаимодействия сотрудников следственных подразделений, дознания, уголовного розыска, участковых уполномоченных полиции, а также информационно-аналитического обеспечения, профилактики указанного вида преступлений. Своевременное изменение права, учет в правовых нормах возникших потребностей для организации работы по противодействию современным видам преступлений, совершенным с использованием коммуникационных технологий, может положительным образом отразиться на правовом обеспечении организации их расследования. Особенно это касается сферы высоких технологий, поскольку при совершении преступлений рассматриваемого вида используются современные достижения науки и техники.
В официальной статистике преступления, совершенные с использованием коммуникационных технологий, к которым можно отнести мошенничество, совершенное с использованием средств связи, из общего количества случаев мошенничества не выделяются. Однако согласно информационно-аналитическим материалам следует констатировать существенный рост количества преступлений данного вида. Статистическая тенденция подтверждается криминогенной ситуацией в рассматриваемой сфере в Российской Федерации. Например, в 2012-2016 гг. количество случаев мошенничества увеличилось со 163 553 до 208 920, а их удельный вес в общей массе преступлений возрос с 7,1 % до 9,7 %. Несмотря на законодательное увеличение верхнего предела стоимости имущества, хищение которого признается административным правонарушением, в январе - сентябре 2017 г. отмечался прирост на 4 % количества зарегистрированных случаев мошенничества. Основную массу в структуре мошенничества составляют деяния, квалифицируемые по ст. 159 УК РФ. По итогам 9 месяцев 2017 г. их количество увеличилось на 4,6 %, со 140 027 до 146 468 преступлений, отмечается одно-
временный рост количества преступлений, совершенных с использованием банковских карт и сети Интернет*.
Наибольший прирост приостановленных уголовных дел в 2016 г. произошел по делам о преступлениях с использованием банковских карт (с 1677 до 11 348), сети Интернет (с 11 186 до 27 602), средств мобильной связи (с 17 804 до 27 697). В 2017 г. указанные тенденции сохранились**, общее количество преступлений увеличилось до 222 772, а их удельный вес в общей массе возрос до 10,8 %, 150 495 преступлений производством по уголовным делам приостановлено в связи с неустановлением лица, совершившего преступление, производство по 45 078 уголовным делам окончено с направлением в суд, что составляет 20,23 % от общего количества совершенных преступлений рассматриваемого вида. В 2018 г. тенденция роста сохранилась: за январь - февраль совершено 35 848 преступлений, что на 7,3 % больше, чем за аналогичный период 2017 г., 8069 преступлений раскрыто, что составило 22,5 %***.
Необходимо констатировать, что использование специальных средств и способов достижения преступного результата, позволяющих облегчить его совершение, несет большую общественную опасность, использование возможностей современной коммуникации при совершении преступного деяния должно отягчать уголовную ответственность. Так, в порядке законодательной инициативы в целях противодействия коммуникационным преступлениям внесены изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации****, установившие квалифицирующие признаки со-
* Приложение к приказу МВД России от 29 ноября 2017 г. N 899 «Об объявлении решения коллегии Министерства внутренних дел Российской Федерации от 24 октября 2017 г. N 3 км». Доступ из СТРАС «Юрист».
** Там же.
*** Ежемесячный сборник о состоянии преступности в России. URL: http://crimestat.ru/51
**** о внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации: федер. закон
от 23 апр. 2018 г. N 111-ФЗ // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru
вершения кражи и мошенничества с банковского счета, а также в отношении электронных денежных средств, отнесенных к категории тяжких преступлений. Введение новых квалифицирующих признаков положительно повлияет на криминогенную ситуацию по предупреждению преступлений благодаря строгости уголовного наказания. Однако необходимо учитывать рост преступлений за счет криминализации деяний, ранее считавшихся правонарушениями ввиду малозначительности причиненного материального ущерба.
