CC BY
115
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2017. № 6
сравнительное право
А. в. серебренникова, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета МГУ* д. д. Харламов, кандидат юридических наук, младший научный сотрудник лаборатории социально-правовых исследований и сравнительного правоведения юридического факультета МГУ**
меры исправления и безопасности в уголовном кодексе фрг: понятие и значение (на примере превентивного заключения)
В данной статье рассматривается превентивное заключение как мера исправления и безопасности в уголовном праве Германии. Авторы рассматривают проблемы, связанные с применением превентивного заключения в Германии, включая проблему правовой природы указанной меры, а также ее соответствие классическому уголовно-правовому принципу "non bis in idem".
Ключевые слова: уголовное право, наказание, меры исправления и безопасности, превентивное заключение, Основной закон.
The article concerns preventive detention as a measure of correction and security in German criminal law. Authors consider the problems connected with application of preventive detention in Germany including the problem of this measure's legal essence and also compatibility for this measure and classical criminal law's principle "non bis in idem".
Keywords: criminal law, punishment, measures of correction and security, preventive detention, basic law.
Меры исправления и безопасности являются специфическим уголовно-правовым институтом Германии. Их особенность состоит в том, что они могут выступать правовым последствием деяния не только тогда, когда виновность лица была установлена приговором суда, но и при отсутствии виновности лица в определенных случаях, указанных в законе.
Меры исправления и безопасности в качестве превентивных мер были введены в систему правовых последствий деяния, предусмотренную УК ФРГ, на основании Закона против опасных привычных преступников и о мерах исправления и безопасности (Gesetz
gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Besserung und Sicherung) от 24.11.1933 г. (далее — Закон о привычных преступниках). В целом же при применении данных мер, по мнению германских правоведов, наиболее полно реализуются цели ресоциализации и превенции.
Следует подчеркнуть, что законодатель ФРГ не относит меры исправления и безопасности к наказаниям и отграничивает их от дополнительных наказаний и дополнительных последствий. Несмотря на то, что нормы о мерах исправления и безопасности расположены в разд. 3 Общей части УК ФРГ «Правовые последствия деяния», они представляют собой самостоятельную группу норм, объединенных в гл. 6 «Меры исправления и безопасности».
В названной главе содержатся правовые предписания, определяющие не только систему указанных мер, но и специфику их применения, например последовательность исполнения, замену одной меры другой в процессе исполнения, условную отсрочку мер исправления и безопасности и ряд других вопросов. Это подчеркивает специфику мер исправления и безопасности, так как применительно к наказаниям соответствующие правовые предписания содержатся в иных главах рассматриваемого раздела, например в гл. 2 «Назначение наказания» и гл. 4 «Условная отсрочка названия».
Таким образом, законодатель Германии даже терминологически проводит различие между наказанием и мерами исправления и безопасности, хотя, конечно, отличие в правовой природе наказаний и некоторых мер исправления и безопасности иногда бывает сложно определить.
Перечень мер исправления и безопасности определен в § 61 УК ФРГ и является исчерпывающим. Ими являются:
1) помещение в психиатрическую больницу,
2) помещение в лечебное заведение для алкоголиков и наркоманов,
3) превентивное заключение,
4) установление надзора,
5) лишение водительских прав,
6) запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью.
В основе назначения всех указанных мер исправления и безопасности лежит принцип соответствия, установленный § 62 УК ФРГ. Он заключается в соответствии назначаемой меры исправления и безопасности «совершенному лицом или ожидаемому от него деянию, так же как и степени исходящей от него опасности».
Меры исправления и безопасности подразделяются на две группы: 1) меры, связанные с лишением свободы (к которым относятся три первые из указанных выше мер исправления и безопасности), и
2) иные, т. е. меры, не связанные с лишением свободы (к которым относятся три последние из указанных выше мер).
В уголовном праве ФРГ превентивное заключение (Sicherungsverwahrung) является мерой исправления и безопасности (§ § 66, 66a, 66b, 66с УК ФРГ). Указанная мера, как следует даже из ее названия, носит превентивный (предупредительный) характер и преследует цель защиты общества от лиц, совершивших преступления против жизни, телесной неприкосновенности и сексуального самоопределения и представляющих значительную общественную опасность1.
Можно выделить следующие основные проблемы, связанные с применением превентивного заключения в Германии:
— проблема соотношения превентивного заключения с наказанием в виде лишения свободы (Freiheitsstrafe) и связанная с ней проблема соответствия превентивного заключения классическому принципу "non bis in idem";
— правовая природа превентивного заключения и действие уголовного закона во времени, включая проблему обратной силы норм, ухудшающих положение осужденного.
