CC BY
457
21 (501) - 2012
Антикризисное управление
Удк 338.2
механизмы защиты интересов должника и кредиторов в процедурах банкротства
В статье отмечается, что процедуры банкротства должны гарантировать балансирование интересов кредиторов и должника. Это достигается наличием в законодательстве таких мер, как приостановление судебных процессов, мораторий на проведение выплат по долгам, отстранение менеджмента, назначение арбитражного управляющего, наличие очередности удовлетворения требований кредиторов, порядок голосования кредиторов при принятии решений, судебное вмешательство, контроль за деятельностью арбитражного управляющего, приоритет текущих расходов и др. Представлены преимущества и недостатки механизмов обеспечения взыскания задолженности в процедурах банкротства.
Ключевые слова: банкротство, должник, кредитор, эффективность, управление, арбитражный управляющий, мораторий.
Институт банкротства должен обеспечить получение денег кредиторами и предоставить должнику правовую защиту в случае его временной несостоятельности. Интересы кредитора и должника противоречат, поскольку дебитор заинтересован в отсрочке платежа, а кредитор - в скорейшем получении денежных средств. При наступлении неплатежеспособности должника выплаты кредиторам проводятся за счет ограниченного ресурса -имущества должника. В этой связи обостряется
М. В. ЧЕРНОВА, кандидат экономических наук, доцент кафедры экономики и управления собственностью E-mail: asdf-m@yandex. ru Государственная академия промышленного менеджмента им. Н. П. Пастухова
конфликт между должником и кредиторами и внутри сообщества кредиторов, конкурирующих за ограниченные активы должника. Процедуры банкротства должны обеспечить максимальную стоимость активов фирмы при продаже и гарантировать соразмерное исполнение долговых обязательств. Последнее означает, что положения законодательства о несостоятельности не должны способствовать его использованию для неуплаты долгов. Поэтому процедуры банкротства содержат особые механизмы защиты интересов участвующих сторон в случае несостоятельности должника (см. таблицу).
Процедуры банкротства предполагают смену руководства компании или установление контроля за заключением некоторых сделок. Это связано с предположением о том, что причина банкротства находится в неэффективном управлении. Управляющий, назначенный судом для проведения процедур банкротства, действует в интересах кредиторов. Защита интересов должника (менеджмента) предполагает продолжение бизнеса даже за счет средств кредиторов. В таких случаях директорат компании сохраняет полномочия по управлению предприятием, пока план реорганизации проводится в жизнь (например в США) [1]. Если же приоритет отдается проведению выплат по требованиям кредиторов, то контроль над бизнесом переходит к управляющему по делам о несостоятельности (например в
Механизмы защиты интересов должника и кредиторов в процедурах банкротства
Механизм Преимущества для должника Преимущества для кредиторов Иедостатки Иаличие в российском законодательстве
Механизмы, связанные с управлением и контролем в процедурах банкротства
Отстранение менеджмента и передача полномочий арбитражному управляющему Отказ от неэффективного управления, пресечение недобросовестных действий директората Конфликты при передаче дел, незнание управляющим сферы деятельности и специфики должника Статья 94, п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее -Закон № 127-ФЗ)
Контроль за действиями менеджмента со стороны управляющего по банкротству Пресечение недобросовестных и/или некомпетентных действий при банкротстве со стороны менеджмента Усложнение бюрократических процедур управления Статья 66 Закона № 127-ФЗ
Принятие решений собранием кредиторов с помощью голосования (квалифицированным) большинством голосов Возможность достижения договоренности кредиторами, имеющими разнородные интересы Обязательность результатов голосования для меньшинства уклоняющихся кредиторов Недостаточная квалификация кредиторов для принятия эффективных решений Статья 15 Закона № 127-ФЗ
Участие собственников в процедурах банкротства Возможность восстановить платежеспособность и продолжать хозяйственную деятельность за счет финансовой помощи собственников Возможность получить скорейшее удовлетворение требований за счет финансовой помощи собственников Статьи 77, 79, 85.1 Закона № 127-ФЗ
Контроль за деятельностью арбитражного управляющего Своевременное выявление и/или предотвращение некомпетентных и/или недобросовестных действий арбитражного управляющего Наличие расходов, связанных с проведением контрольных мероприятий Статья 143 Закона № 127-ФЗ