Применительно к преступлениям, совершенным с использованием коммуникационных технологий, выделение квалифицирующего признака представляется нецелесообразным, так как ввиду развивающихся общественных отношений в этой сфере введение квалифицирующих признаков в такие составы, как хищение или мошенничество с использованием средств коммуникации, минует составы преступлений, при совершении которых возможно использование аналогичных технологий*****, введение квалифицирующего признака «с использованием коммуникационных технологий» во все нормы уголовного за***** Постановлением от 11 декабря 2014 г. N 32-П Конституционный Суд РФ дал оценку конституционности положений ст. 159.4 УК РФ как закрепляющих в системе норм, регулирующих уголовную ответственность за мошенничество, специальный состав преступления, предусматривающий за данное деяние, совершенное в особо крупном размере, наказание в виде лишения свободы, максимальный срок которого не превышает пяти лет. Нормативные положения признаны не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой они устанавливают за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено в особо крупном размере, несоразмерное его общественной опасности наказание в виде лишения свободы, отнеся данное преступление к категории преступлений средней тяжести, в то время как за совершенное также в особо крупном размере такое же деяние, ответственность за которое без определения его специфики по субъекту и способу совершения предусмотрена общей нормой ст. 159 УК РФ, устанавливается наказание в виде лишения свободы на срок, относящий его к категории тяжких преступлений (см.: Рос. газ. 2014. 24 дек.).
кона неоправданно. Представляется целесообразным дополнение пунктом «с» ч. 1 ст. 63 УК РФ следующего содержания: «совершение преступления с использованием средств связи, программных средств, компьютерных или коммуникационных технологий». Это позволило бы охватить все сферы возможного преступного проявления при совершении преступлений с использованием современных технологий, в том числе и киберпространства, а также позволило бы правоприменителю использовать закон в целях противодействия реальной угрозе со стороны преступности.
Из результатов изучения уголовных дел, возбужденных по фактам мошенничества, совершенного с использованием коммуникационных технологий, следует, что данные преступления совершены с помощью: 1) телефонной связи - 79 %; 2) сети Интернет - 9 %; 3) комбинации телефонной связи и сети Интернет - 13 %; 4) иных средств связи - 1 %. Для всех рассматриваемых случаев характерно использование технологии дистанционного обслуживания, распоряжения безналичными денежными средствами.
Сотрудники органов предварительного расследования организуют работу в рамках УПК РФ, осуществляют поиск информации и применяют нормы права для сбора доказательств, проверки сообщения о преступлении с целью изобличения лица, совершившего преступление. В отличие от них орган дознания, кроме вышеуказанных функций, наделен возможностью проведения оперативно-розыскных мероприятий для установления лиц, совершивших преступление, на стадии приготовления к покушению и покушения на преступление. При этом результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть проверены процессуальным путем и приняты в качестве доказательств. Например, по представленной оперативным подразделением правоохранительных органов записи телефонных переговоров преступника и потерпевшего может быть назначена судебная фоноско-пическая экспертиза, при идентификации на аудиозаписи голоса подозреваемого в совершении преступления следователь получает главное доказательство, которое может быть положено в основу обвине-
ния и принято судом при вынесении обвинительного приговора.
Своевременность начала фиксации сотрудниками правоохранительного органа преступной деятельности в сфере коммуникационных технологий впоследствии повлияет на результативность расследования уголовного дела и установление лица, совершившего преступление, так как в ки-берпространстве, в котором происходит значительная часть преступного деяния, легко уничтожить или изменить важную криминалистическую информацию.
Статьей 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД) предусмотрено такое оперативно-розыскное мероприятие, как наведение справок, которое может носить гласный и негласный характер*. Его целью является получение информации путем направления запроса соответствующему юридическому, физическому лицу, осуществляемого в рамках оперативно-поискового дела, дела оперативного учета либо по поручению органа предварительного расследования в порядке, предусмотренном УПК РФ.