Смысл рассматриваемой меры исправления и безопасности заключается в том, что осужденный, отбывший наказание в виде лишения свободы, не освобождается, а помещается в превентивное заключение. В связи с этим возникает вопрос о соответствии превентивного заключения классическому конституционно-правовому и уголовно-правовому принципу запрета двойной ответственности за одно и то же деяния (non bis in idem). Согласно классическим германским подходам, превентивное заключение не является наказанием, поэтому его применение не нарушает принцип «non bis in idem». Наказание в виде лишения свободы применяется за совершенное деяние, в то время как превентивное заключение назначается в связи с общественной опасностью личности преступника2.
Выработанный германскими пеналистами классический подход к оценке конституционности превентивного заключения восходит к знаменитой полемике межу А. Фейербахом и Грольманом, развернувшейся на рубеже XVIII и XIX вв. Грольман считал, что основанием для применения наказания является не совершенное лицом деяние, а опасность этого лица для общества в будущем. А. Фейербах, напротив, полагал, что наказание выступает в качестве меры принуждения именно за совершенное преступное деяние, поэтому наказание должно определяться в первую очередь характером и степенью общественной опасности последнего.
1 Fischer T. Strafgesetzbuch. München, 2014. S. 592-598.
2 Jansing J. D. Nachträgliche Sicherungsverwahrung: Entwicklungslinien inder Dogma-tik der Sicherungsverwahrung. Münster, 2004. S.378.
Классическая школа уголовного права взяла за основу точку зрения А. Фейербаха, однако взгляды Грольмана в определенной степени воплотились в концепции мер исправления и безопасности, применение которых в германском уголовном праве основывается в первую очередь на прогнозе относительно возможности совершения лицом общественно-опасных деяний в будущем3.
Нормы о превентивном заключении были ведены в действие с 01.01.1934 г. на основании Закон о привычных преступниках. Уголовно-правовой институт превентивного заключения уходит своими корнями в эпоху национал-социализма в Германии. Однако указанные нормы mutatis mutandis сохранили силу и в послевоенный период4.
В процессе Второй реформы уголовного права от 01.01.1975 г. был установлен предельный десятилетний срок превентивного заключения, что вызвало жесткую критику в Германии. Противники рассматриваемых изменений ссылались на то, что некоторые лица могут представлять опасность для общества и по истечении данного срока. Видимо, под влиянием этой критики предельный срок превентивного заключения в 1998 г. был отменен. При этом данным изменениям была придана обратная сила, и они были распространены на лиц, которым превентивное заключение было назначено еще в период действия предельного десятилетнего срока. Естественно, при этом встал вопрос о соответствии указанного законодательного решения ст. 103 Основного закона ФРГ, в соответствии с которой «деяние может повлечь наказание, только если наказуемость деяния была установлена законом до его совершения». Решение вопроса о конституционности законодательного решения о придании обратной силы норме об отмене предельного срока превентивного заключения зависело от определения правовой природы последнего5.
Федеральный Конституционный суд ФРГ, руководствуясь традиционными подходами, не нашел нарушений Основного закона ФРГ в ходе реформы, сославшись на то, что превентивное заключение не является наказанием, в силу чего на него не распространяются положения ст. 103 Основного Закона ФРГ6 . Однако Европейский суд по правам человека (далее — ЕСПЧ) такая аргументация не убедила. ЕСПЧ является наднациональным органом, который сталкивается с различными национальными правовыми системами, поэтому
3 См. подробнее: Пионтковский А. А. Уголовно-правовые воззрения Канта, А. Фейербаха и Фихте. М., 1940. C. 91-93.
4 Mushoff T. Strafe — Maßregel — Sicherungsverwahrung: eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und Prävention. Frankfurt am Main, 2008. S. 18-22.
5 Ibid. S. 29-33.
6 BVerfGE109, 133: URL: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv109133.html (дата обращения 23.02.2017 г.).
он вынужден ориентироваться не столько на форму того или иного правового института, сколько на его реальное правовое содержание.
ЕСПЧ по жалобе лица, находящегося в превентивном заключении, проверил норму об отмене предельного десятилетнего срока, имеющую обратную силу, на предмет соответствия § 1 ст. 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Конвенция), в соответствии с которым «никто не может быть осужден за совершение какого-либо деяния или за бездействие, которое согласно действовавшему в момент его совершения национальному или международному праву не являлось уголовным преступлением. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления»7.
