МЕДИАЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ ВОЗМОЖНОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ Текст научной статьи по специальности «Компьютерные и информационные науки»

УДК 347

DOI: 10.31249/iajpravo/2023.03.07

ИВАНОВА А.П.1 МЕДИАЦИЯ: ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИЧЕСКИЕ ВОЗМОЖНОСТИ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ. (Обзор)

Аннотация. В обзоре рассматривается медиация как один из основных и наиболее гибких способов разрешения споров, исследуются истоки возникновения указанного метода урегулирования правовых конфликтов, а также анализируются различные аспекты внедрения новых технологий в процесс медиации.

Ключевые слова: правовые конфликты; процессуальное право; альтернативное разрешение споров; цифровое право; разрешение споров в режиме онлайн.

IVANOVA A.P. Mediation: concept, characteristics and new technological opportunities

Abstract. The review examines mediation as one of the main and most flexible options to resolve disputes, examines the origins of this method of settlement of disputes, and analyzes various aspects of the introduction of new technologies in the mediation process.

Keywords: procedural law, alternative dispute resolution, digital law, online dispute resolution.

Для цитирования: Иванова А.П. Медиация: понятие, признаки и новые технологические возможности разрешения правовых конфликтов. (Обзор) // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2023. - № 3. -С. 87-98. DQI:10.31249/iajpravo/2023.03.07

1 Иванова Ангелина Петровна, младший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН.

Введение

Судебный процесс - это безопасный и широко признанный способ разрешения споров в современных обществах. Однако увеличение числа дел, переданных в суды, существенно повысило среднюю продолжительность судебных разбирательств и создало дополнительные издержки для всех сторон. Рост рабочей нагрузки судов стал вызывать вопросы относительно качества решений, выносимых судьями. Эти опасения привели к формированию концепций альтернативного разрешения споров во всем мире.

Альтернативное разрешение споров (далее - АРС) - это институт урегулирования споров или разногласий посредством процедур, согласованных сторонами, а именно посредством урегулирования вне суда путем консультаций, переговоров, медиации, арбитража и др. Разрешение споров по каналам, не связанным с судебными разбирательствами, часто позиционируется как primum remedium, т.е. как первоначальная попытка сторон разрешить деловые споры беспроигрышным способом. Если сторонами не будет достигнут необходимый результат, они, скорее всего, продолжат свое дело путем разбирательства в суде.

Использование механизмов АРС неуклонно растет во всем мире. Так, достижения в области внесудебного урегулирования споров ускорили законодательное движение в направлении разработки правил, касающихся трансграничных конфликтов. Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли («ЮНСИТРАЛ») приняла Согласительный регламент, разработанный для того, чтобы предложить сторонам согласованный на международном уровне необязательный свод правил, подходящий для международных коммерческих споров, в 1980 году. Позднее, в 2002 году, ЮНСИТРАЛ разработала проект типового регламента в поддержку применения согласительных процедур, включая: представление доказательств в будущих судебных или арбитражных разбирательствах; роль посредников в последующих судебных или арбитражных разбирательствах; процесс назначения посредников; возможность приведения в исполнение мировых соглашений с учетом потребностей сторон [8, p. 446].

Помимо ЮНСИТРАЛ, Международная торговая палата («ICC») также разработала Правила медиации на международном уровне и основала Международный центр ICC по АРС [8, p. 446].

Медиация как основной метод альтернативного разрешения споров. На сегодняшний день среди основных методов АРС можно выделить медиацию. Процедура медиации признается одним из наиболее гибких способов разрешения споров, позволяющим сторонам контролировать результаты в рамках структурированного процесса [2, с. 115]. Медиация уже давно используется в различных гражданских делах, экологических, трудовых, земельных, жилищных и потребительских спорах, что является проявлением спроса общества на быстрое, эффективное и результативное разрешение споров. Медиация - это вмешательство в спор третьей стороны, которое приемлемо для спорящих сторон. При этом эти третьи стороны не имеют полномочий принимать решения [7, p. 298].

Как указывает доктор педагогических наук А.В. Новиков, при решении конфликтных ситуаций медиатор выслушивает все стороны конфликта и синтезирует наличие существенных проблем на основе полифункционального анализа конфликта [3, с. 49]. Стороны садятся за стол переговоров и под управлением медиатора осуществляют поиск выхода из сложившегося спора [2, с. 115]. Соглашение по итогам медиации может быть заключено в том случае, если у сторон выражена воля и волеизъявление заключить данное соглашение, и они пришли к согласию по урегулированию спора [1, с. 52]. Медиатору же поручено лишь помогать спорящим сторонам, чтобы они добровольно достигли соглашения, приемлемого для каждой из них.