Однако возможность получения некоторой информации, ограничивающей права граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускается только на основании судебного решения. В связи с этим из изучения практики применения п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД следует вывод о том, что судами по-разному толкуются положения закона. Отдельные судьи связывают действие нормы и судебного контроля лишь с возможностью обращения в порядке режима секретности по оперативному делу, что отрицательно влияет на результативность первоначальных оперативно-поисковых мероприятий по совершенному преступлению на стадии возбуждения уголовного дела, другие разрешают ходатайства оперативного сотрудника, поступившие на основании поручения органа предварительного расследования.
* Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 авг. 1995 г. N 144-ФЗ: ред. от 6 июля 2016 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349, Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru
Для устранения противоречий в трактовке норм вышеуказанного закона предлагаем дополнить абз. 2 ст. 8 Закона об ОРД положением в следующей редакции: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения по поступившему ходатайству на основании статьи 7 настоящего Федерального закона и при наличии информации...». Изменения также позволят разрешать ходатайства судом по поручению, применяя норму закона единообразно.
Следует обратить внимание на изменения оперативно-розыскного законодательства Республики Беларусь, а именно Закона Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. N 307-3 «Об оперативно-розыскной деятельности»*, согласно которому санкционирующим органом для проведения оперативно-розыскного мероприятия является прокурор. Одна из важных новелл связана с возможностью проведения оперативно-розыскного мероприятия в случаях, не терпящих отлагательства, в целях сохранения вещественных доказательств. В статье 37 рассматриваемого закона закреплено, что оперативно-розыскное мероприятие, проведение которого требует санкционирования, в случаях, не терпящих отлагательства, для предупреждения, выявления, пресечения преступления, розыска и задержания гражданина, его совершившего, для предупреждения действий, способных привести к уничтожению предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, может проводиться без санкции. Должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия обязано получить санк-
* Об оперативно-розыскной деятельности: закон Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. N 307-З: ред. от 29 июня 2015 г. URL: http://base.spinform. ru/show_doc.fwx?rgn=77612#A000000083
цию на проведение оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. Прокурор, получив материалы, рассматривает их и принимает решение об обоснованности или необоснованности проведения оперативно-розыскного мероприятия. Сведения, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия без санкции, если оно признано необоснованным, не могут быть использованы для выполнения задач оперативно-розыскной деятельности.
В Российской Федерации в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД прослушивание телефонных и иных переговоров возможно в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу, на основании мотивированного постановления руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.
Отсутствие в настоящем федеральном законе ссылки на возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий для сохранения доказательств совершенного преступления представляется недостатком. Специфика совершения рассматриваемого вида преступлений - использование средств и предметов для совершения преступления в течение непродолжительного времени, факт совершения не всегда становится своевременно известен правоохранительным органам, в этом случае упущенное время сделает невозможным изъятие предметов, использованных при совершении преступления, с помощью которых возможно идентифици-
ровать преступника. Предлагаемая новелла положительно скажется на результатах работы по выявлению и раскрытию преступлений, позволит применять наиболее эффективные организационно-тактические варианты осуществления оперативно-розыскных мер.
Существует мнение о том, что Закон об ОРД не содержит достаточных гарантий для соблюдения прав и законных интересов граждан, расширение в законе оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий приводит к бесконтрольности и возможности безграничного вторжения в личную жизнь [4, с. 101-108]. Следует не согласиться с этим суждением, поскольку действенный контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью, в том числе со стороны санкционирующего органа на проведение оперативно-розыскного мероприятия, является гарантией соблюдения конституционных прав гражданина. Кроме того, действующие в Республике Беларусь правовые механизмы основаны на анализе оперативно-розыскной практики. Аналогичные изменения в Закон об ОРД было бы целесообразно внести в Российской Федерации, регламентировав возможность и способы проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также конкретизировать их в закрытых источниках.
Схожий правовой механизм судебного контроля закреплен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ и успешно используется. В исключительных случаях следственные действия, проведение которых не терпит отлагательства, но для их производства необходимо судебное разрешение, могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя. В этом случае следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия.