Судебное и/или административное вмешательство в управление должником Своевременное принятие мер в случае выявления некомпетентных и/или недобросовестных действий арбитражного управляющего, менеджмента должника или кредиторов Затягивание и удорожание проведения процедур банкротства Статья 6, ст. 32-61, ст. 147 Закона № 127-ФЗ
Механизмы, связанные с участием кредиторов в процедурах банкротства
Наличие установленной очередности выплат кредиторам Предотвращение гонки кредиторов в целях обращения взыскания на имущество должника Гарантия соразмерного удовлетворения требований при недостаточности средств для полной выплаты долгов Кредиторы непривилегированных очередей, как правило, не получают выплат Статья 134 Закона № 127-ФЗ
Мораторий по долгам Получение долговой отсрочки для восстановления текущей деятельности Накопление денежных средств для проведения соразмерных выплат кредиторам Кредиторы терпят убытки в связи с отвлечением средств из оборота Статья 95 Закона № 127-ФЗ
Прекращение начисления финансовых санкций за несвоевременное выполнение обязательств по договорам Освобождение должника от дополнительного финансового бремени Кредиторы не могут компенсировать отвлечение средств в результате неплатежей должника Статья 126 Закона № 127-ФЗ
Компенсация задержки выплат кредиторам во время моратория по долгам (проценты) Получение кредиторами, не предусмотревшими санкции в договорах, финансовой компенсации наравне с другими Должник несет дополнительную финансовую нагрузку Статья 95 Закона № 127-ФЗ
Окончание таблицы
Механизм Преимущества для должника Преимущества для кредиторов недостатки наличие в российском законодательстве
Приоритет заемных средств, полученных в реабилитационных процедурах банкротства, перед требованиями, возникшими до банкротства Обеспечение возможности привлечения средств для реализации плана восстановления платежеспособности Наличие возможности восстановления платежеспособности должника в случае успешной реализации плана Увеличение долговой нагрузки на должника Статья 5 Закона № 127-ФЗ
Наличие обеспечения задолженности (залог имущества должника) Кредитор с обеспеченными требованиями получает выплаты в приоритетном порядке Необеспеченные кредиторы лишаются части имущества, на которое они могли бы предъявить требования Статьи 18.1, 134, 138 Закона № 127-ФЗ
Списание (погашение) неоплаченных долгов после ликвидации организации Предоставление собственникам или менеджменту возможности начать бизнес «с чистого листа» Возникновение убытков у кредиторов в результате списания дебиторской задолженности Пункт 9 ст. 142 Закона № 127-ФЗ
Требование о выплате определенной доли задолженности кредиторам Заинтересованность кредиторов в реабилитационной процедуре Выплата определенной доли задолженности независимо от результата реабилитационных процедур Отсутствие средств для проведения выплат, что не дает возможности воспользоваться реабилитационными процедурами
Механизмы, связанные с контролем за активами при банкротстве
Введение моратория на судебные процессы и другие действия по взысканию долгов компании Предотвращение беспорядочной распродажи активов Кредиторы как группа, действуя согласованно, могут взыскать по долгам большие суммы в более короткие сроки, чем при разрозненных исках Увеличение сроков взыскания долгов через процедуры банкротства Статьи 63, 81, 94, 126 Закона № 127-ФЗ
Увеличение продажной стоимости имущества в результате организованных мероприятий по его реализации
Прекращение конфиденциальности финансовой информации Возможность принятия обоснованных решений о дальнейшей судьбе должника Статья 126 Закона № 127-ФЗ
Возможность возврата имущества по подозрительным сделкам в конкурсную массу Увеличение суммы средств, направляемых на выплаты кредиторам Статья 129, ст. 61.1-61.9 Закона № 127-ФЗ
Привлечение независимых оценщиков Максимизация стоимости имущества при продаже Расходы на проведение оценки Ст. 130 Закона № 127-ФЗ
Ограничение ответственности должника Собственники несут ответственность по обязательствам должника в пределах средств уставного капитала Использование процедур банкротства для избегания уплаты долгов
Великобритании) [1]. Основное различие состоит в том, кто распоряжается активами: должник или управляющий конкурсной массой, который принимает решение о ликвидации или о продолжении деятельности и проведении мероприятий по восстановлению платежеспособности.