По сравнению с другими механизмами АРС, такими как арбитраж, медиация является быстрым, простым и недорогим инструментом, позволяющим сторонам сохранять контроль над процессом и конечным решением спора. Сама процедура обеспечивает сторонам дружественную и конфиденциальную обстановку, которая облегчает поддержание их отношений после урегулирования. Более того, медиация может осуществляться онлайн «с использованием электронных средств связи и других информационно-коммуникационных технологий» [8, p. 446].

По мнению доктора юриспруденции, медиатора системы Техасского университета A&M Дж. Альфе, медиация - это процесс, в ходе которого конфликтующие стороны обращаются к непредвзятой третьей стороне для достижения консенсуса и формулирования собственного решения своего конфликта. Стороны приходят к соглашению, узнавая о своих собственных интересах и интересах друг друга, практических требованиях и эмоциональных переживаниях. Это, в свою очередь, способствует поиску точек соприкосновения [4, p. 3].

Профессора права Университета Вашингтона и Ли Э. Мак-тения и Т. Шаффер, первые приверженцы АРС, утверждали, что АРС уходит корнями в религиозные культуры христианства и иудаизма. В исламской традиции медиация является важной частью решения вопросов семейного права, в соответствии с которым развод разрешен, но рассматривается как «предосудительный». Стремясь не допускать рассмотрения этих споров в судах, исламская культура обращается к неформальным процессам АРС для урегулирования этих и других правовых конфликтов. Иудаизм также полагается на мудрость раввинов, чтобы быстро и неофициально разрешать споры [4, p. 5].

Многие механизмы разрешения споров, основанные на религии или культуре, начинаются с неформального процесса; в иудаизме этот неформальный процесс известен как битцуа или пшара. На этих слушаниях часто председательствует раввин, или, в случае исламских систем, имам, или, во многих других культурах, специальная коллегия уважаемых старейшин. Религиозный служитель или коллегия быстро рассматривают спор, заслушивают показания обеих сторон и третьих лиц, иногда задают вопросы, а затем выносят решение, которое может быть обязательным или необязательным, или иным образом способствуют урегулированию. Если урегулирование не увенчалось успехом, участники спора могут затем обратиться к более формальным средствам разрешения споров, таким как религиозные суды.

Урегулирование споров в режиме онлайн. Интернет-технологии значительно изменили взаимодействие между людьми, в том числе в области торговых отношений. Торговые операции сейчас не осуществляются напрямую, транзакции осуществляются по электронной почте, платежи - с помощью банковских карт, а

споры разрешаются через Интернет. Использование информационных технологий в системе разрешения гражданских споров, особенно урегулирование споров в режиме онлайн (далее - УСО), выгодно сторонам в разных странах для сокращения расстояний, снижения затрат, упрощения процессов и ускорения расчетов [7, р. 298].

Урегулирование споров в режиме онлайн строится на новой концепции разрешения конфликтов в Интернете и, более того, предоставляет сторонам множество возможностей, которые включают «не только детемпорализацию и деперсонализацию, но и дематериализацию и детерриториализацию конфликтов» [7, р. 299]. Ввиду этого некоторые виды споров, которые очень трудно рассмотреть с помощью систем урегулирования в реальном мире, с помощью УСО могут быть надлежащим образом разрешены. К таким категориям споров относятся, например, споры о защите данных, налогообложении транзакций и др.

Кроме того, пандемия COVID-19 также вынудила медиаторов, арбитров и судей произвести внезапные и немедленные изменения в своей профессиональной деятельности. Работа лицом к лицу с коллегами, противоборствующими сторонами и их адвокатами резко прекратилась. Первоначально большинство запланированных мероприятий были отменены или отложены: никаких устных очных слушаний, никаких запланированных конференций, никаких заседаний и встреч, никаких показаний [5, р. 393].

Даже те юристы, которые испытывали технологические трудности, быстро начали заменять личные встречи видеоконференциями, отправкой текстовых сообщений и другими технологиями. Работники суда, медиаторы и арбитры стали гораздо больше полагаться на телефон, электронную почту, текстовые сообщения и видео.