Некоторые авторы высказывают мнение о необходимости наделения правом непосредственного инициирования сотрудниками органа предварительного расследования проведения оперативно-розыскных мероприятий [5, с. 144-116]. По нашему мнению, возлагать на одно лицо обязанности сотрудника уголовного розыска и следователя нецелесообразно, но допустимо
на некоторых стадиях предварительного расследования использовать возможности оперативно-розыскных мер для сбора доказательств и документирования преступных действий, а именно: включить их как процессуальные полномочия в рамках УПК РФ на стадии предварительной проверки, когда законом не предоставлено право осуществлять следственные действия предусмотренные ст.ст. 182-186.1 УПК РФ*, при этом их возможности не могут быть переоценены, так как в большинстве случаев для принятия решения необходим комплекс доказательств о наличии либо отсутствии состава преступления, когда оснований для возбуждения уголовного дела недостаточно, а в последующем материалы, полученные в ходе предварительной проверки, могут стать доказательствами по уголовному делу. Судебный контроль в этом случае будет гарантией соблюдения прав и законных интересов граждан и организаций от злоупотреблений со стороны следователя или дознавателя.
Согласно ст. 40 Уголовного процессуального кодекса Украины** следователь как орган досудебного расследования наделен правомочиями проведения следственных (розыскных) действий и негласных следственных (розыскных) действий. В перечень предусмотренных следственно-розыскных негласных действий включены мероприятия, имеющие в той или иной степени схожесть с оперативно-розыскными мероприятиями, предусмотренными российским законодательством.
В настоящее время лицу, производящему предварительное расследование, для получения доказательств необходимо использовать силы и средства, затрачивать время при том, что процессуальные
* См.: ст. 182 УПК РФ — основания и порядок производства обыска; ст. 183 УПК РФ — основания и порядок производства выемки; ст. 184 УПК РФ - личный обыск; ст. 185 УПК РФ - наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка; ст. 186 УПК РФ — контроль и запись переговоров; ст. 186.1 УПК РФ - получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
** Уголовный процессуальный кодекс Украины: закон от 13 апр. 2012 г. N 4651-VI: ред. от 7 сент. 2016 г. URL: http://zakon0.rada.gov.ua/ laws/show/4651-17
сроки строго регламентированы. Чаще проще получить судебное разрешение на проведение следственного действия в рамках возбужденного уголовного дела, чем ожидать исполнения поручения и проведения по нему оперативно-розыскных мероприятий. На основании изложенного было бы целесообразно дополнить описание полномочий лица, производящего предварительную проверку сообщения о преступлении, и изложить в следующей редакции ч. 1 ст. 144 УПК РФ: «Обращаться в порядке статьи 165 настоящего Кодекса для проведения следственных действий, судебное разрешение на проведение которых обязательно».
Статьей 202 УПК РФ предусмотрено получение образцов для сравнительного исследования как до, так и после возбуждения уголовного дела. В случае необходимости проведения сравнительных судебных экспертиз для получения образцов привлекаются специалисты. Для получения доказательств по уголовным делам рассматриваемого вида представляются результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в ходе контроля и записи телефонных переговоров, на которых зафиксированы телефонные разговоры мошенника и потерпевшего. Фонограммы могут стать объектом исследования фо-носкопической экспертизы, для получения сравнительных образцов от мошенника необходимо согласие.
Как показало изучение 128 уголовных дел, в 59 % случаев привлекаемые к уголовной ответственности отказываются от предоставления образцов голоса, достаточно эффективно противодействуя таким образом расследованию; принудительное изъятие образцов голоса невозможно. В УПК РФ и подзаконных актах отсутствует алгоритм действий следователя в случае отказа в получении образцов для сравнительного исследования.
На практике происходит направление поручения следователем для проведения оперативно-розыскного мероприятия - сбор образцов для сравнительного исследования, которое проводится сотрудниками оперативных подразделений и направлено на тайное получение образцов голоса заподозренного в совершении мошенничества. К предоставляемым образ-
цам имеются технические требования, соблюдение которых необходимо для проведения экспертного исследования, с целью идентификации лица необходима также видеофиксация проведения мероприятия. Законом и подзаконными нормативными актами не урегулирован порядок передачи полученных образцов органу предварительного следствия.