Однако некоторые кредиторы предпочитают, чтобы менеджмент компании не отстранялся. Это обеспечит выполнение неофициальных соглашений с должником и сокрытие подозрительных сделок. В таком случае кредиторы пытаются реструктурировать долги фирмы неформальным путем, что обычно включает временную приостановку платежей по долгам и пропорциональное их списание. Если менеджмент не отстраняется в случае несостоятельности должника, то управляющий (поверенный) осуществляет наблюдение за действиями менеджмента несостоятельной фирмы. Заключение некоторых сделок осуществляется с согласия или под контролем арбитражного управляющего и/или суда.
Кредиторы любого предприятия представляют собой достаточно разнородную совокупность: работники, государство в части налогов, коммерческие кредиторы. Одни заинтересованы в восстановлении платежеспособности должника и продолжении хозяйственных отношений с ним, другие - в скорейшем получении долга с любым дисконтом, третьи - в прекращении бизнеса должника и т. д. Цели кредиторов различаются при наступлении неплатежеспособности предприятия, что может привести к срыву добровольных переговоров о реструктуризации долгов. При этом возникает проблема уклоняющихся кредиторов из-за их неоднородного состава. Различные представления о способности должника восстановить платежеспособность отчасти объясняют, почему стороны настаивают на разных условиях реструктуризации долгов. Эта проблема проявляется также как затягивание многосторонних переговоров отдельными участниками, даже если большинство кредиторов согласно с пакетом предложений. Мотивация такого поведения состоит в надежде на выкуп долга другими кредиторами, желающими завершить переговоры, что часто и случается на практике. Так, одни кредиторы своим несогласием с предлагаемым планом мероприятий по выходу из кризиса давят на других, добиваясь большего или досрочного погашения задолженности.
Для устранения внутренних противоречий среди кредиторов принятие решений относительно дальнейшей судьбы должника в процедурах бан-
кротства осуществляется (квалифицированным) большинством голосов, а не абсолютно всеми кредиторами, что и решает так называемую проблему совместных действий кредиторов. Закон, как правило, устанавливает обязательность результата голосования большинства для уклоняющегося меньшинства кредиторов.
В некоторых законодательствах предусмотрена скользящая шкала количества голосов кредиторов, требуемых для утверждения плана реструктуризации обязательств в реабилитационных процедурах банкротства. Чем больше доля списанных долгов в части основной суммы, тем больший процент голосов необходим для утверждения плана. Например, в Мексике при списании не более 25 % задолженности требуется простое большинство, при списании от 25 до 55 % - квалифицированное большинство в размере 75 % требований [1].
Процедуры банкротства, как правило, сопровождаются отстранением менеджмента, представляющего собственников предприятия, и назначением арбитражного управляющего судом на основании рекомендаций кредиторов. Арбитражный управляющий в силу закона имеет право, в частности, распоряжаться имуществом должника. Это влечет противоречие между правами собственника на имущество, реализуемыми через назначенный им директорат, и правами кредиторов на это же имущество, реализуемыми посредством арбитражного управляющего. Для устранения противоречия этих прав механизмы банкротства, как правило, содержат реабилитационную процедуру, которая позволяет собственникам принять меры по восстановлению платежеспособности и сохранить предприятие. В российском законодательстве это финансовое оздоровление.
Процедуры банкротства содержат некоторые предохранительные меры, направленные на защиту интересов кредиторов от недобросовестных действий арбитражного управляющего. Тем не менее банкротство часто рассматривается как процедура, преследующая интересы одних кредиторов в ущерб другим, а также за счет сохранения стоимости фирмы как действующего предприятия. Таким образом, многие процедуры банкротства таковы, что делают преимущественной ликвидацию должника (например в Великобритании и России). Надзор за действиями арбитражных управляющих ведется судом или лицензирующим органом посредством предоставления отчетности и выборочных проверок. Проверки, помимо соблюдения процедурных формальностей и общего
состояния документации арбитражного управляющего, включают изучение следующих вопросов:
- должное выявление и возврат активов;
- непредвзятость при реализации имущества;
- правильность учета активов и поступлений от их продажи;
- правильность приема и рассмотрения требований с тем, чтобы только обоснованные требования включались в реестр для целей голосования и удовлетворения;
- корректность процедуры утверждения вознаграждения и расходов арбитражного управляющего;
- должное использование денежных средств, контролируемых управляющим.