Благодаря пандемии традиционно медлительное, сопротивляющееся технологиям юридическое сообщество внезапно приняло многие виды технологий.

Влияние способов коммуникации на процесс разрешения споров. Несмотря на то что проведение процедуры медиации в режиме онлайн имеет множество преимуществ, важно понимать, что этот процесс существенно отличается от традиционной медиации ввиду изменения способов коммуникации между участника-

ми. Профессор права юридической школы У.С. Бойда Университета Невады в Лас-Вегасе Дж.Р. Стернлайт и профессор права Университета Иллинойса Дж.К. Роббенольт отмечают, что в настоящее время стороны спора должны выбирать не только то, какие процессы разрешения споров использовать (например, судебный процесс, арбитраж, медиация, переговоры), но и конкретные способы коммуникации, например участвовать ли в любом из этих процессов лично, в режиме видеоконференции, по телефону, по электронной почте, посредством текстовых сообщений или используя платформу УСО.

Альтернативные способы коммуникации участников спора с участием третьей стороны различаются по ключевым характеристикам, которые психологически воздействуют на них. Среди таких характеристик Дж.Р. Стернлайт и Дж.К. Роббенольт выделяют следующие [6, р. 543]: количество возможных каналов коммуникации, синхронность / асинхронность коммуникации, степень, в которой среда обеспечивает конфиденциальность или прозрачность, доступность среды для участников и формальность.

Количество возможных каналов коммуникации между участниками процесса разрешения споров. Некоторые способы общения, в первую очередь личное общение, имеют множество каналов коммуникации, поскольку люди могут достучаться друг до друга с помощью своих слов; тона голоса, интонации и акцента; невербальных средств, включая язык тела и мимику; прикосновений и даже запаха или вкуса.

Напротив, чисто текстовые способы коммуникации, такие как электронная почта, письма или текстовые сообщения, предполагают небольшое количество каналов взаимодействия. Как правило, они не предоставляют возможностей для общения с помощью тона голоса или языка тела, а тем более с помощью прикосновения, вкуса или запаха.

Видеоконференции находятся между этими полюсами: они обеспечивают больше каналов коммуникации по сравнению с текстовыми способами общения, но все же проигрывают в этом аспекте личным встречам. Так, в видеоконференциях участники могут слышать голоса друг друга, видеть выражения лиц и некоторый язык тела и могут совместно использовать доступ к документам. Программное обеспечение для видео-конференц-связи может так-

же предоставлять участникам возможность наблюдать за собой на экране (канал, который обычно недоступен при других способах связи). И, конечно, качество используемой технологии может оказать значительное влияние на связь во время видеоконференций, поскольку некачественное оборудование или соединение могут препятствовать одному или нескольким доступным каналам.

Количество возможных способов взаимодействия оказывает разностороннее влияние на процесс урегулирования спора, ввиду этого невозможно однозначно утверждать, что чем больше каналов коммуникации задействуют стороны, тем более профессионально и качественно будет проведено разбирательство.

С одной стороны, когда каналов коммуникации множество, существует больше путей, с помощью которых участники могут обмениваться информацией и выражать свои чувства и эмоции. Стороны, общающиеся лично, например могут использовать невербальные сигналы, чтобы усилить или смягчить свои высказанные эмоции, а также выявить невыраженные эмоции или скрыть лежащую в их основе эмоциональную реакцию. Участники могут использовать язык тела, мимику, тон голоса и даже прикосновения для передачи информации и смысла. При этом устное общение в сравнении с письменным может быть более эффективным способом обмена информацией, потому что люди склонны «говорить быстрее, чем писать» [6, р. 565].

С другой стороны, наличие меньшего количества каналов коммуникации может позитивно сказываться на внимательности и сосредоточенности участников процесса. Так, отсутствие визуальных и слуховых сигналов в письменном общении может означать, что стороны лучше способны сосредоточиться на содержании сообщения. Аналогичным образом, поскольку участники телефонных переговоров фокусируют внимание только на аудиозаписи и не пытаются также учитывать выражения лиц или беспокоиться о собственной внешности, они могут уделять больше внимания существу разговора. Ввиду этого, например, некоторые медиаторы стали предпочитать телефонную связь видео-конференц-связи в рамках своей работы [6, р. 553].

Синхронность / асинхронность коммуникации сторон в процессе разрешения споров. Способы коммуникации также различаются по степени возможной синхронности - возможности

участников общаться в режиме реального времени или вместо этого оставлять сообщения или делать заявления, которые воспринимаются и на которые отвечают последовательно [6, р. 546].