Поскольку оперативно-розыскное мероприятие носит тайный характер для лица, в отношении которого оно проводится, то и к результатам его проведения должен быть ограниченный доступ, они должны предоставляться следователю в порядке, предусмотренном инструкцией о предоставлении результатов ОРД*. Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации** негласное изъятие образцов голоса с целью проведения фоноскопической экспертизы признано законным и не влекущим нарушение норм УПК РФ.
Приведенные выше выводы суда согласуются с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации*** о том, что право не свидетельствовать против себя самого не исключает возможности проведения в отношении этих лиц действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, например образцов голоса, которые могут иметь доказательственное значение. Подобные действия при условии соблюдения предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры и обеспечения последующей судеб-
* См.: Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд: утв. приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сент. 2013 г. N 776/703/509/507/1820/42/535 /398/68 // Рос. газ. 2013. 13 дек.
** Апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 июня 2013 г. N 12-АПУ13-2. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
*** См.: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 дек. 2004 г. N 448-0; от 18 апр. 2006 г. N 123-О Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
ной проверки и оценки доказательств не могут быть расценены как недопустимое ограничение гарантированного ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей.
В связи с этим целесообразно внести изменения в ст. 202 УПК РФ, дополнив ее частью 5 следующего содержания: «Образцы для сравнительного исследования полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, предоставляются в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и могут быть использованы для проверки в порядке части 1 статьи 202 настоящего Кодекса».
Доказывание по уголовному делу, возбужденному по факту мошенничества с использованием коммуникационных технологий, имеет свою специфику по виду используемых доказательств, методике, применяемой при проведении следственных действий, исследовании объектов.
К материалам уголовного дела приобщается физический носитель с фонограммой, видеозаписью; лицом, производящим расследование, производится осмотр физического носителя и его содержимого в порядке ст.ст. 176, 177, 186 УПК РФ. Исходя из специфики осматриваемого доказательства, следователь для производства следственного действия приглашает допрошенное ранее лицо для производства осмотра физического носителя и воспроизведения содержащейся на нем информации, например фонограммы голоса потерпевшего, свидетеля либо совершившего преступление. При этом после проведения осмотра у участвующего лица выясняется, кем произнесены интересующие следствие фрагменты диалога, при каких обстоятельствах. Следственное действие не направлено на предъявление для опознания, порядок которого закреплен в ст. 193 УПК РФ, так как не соответствует требованиям его проведения, оно проводится в соответствии с требованиями производства такого следственного действия, как осмотр, в некоторых случаях с соблюдением требований ч. 2 ст. 186 УПК РФ. Ю.А. Матвейчев отмечает, что при предъявлении для опознания таких объектов, как голос и речь человека, правоприменителю приходится сталкиваться с ситуа-
циями, когда узнавание перечисленных объектов необходимо для успешного расследования. В связи с этим целесообразно обсуждать вопрос о порядке работы с ними, о путях использования такого узнавания в доказывании по уголовным делам [3, с. 164].
Широкое применение осмотра фонограммы с участием свидетеля для узнавания кого-либо и последующее использование результатов в качестве доказательства наравне с заключением судебно-фоноско-пической экспертизы нашло отражение в судебно-следственной практике.
Следует учитывать, что доказательство - фонограмма - зафиксировано на носителе информации, как правило, цифровом, от аналогового носителя на практике практически отказались и не используют кассеты с магнитными лентами. Из изученных нами 120 уголовных дел около 83 % - это многоэпизодные дела (от 3 до 10 преступлений), по каждому преступлению имеется от 1 до 4 фонограмм. Результаты оперативно-розыскной деятельности предоставляются на цифровом носителе информации - оптическом диске, карте памяти. При предъявлении для опознания по фонограмме возникают определенные сложности. Фонограмма может быть представлена как потерпевшему, так и подозреваемому, обвиняемому, свидетелю, способному опознать голос человека, зафиксированный на аудиозаписи.