ЕСПЧ в своем решении подчеркнул, что понятие «наказание», используемое в § 1 ст. 7 Конвенции, является автономным, поэтому при его толковании суд не связан жестко подходами, существующими в национальных правовых системах. Предусмотренное германским законодательством превентивное заключение по своему содержанию является лишением свободы и не отличается существенно от соответствующего наказания, предусмотренного в § 38 УК ФРГ (Freiheitsstrafe). При этом, как подчеркнул Суд, отдельные различия в условиях отбывания наказания в виде лишения свободы и превентивного заключения (например, лицам, находящимся в превентивном заключении разрешается носить свою собственную одежду, передвигаться в пределах учреждения, иметь карманные деньги) не влияет на общую оценку правовой природы превентивного заключения, которое является наказанием по смыслу § 1 ст. 7 Конвенции. Особое внимание ЕСПЧ обратил на то, что превентивное заключение назначается судом за совершенное преступное деяние и отбывается в отдельных помещениях в тех же исправительных учреждениях, в которых отбывается наказание в виде лишения свободы. В силу этого ЕСПЧ усмотрел нарушение прав заявителя, гарантированных Конвенцией, в решении германского законодателя о придании обратной силы норме об отмене предельного срока превентивного за-ключения8.
Видимо, под влиянием критики со стороны ЕСПЧ Федеральный Конституционный суд ФРГ изменил свои подходы к оценке правовой природы превентивного заключения. В решении от 4 мая 2011 г. суд признал, что соответствующие правовые нормы, регламентирующие превентивное заключение, нарушают Основной закон ФРГ. Вслед за
7 Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 04.11.1950 г.): Доступ из СПС «Консультант Плюс».
8 M. v. Germany (N19359/04, § § 45 78, 17 December 2009): URL: http://hudoc.echr. coe.int/eng?i=001-96389 (дата обращения 23.02.2017 г.).
ЕСПЧ он указал на необходимость провести более четкое разграничение классического наказания в виде лишения свободы и превентивного заключения. При этом для того чтобы избежать правового вакуума, соответствующие нормы не были сразу признаны недействующими: был установлен переходный период, в течение которого те осужденные, которые были помещены в превентивное заключение до законодательных изменений 1998 г., остаются под стражей в тех случаях, когда «имеется большая опасность совершения тяжкого насильственного преступления или преступления против сексуального самоопределения, и осужденный одновременно с этим страдает психическим расстройством в том смысле, который придается указанному термину в Законе «О принудительной госпитализации в психиатрический стационар» (ТЬегар1еип1егЬгш§ищ8§е8^). В любом случае новое законодательное регулирование, направленное на более четкое разграничение превентивного заключения и классического наказания в виде лишения свободы, должно быть введено в действие не позднее 31.05.2013 г.9
Германский законодатель учел правовые позиции ЕСПЧ и Федерального Конституционного суда ФРГ: новые нормы, регламентирующие применение превентивного заключения, вступили в силу 01.06.2013 г. В настоящее время превентивное заключение имеет ярко выраженную терапевтическую направленность и может применяться лишь в лечебных целях для уменьшения общественной опасности лиц, страдающих психическими расстройствами (§ 66с УК ФРГ в действующей редакции). Превентивное заключение, по замыслу законодателя, должно создавать необходимые условия для последующего условно-досрочного освобождения лица после уменьшения степени его общественной опасности10.
Таким образом, германский законодатель четко разграничил наказание в виде лишения свободы и превентивное заключение. Последнее по своему содержанию, основаниям применения, целям и задачам существенно отличается от наказания в виде лишения свободы. Также на институциональном уровне были разграничены учреждения, исполняющие наказание в виде лишения свободы и превентивное заключение. Как уже отмечалось, требование ЕСПЧ заключалось не в формальном, механическом отделении исполнения наказания от исполнения превентивного заключения. Перед германским законодателем стояла более сложная задача: необходимо было провести
9 BVerfGE, Urteil vom 4 Mai 2011-2 BvR2365/09: URL: http://www.bundesverfas-sungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2011/05/rs20110504_2bvr236509.html (дата обращения 23.11.2017 г.).
10 Wischka B, Pecher W., Boogaart H. van den. Behandlung von Straftäter: Sozialtherapie, Maßregelvollzug, Sicherungsverwahrung. Freiburg, 2016. S. 27-28.
четкое разграничение лишения свободы и превентивного заключения по содержанию, целям и задачам. Представляется, что германский законодатель с этой задачей в целом справился. Превентивное заключение, согласно действующему германскому законодательству, лишено карательного содержания. Лицо, помещенное в превентивное заключение, лишается свободы главным образом в целях создания благоприятных условий для применения интенсивного лечения от психических расстройств, представляющих серьезную опасность для окружающих. По своему содержанию превентивное заключение в настоящее время представляет собой интенсивное лечение в стационарных условиях после отбытия лицом наказания в виде лишения свободы.