Ответственность арбитражного управляющего может предусматривать наложение штрафа, дисквалификацию и возмещение убытков от своей деятельности.
Механизмы защиты интересов сторон при банкротстве, содержащиеся в законодательстве разных стран, отличаются степенью участия суда или других регулирующих органов, что оказывает влияние на приоритет интересов должника или кредиторов. Чем сильнее административное вмешательство, тем выше шанс ликвидации несостоятельного предприятия. Если законодательство отдает приоритет самостоятельным договоренностям должника и кредиторов, то преобладает реорганизация. Процедуры банкротства могут иметь социальные цели, например, сохранение занятости. В таком случае управляющий по банкротству представляет государство, а не кредиторов (например во Франции). Такая модель банкротства характеризуется сильным административным вмешательством в дела фирмы и оставляет мало возможностей для переговоров должника и кредиторов.
Наличие законодательно установленной очередности выплат позволяет защитить интересы кредиторов по обязательствам социального характера (перед работниками). К тому же это обеспечивает пропорциональное удовлетворение требований одной группы кредиторов при недостаточности средств для полного погашения какой-либо очереди. Приоритет, как правило, имеют административные издержки, связанные с процедурами банкротства, задолженность по заработной плате и задолженность, обеспеченная залогом имущества должника. Требования обеспеченных кредиторов в ряде случаев могут быть удовлетворены даже если никто из других кредиторов не получает выплат (например в США)
[1]. Кредиторы с необеспеченными требованиями также могут заявить права на активы в случае банкротства компании и получить их стоимость, прежде чем собственник получит какие-либо средства. В последнюю очередь погашаются обязательства перед собственниками при наличии средств.
Индивидуальные судебные иски отдельных кредиторов к неплатежеспособной фирме приводят к потере кредиторами времени и денег в суде при недостаточности активов должника. Разрозненные иски и непредвиденные выплаты по ним ослабляют финансовые позиции должника и его возможности восстановить платежеспособность. Каждый из многочисленных кредиторов стремится быть первым в судебном преследовании. В результате они предъявляют конфликтующие требования на ограниченные активы предприятия. Институт банкротства разрешает эту проблему с помощью введения моратория на инициацию судебных исков о взыскании долгов и установления очередности выплат кредиторам, что защищает интересы должника. Мораторий по долгам, возникшим до банкротства, означает деление обязательств на две группы: текущие платежи; требования, возникшие до признания организации банкротом. Текущие платежи, как правило, производятся с разрешения суда или управляющего по банкротству и представляют собой расходы, связанные с проведением процедур банкротства.
Преимущества кредиторов вследствие моратория состоят в том, что в результате скоординированных действий собрания кредиторов и арбитражного управляющего кредиторы как группа смогут взыскать по обязательствам больше, быстрее и дешевле, чем действуя в одиночку. В отсутствие института банкротства в результате гонки кредиторов преимущества получают несколько кредиторов, первыми начавшие судебное преследование. При этом проигрывают должник (вследствие непредсказуемости выплат по судебным решениям) и оставшиеся кредиторы. Однако встречаются ограничения, накладываемые на мораторий по долгам, когда на обеспеченные требования не распространяется судебная приостановка действий по принудительному взысканию (например в Японии) [1].
В процедурах банкротства прекращается начисление финансовых санкций за несвоевременное выполнение обязательств, предусмотренных договорами. Вместо этого во время моратория на удовлетворение требований, позволяющего должнику накопить денежные средства, начисляются
проценты по единым правилам для всех кредиторов. Это позволяет кредиторам получить справедливую, определенную законом компенсацию за задержку выплат по долгам. В то же время должник защищен от предъявления чрезмерных экономически необоснованных финансовых санкций кредиторами.