В соответствии со ст. 193 УПК РФ для опознания могут быть предъявлены как предметы, так и живые лица. Фонограмма как предмет материального мира не существует, по причинам, рассмотренным в статье ранее, предметом может быть материальный носитель информации, на котором зафиксирована фонограмма. В связи с этим следует сделать вывод о том, что необходимо предоставление не менее 3-х материальных носителей информации с зафиксированными фонограммами, на одном из которых должна находиться спорная фонограмма. При этом, если необходимо проведение опознания нескольких фонограмм, то это несколько следственных действий, однако норма УПК РФ запрещает проведение повторного опознания. Проведение фоноскопической судебной экспертизы по всем фонограммам
нецелесообразно, так как это займет значительное время.
Кроме того, норма не содержит буквального разрешения на возможность прослушивания фонограммы иными лицами, чьи разговоры не зафиксированы. На основании вышеизложенного представляется необходимым дополнить ч. 7.1 ст. 186 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «Часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу, может быть осмотрена и прослушана с участием лиц, ранее допрошенных по уголовному делу, в том числе тех, с которыми проводилось опознание по фонограмме в порядке статьи 193 настоящего Кодекса. В протоколе участвующие в осмотре и прослушивании фонограммы вправе изложить свои пояснения и замечания к протоколу».
Мошенничество с использованием коммуникационных технологий совершается на значительном расстоянии от места проживания потерпевшего, что создает трудности в организации и проведении следственных действий как до возбуждения уголовного дела, так и после его возбуждения. Качество допросов потерпевших и свидетелей, исполняемых по поручению, в значительной степени оставляет желать лучшего. Проведение таких следственных действий, как, например, опознание, при нахождении потерпевшего в г. Москве, а совершившего преступление - в г. Владивостоке на практике невозможно, в том числе и по поручению, направленному в порядке ч. 1 ст. 152, ч. 4 ст. 157 УПК РФ.
Возможность допроса судом с использованием систем видеоконферен-цсвязи регламентирована УПК РФ (см. ч. 6 ст. 35, ч. 4 ст. 220, ч. 6.1 ст. 241, ст. 248.1, ч. 1 ст. 293, ч. 2 ст. 389.12, ч. 8 ст. 289.13, чч. 2, 2.1 ст. 399, ч. 2 ст. 401), однако в ходе предварительного расследования она отсутствует. Следует отметить назревшую проблему использования подобных возможностей на стадии предварительного расследования, в том числе при расследовании мошенничества с использованием коммуникационных технологий, а также иных преступлений, носящих транстерриториальный и транснациональный характер, что повлечет экономию как материальных,
так и временных ресурсов, затрачиваемых на расследование преступлений. Организация следственных действий дистанционно стала возможна благодаря развитию телекоммуникационных технологий, в том числе в системе МВД России.
Созданная единая система информационно-аналитического обеспечения деятельности (далее - И СОД МВД России) представляет собой совокупность используемых в МВД России автоматизированных систем обработки информации, программно-аппаратных комплексов и программно-технических средств, а также систем связи и передачи данных, необходимых для обеспечения служебной деятельности ведомства. На сегодня ш-ний день видеосвязь становится одним из самых популярных и удобных средств коммуникации. Успешно развивается и внедряется в практическую деятельность сервис видеоконференцсвязи МВД России (далее - СВКС-м), который существенно упрощает процесс общения территориально распределенных подразделений между собой. С начала работы СВКС-м активность его использования неоднократно возросла*. Одним из составных элементов данной системы являются защищенные каналы связи, обеспечивающие безопасную передачу данных. К использованию ИСОД МВД России и СВКС-м в настоящее время подключены почти все территориальные органы МВД России. Следует заметить, что имеющиеся сервисы ИСОД МВД Рос-сиизначительно расширяют возможности установления лица, совершившего преступление, расследования преступлений, упрощают взаимодействие подразделений и предоставляют ценную криминалистическую информацию.