Применение такого лечения является существенным ограничением свободы лица, однако такое ограничение является оправданным и соразмерным, если оно преследует цель защиты общества от лиц, страдающих психическими расстройствами и представляющих общественную опасность. Как только опасность таких лиц в результате примененного лечения уменьшается, они подлежат освобождению из превентивного заключения.
В 2016 г. году Германия добилась внушительной победы в ЕСПЧ по вопросу применения превентивного заключения. Суд признал, что содержание в превентивном заключении лица, совершившего тяжкие преступления против жизни и полового самоопределения и страдающего целым рядом опасных психических расстройств, не является нарушением Конвенции. Содержание под стражей в этом случае, по мнению суда, имеет самостоятельное правовое основание, связанное с тем, что заявитель является «душевнобольным» по смыслу пункта «е» ст. 5 Конвенции. Однако наряду со ссылкой на п. «е» ст. 5 суд привел в рассматриваемом постановлении дополнительную аргументацию, представляющую большой интерес. По мнению суда, превентивное заключение в целом продолжает оставаться наказанием по смыслу § 1 ст. 7 Конвенции. Однако применительно к заявителю превентивное заключение преследует медицинские цели и до такой степени лишено карательного содержания, что не может рассматриваться в качестве наказания по смыслу § 1 ст. 7 Конвенции11.
ЕСПЧ проявил предельную осторожность в процессе формулирования своей правовой позиции и выдвижения аргументов. Именно в случае заявителя Бергманна суд посчитал, что превентивное заключение не является наказанием. Однако при этом суд воздержался от общих оценок правовой природы превентивного заключения как
11 Bergmann v. Germany (N23279/14, 07 January 2016): URL: http://hudoc.echr.coe. int/eng?i=001-159782 (дата обращения 22.11.2017 г.).
института германского уголовного права, поэтому при рассмотрении других жалоб, поданных лицами, которые содержатся в превентивном заключении, суд будет иметь возможность вновь оценивать содержание данной меры применительно к конкретному заявителю. Можно утверждать, что точка в вопросе о правовой природе германского превентивного заключения в практике ЕСПЧ пока не поставлена.
Подводя итог изложенному, можно отметить следующее. Германская уголовно-правовая доктрина и судебная практика исходят из дуалистической системы уголовно-правовых последствий деяния, которая предполагает, что наряду с наказанием лицу может быть назначена также мера исправления и безопасности, которая не является по своей природе наказанием и применение которой не нарушает принцип "non bis in idem". В качестве главного разграничительного признака наказаний и мер исправления и безопасности в классической германской уголовно-правовой доктрине выступает основание применения: наказание применяется в связи с совершенным в прошлом деянием, в то время как мера исправления и безопасности применяется к лицу в связи с опасностью его личности в целях предотвращения совершения новых общественно опасных деяний в будущем.
Однако применительно к превентивному заключению эта логика была справедливо отвергнута ЕСПЧ. Формально провозглашенные различия в основаниях применения и целях отнюдь не исключали почти полного совпадения по содержанию между наказанием в виде лишения свободы и превентивным заключением. Именно поэтому ЕСПЧ в 2009 г. абсолютно обоснованно рассматривал превентивное заключение в качестве наказания по смыслу § 1 ст. 7 Конвенции. В настоящее время в результате внесенных изменений институт превентивного заключения в Германии претерпел существенную трансформацию, в результате которой он стал представлять собой принудительное лечение опасных психических расстройств в стационарных условиях после отбытия наказания в виде лишения свободы. При такой законодательной регламентации превентивное заключение по своему содержанию существенно отличается от наказания в виде лишения свободы, поэтому можно утверждать, что германскому законодателю в целом удалось решить задачу, поставленную перед ним ЕСПЧ и Федеральным Конституционным судом ФРГ.
Список литературы
1. Кузнецова Н. Ф., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1980.
2. Пионтковский А. А. Уголовно-правовые воззрения Канта, А. Фейербаха и Фихте. М., 1940.
3. Fischer T. Strafgesetzbuch. München, 2014.
4. Jansing J. D. Nachträgliche Sicherungsverwahrung: Entwicklungslinien in der Dogmatik der Sicherungsverwahrung. Münster, 2004.
5. Mushoff T. Strafe Maßregel Sicherungsverwahrung: eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und Prävention. Frankfurt am Main, 2008.
6. Wischka B., Pecher W., Boogaart H. van den. Behandlung von Straftäter: Sozialtherapie, Maßregelvollzug, Sicherungsverwahrung. Freiburg, 2016.