Реорганизационные процедуры банкротства основаны на достижении договоренности между должником и кредиторами и позволяют несостоятельной фирме продолжать деятельность. В основе этого лежит идея, что будущие доходы от текущей деятельности могут быть больше, чем ликвидационная стоимость активов предприятия. Для достижения этой цели заемные средства, привлеченные в ходе процедур банкротства, получают приоритетную очередность выплаты. Новые заимствования на старых условиях были бы маловероятны, поскольку погашение долгов сомнительно при несостоятельности. Если новые займы необходимы для сохранения стоимости фирмы как действующего предприятия, пока она находится в арбитражном управлении, то эти средства обычно поступают от наиболее крупного кредитора.
Кредиторы могут обеспечить дополнительную защиту своих интересов при наличии обеспечения долга залогом имущества должника. Обычно таким кредитором является банк. Приоритетная очередность залогодержателя распространяется на получение денежных средств от продажи имущества, принятого в залог. Поступления от продажи иного имущества распределяются согласно очередности между всеми кредиторами.
Неоплаченные долги перед кредиторами после ликвидации предприятия считаются погашенными, т. е. списываются. Использование должником юридических механизмов банкротства для избегания уплаты долгов с помощью их списания при ликвидации составляет проблему этического риска. С одной стороны, необходимо дать неплатежеспособному предприятию новый шанс или облегчение долгового бремени. С другой стороны, следует не допустить безответственного заимствования должниками, знающими, что при невозможности оплатить долги они будут прощены. Хотя до конца проблема этического риска на текущий момент не устранена, но механизм банкротства предлагает некоторые способы его уменьшения. Во-первых, наличие ответственности собственников и менеджмента в случае недобросовестного банкротства в целях списания долгов. Во-вторых, применение реабилитационных процедур банкротства, предусматривающих отстранение
менеджмента и передачу управленческих функций арбитражному управляющему.
Необычным способом защиты интересов кредиторов является законодательное требование о выплате определенной доли задолженности по необеспеченным требованиям кредиторов в случае заключения соглашения о реструктуризации долгов в рамках реабилитационной процедуры банкротства. Например, так было в немецком законе о банкротстве до 1999 г., где эта доля была установлена в 35 %. В Аргентине должник продолжает распоряжаться имуществом и предлагает план реорганизации, но он должен предусматривать выплаты необеспеченным кредиторам как минимум на 40 % основной суммы долга [1].
Законодательство о банкротстве имеет целью решение проблем совместных действий кредиторов, гонки за активами и судебного преследования, которые возникают, когда многочисленные кредиторы предъявляют конфликтующие требования на ограниченные активы неплатежеспособной фирмы. Это достигается путем введения моратория на судебные иски и другие действия (исполнительное производство) по взысканию долгов, что предотвращает принудительную распродажу активов по отдельным искам кредиторов. Беспорядочная распродажа имущества по судебным решениям может привести к продаже основных производственных фондов, прекращению хозяйственной деятельности и утрате возможности восстановить платежеспособность. Мораторий на предъявление судебных исков в процедурах банкротства позволяет должнику самостоятельно предложить к продаже объекты, не связанные с основной деятельностью. К тому же в реабилитационных процедурах предприятие может обосновать свою способность погасить долги за счет будущих доходов и сохранить имущественный комплекс. При ликвидации упорядоченная продажа и квалифицированная оценка позволяют максимизировать стоимость конкурсной массы. Однако в некоторых странах мораторий не распространяется на все категории кредиторов и не затрагивает действия обеспеченных кредиторов по истребованию заложенного имущества (например в Японии) [1].
Напряженность конфликта участвующих сторон усиливается в условиях недостаточности информации о реальном финансовом и имущественном положении предприятия-должника и перспективах его хозяйственной деятельности. Поступающие от должностных лиц сведения подвергаются сомнению в условиях ожидания дефолта. Скудность и
непрозрачность информации осложняет разработку и принятие программ финансового оздоровления, реструктуризацию долгов или выработку условий мирового соглашения. Отсутствие объективных, достоверных и вызывающих доверие данных о платежеспособности должника зачастую приводит к отказу от более мягких и выгодных для всех участвующих сторон реорганизационных процедур в пользу более дорогостоящих и жестких для наемных работников и кредиторов ликвидационных процедур банкротства. Отмена режима конфиденциальности в отношении финансовой информации должника при банкротстве обеспечивает объективные данные для принятия управленческих решений.