Телекоммуникационные возможности также расширяют другие службы и органы, деятельность которых регламентирована УПК РФ, в том числе имеются достаточные возможности использования сегмента открытой сети Интернет с программным обеспечением, предоставляющим возможность передачи кодированного сигнала связи, что исключает распространение информации, относящейся к охраняемой законом тайне.
* 11К1_: https://it.mvd.rU/news/9
На основании вышеизложенного считаем необходимым внесение в УПК РФ нормы, регламентирующей возможность проведения следственных действий с использованием средств видеоконферен-цсвязи. Необходимо дополнить УПК РФ статьей 194.1 «Проведение допроса, опознания, очной ставки в режиме видеокон-ференцсвязи в период предварительного расследования», изложив ее в следующей редакции: «1. Допрос, опознание, очная ставка в период предварительного расследования могут быть проведены в режиме видеоконференцсвязи в случаях:
1) невозможности участников уголовного судопроизводства непосредственно участвовать в следственных действиях по уважительным причинам или необходимости обеспечения безопасности этих лиц;
2) необходимости проведения следственных действий для соблюдения разумных сроков уголовного судопроизводства;
3) наличия других оснований, признанных следователем, дознавателем достаточными.
2. Решение о производстве следственного действия принимается следователем с согласия руководителя следственного органа, дознавателем с согласия прокурора, о чем выносится мотивированное постановление, которое может быть обжаловано заинтересованными лицами в установленном настоящим Кодексом порядке.
3. Участникам следственного действия должна быть обеспечена возможность реализовывать процессуальные права и исполнять процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом.
4. В режиме видеоконференцсвязи следственные действия допрос, опознание, очная ставка, осмотр производятся согласно правилам и в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
5. Лицо производящее следственное действие, направляет следователю или органу дознания, которым организуется производство следственного действия, поручение с постановлением о его производстве в режиме видеоконференцсвязи. Участвующие в следственном деле лица знакомятся с постановлением под расписку.
6. До начала производящий следственное действие поручает организующим
его производство вне территориального органа по месту нахождения участников удостоверить их личность, после чего разъяснить права, обязанности и ответственность, предусмотренную настоящим Кодексом, о чем получает подписку. Подписку и представленные участвующими лицами документы организующее следственное действие лицо направляет по месту нахождения производящего следственное действие, расследующего уголовное дело.
7. Ход и результаты следственного действия, проведенного в режиме видео-конференцсвязи, фиксируются с помощью технических средств видеозаписи, которая приобщается к протоколу следственного действия.
8. Сведения о лице, которому обеспечивается защита, и его внешности могут быть скрыты в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и оно может быть допрошено в режиме видеоконфе-ренцсвязи».
В настоящее время в УПК РФ законодателем в достаточной степени не использованы научно-технические методы и средства получения информации. Внесение предложенных в данной статье изменений в действующий УПК РФ позволило бы в значительной степени расширить возможности следователя, дознавателя на получение как вербальной доказательственной информации, так и невербальной, а также сократить время на обнаружение и закрепление доказательств в рамках действующего закона. Остается констатировать, что в настоящее время предусмотренные законодательством следственные действия и средства доказывания, оценки источников доказательств не в полной мере соответствуют насущным потребностям практики при расследовании мошенничества, совершенного с использованием коммуникационных технологий.
Подводя итог, можно сделать следующие выводы:
1. При организации расследования необходимо своевременно выявлять пробелы законодательства и пути их устранения, своевременное обнаружение пробелов действующего законодательства и возведение потребностей практики в закон позволит более эффективно противодействовать преступности.
2. Комплексный характер мошенничества, совершаемого с использованием средств связи, затрагивает как киберпро-странство, так и телекоммуникационную и банковскую сферу. Использование телекоммуникационных технологий, облегчающих совершение преступления, должно быть выделено законодателем в качестве обстоятельства, отягчающего уголовную ответственность.
3. Необходимо предоставить возможность реализовывать в рамках УПК РФ до возбуждения уголовного дела сбор доказательств путем проведения следственных действий и реализации процессуальных полномочий, которые в настоящее время
возможны лишь на стадии предварительного расследования.
4. Исходя из реалий правового регулирования организации расследования, необходимо констатировать, что в настоящее время следователь ограничен несовершенством правового регулирования. Необходимы разработка и расширение уголовно-процессуальных механизмов и способов добывания доказательств при расследовании совершенного преступления по уголовному делу, проработка механизма опознания по фонограмме голоса человека, а также проведение следственных действий с использованием систем видеоконференцсвязи.
Список литературы
1. Комаров А.А. Криминологические аспекты мошенничества в глобальной сети Интернет: дис. .. .канд. юрид. наук. Пятигорск, 2011. 262 с.
2. Машлякевич В.А. К вопросу о необходимости проведения осмотра места происшествия при расследовании мошенничеств, совершаемых с использованием средств телефонной связи // Российский следователь. 2015. N 10. С. 7-9.
3. Пупцева А.В. Некоторые особенности первоначального этапа расследования преступлений, совершенных с использованием средств мобильной связи // Современная юридическая наука: теоретический и практический взгляд: сб. ст. Междунар. науч.-практ. конф. Иркутск, 2017. С. 125-126.
4. Дытченко Г.В., Никитин Е.Л. Законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан // Криминалистъ. 2011. N 1 (8). С. 101-108.
5. Бейтуганов Х.А. Особенности расследования преступлений, совершаемых организованными преступными сообществами, в условиях Северо-Кавказского региона: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 244 с.
6. Матвейчев Ю.А. Объекты и цель предъявления для опознания: дискуссионные вопросы в уголовном процессе и криминалистике // Вестник Полоцкого государственного университета. Сер.: Экономические и юридические науки. 2017. N 14. С. 164-166.
References
1. Komarov A.A. Kriminologicheskie aspekty moshennichestva v global'noy seti Internet. Kand. Diss. [Criminological aspects of fraud in the global Internet. Cand. Diss.]. Pyatigorsk, 2011. 262 р.
2. Mashlyakevich V.A. K voprosu o neobhodimosti provedeniya osmotra mesta proisshestviya pri rassledovanii moshennichestv, sovershaemyh s ispol'zovaniem sredstv telefonnoj svyazi [On the need to conduct an inspection of the scene of an investigation of fraud committed using telephone facilities]. Rossijskiy sledovatel' - The Russian Investigator, 2015, no. 10, pp. 7-9.
3. Pupceva A.V. Nekotorye osobennosti pervonachal'nogo ehtapa rassledovaniya prestuplenij, sovershennyh s ispol'zovaniem sredstv mobil'noj svyazi [Some features of the initial stage of the investigation of crimes committed using mobile communications]. Sovremennaya yuridicheskaya nauka: teoreticheskiy i prakticheskiy vzglyad [Modern legal science: theoretical and practical view]. Irkutsk, 2017. Pp. 125-126.
4. Dytchenko G.V., Nikitin E.L. Zakonnost'provedeniya operativno-rozysknyh meropriyatij, ogranichivayushchih konstitucionnye prava grazhdan [Legality of the conduct of operational and search activities that limit the constitutional rights of citizens]. Kriminalist" - Criminalist, 2011, no. 1 (8), pp. 101-108.
5. Beytuganov Kh.A. Osobennosti rassledovaniya prestupleniy, sovershaemykh organizovannymi prestupnymi soobshchestvami, v usloviyakh Severo-Kavkazskogo regiona. Kand. Diss. [Features of investigation of crimes committed by organized criminal communities in the North Caucasus region. Cand. Diss.]. Moscow, 2001. 244 р.
6. Matveychev Yu.A. Ob"ekty i tsel' pred"yavleniya dlya opoznaniya: diskussionnye voprosy v ugolovnom protsesse i kriminalistike [Objects and purpose of presentation for identification: discussion issues in the criminal process and criminalistics]. Vestnik Polotskogo gosudarstvennogo universiteta - Bulletin of the Polotsk State University. Series: Economic and legal sciences, 2017, no. 14, pp. 164-166.