В процедурах банкротства необходимо проводить анализ и оценку правомерности сделок с имуществом и обязательствами в течение периода, предшествовавшего банкротству, поскольку распространена практика заключения договоров, нарушающих интересы должника или приводящих к неправомерному удовлетворению требований отдельных кредиторов. В ситуации недобросовестного банкротства менеджмент (собственники) стремятся вывести из-под контроля компании принадлежащие ей активы на заведомо невыгодных для должника условиях. Подобные сделки подлежат оспариванию в судебном порядке, что означает возврат имущества в конкурсную массу и пересмотр формирования кредиторской задолженности в предвидение банкротства.
Оценка имущества при банкротстве связана с совершением конкретных сделок купли-продажи. Это активный вид оценки, когда на ее основе заинтересованными пользователями принимаются управленческие решения. Особое внимание уделяется подтверждению прав собственности на имущество и прав требования дебиторской задолженности. При использовании результатов оценки имущества должника следует учитывать, что оценка, данная имуществу оценщиком, носит лишь рекомендательный характер и не является обязательной. Принятие окончательного решения о стоимости отчуждаемого имущества относится к компетенции собрания кредиторов. Обязательность привлечения оценщиков в российской практике способствовала контролю за установлением продажных цен на активы. Несмотря на это, во многих случаях процедуры банкротства использовались для покупки имущества должника кредиторами или директоратом по заниженным ценам. Проблемой проведения оценки имущества при банкротстве является стоимость этих услуг. В отношении малоценного
имущества расходы на оценку могут превысить его стоимость, и проведение ее нецелесообразно.
Полнота ответственности собственника по обязательствам фирмы влияет на способ прекращения ее существования. В случае банкротства кредиторы несут убытки, а при добровольной ликвидации -получают все долги. Хозяйствующие субъекты, несущие полную ответственность (индивидуальные предприниматели, партнерства некорпоративного типа) чаще проводят закрытие бизнеса за счет добровольной ликвидации, предполагающей выплаты кредиторам в полном объеме. Напротив, компании с ограниченной ответственностью характеризуются более высоким уровнем банкротства. Ограничение ответственности собственника по обязательствам компании способствует большему использованию банкротства как способа прекращения бизнеса, поскольку это позволяет избежать уплаты долгов [2].
Российское законодательство о банкротстве содержит основные механизмы защиты интересов должника и кредиторов (см. таблицу). В отечественной практике имеет место малое применение реабилитационных процедур банкротства. Одной из причин этого является неиспользование должниками правовой защиты в процедурах банкротства на ранних этапах платежного кризиса. Другая причина состоит в непринятии кредиторами самой идеи прощения части долгов в целях сохранения стабильности хозяйственных отношений. Часто критикуется прокредиторский характер российских процедур (в действительности более нейтральных, чем, например в Великобритании), что, по мнению автора, не вполне справедливо. Законодательство содержит достаточно инструментов для защиты прав должника, использование которых на практике ограничено в связи со слабой правовой подготовкой руководства хозяйствующих субъектов. Российские процедуры, безусловно, носят административный характер со значительным судебным вмешательством.
Список литературы
1. Bolton P. Toward a Statutory Approach to Sovereign Debt Restructuring: Lessons from Corporate Bankruptcy Practice Around the World. IMF Working Paper. Washington: International Money Fund. 2003. URL: http//www.imf.org/ External/Pubs/FT/staffp/2002/00-00/pdf/bolton. pdf (дата обращения: 24.09.2006)
2. Harhoff D., Stah K., WoywodeM. Legal Form, Growth and Exit of West German Firms - Empirical Results For Manufacturing, Construction, Trade and Service Industries // The Journal of Industrial Economics. Vol. 46. № 4, Dec., 1998. P. 453-488.