Личное общение, видеоконференции и телефонные разговоры, как правило, проходят синхронно. Однако иногда участники могут решить использовать один из этих способов общения асинхронно, например когда выступающий просит аудиторию придержать свои вопросы или когда стороны обмениваются видеосообщениями. Обмен письмами по почте или с курьером осуществляется асинхронно. Электронная почта и текстовые сообщения, как правило, тоже асинхронны.

Как и в случае с количеством каналов коммуникации, синхронность, и асинхронность имеют определенные достоинства и недостатки для эффективного разрешения споров. Синхронная связь обычно предполагает более частое, короткое и быстрое переключение туда-обратно; потребляет меньше времени; однако приводит к более быстрым и порой импульсивным решениям. Асинхронное общение, напротив, дает людям возможность действовать медленнее или дольше; обдумывать, собирать дополнительную информацию или консультироваться с другими; осуществлять больший контроль над содержанием и временем каждого сообщения; добиваться дополнительных разъяснений [6, р. 547].

Степень обеспечения конфиденциальности или прозрачности медиации. Степень прозрачности, конфиденциальности или даже относительной анонимности сообщений имеет значительные последствия как для самих участников процесса, так и для общественности и третьих сторон. Ожидания относительно этого аспекта также важны с психологической точки зрения. Хотя конфиденциальность, скорее всего, никогда не может быть гарантирована, ожидания будут намного выше при использовании одних форм общения, чем при использовании других. Аналогичным образом определенные способы коммуникации в большей степени, чем другие, способствуют как прозрачности, так и составлению протокола общения.

Степень конфиденциальности и прозрачности, обеспечиваемая любым средством коммуникации, зависит не только от средства коммуникации, но и от того, как взаимодействие осуществля-

ется в рамках этого средства. Например, когда участники спора встречаются при процедуре медиации, их коммуникация, как правило, не записывается и не транскрибируется, и они могут разумно ожидать, что их общение останется конфиденциальным.

Уровень конфиденциальности и прозрачности, обеспечиваемый видеоконференциями и телефонными звонками, зависит от того, кто получает доступ и производится ли запись. Так, если медиация проводится посредством видеоконференции или по телефону, видеосвязь, как правило, не будет общедоступной, поскольку сам процесс обычно не является открытым для общественности. Однако участники могут опасаться, что другой участник или даже третья сторона могут незаметно записать процедуру медиации. Таким образом, ожидание конфиденциальности может быть ниже при видеоконференции или телефонном общении, чем при личном взаимодействии [6, р. 549].

Письменные коммуникации, такие как текстовые сообщения, электронные письма и переписка, как правило, менее конфиденциальны и более прозрачны, чем иные взаимодействия. Это особенно верно в отношении текстовых сообщений и электронных писем, фиксирующих сообщение, а также дату и время его отправки. Впоследствии участники могут легко получить к ним доступ и, возможно, переслать другим лицам.

Наличие конфиденциальности или прозрачности также может повлиять на ощущение анонимности или невидимости. В то время как те, кто участвует в процессах разрешения споров, обычно знают, кто их оппоненты, определенные способы общения могут создавать условия, при которых участники чувствуют себя в некоторой степени анонимными. Так, люди могут чувствовать себя более незаметными, когда они общаются по телефону, письменно, либо через иные каналы связи, которым не хватает визуальных каналов и способности видеть и быть замеченными.

Степень, в которой считается, что сообщение является публичным или порождает чувство анонимности, может влиять на поведение и восприятие. Участники, знающие, что их общение является публичным, или верящие в то, что разговоры будут записаны или запротоколированы, могут более тщательно выбирать свои слова или другие аспекты своего общения. Напротив, чувство анонимности может побудить некоторых людей поделиться боль-

шей информацией, чем они сделали бы, если бы им пришлось раскрывать ее более публично или в присутствии других [6, р. 567]. Это может быть особенно важно в контексте медиации, где участникам спора часто необходимо обмениваться конфиденциальной информацией друг с другом для достижения творческих решений.

Кроме того, записи разговоров позволяют участникам обрабатывать их содержание в течение более длительного периода времени и возвращаться к ним в будущем. Некоторые их них могут быть опубликованы или пересланы другим. Наконец, наличие или отсутствие протоколирования может также повлиять на восприятие общественностью процесса разрешения споров и ее способность привлекать сторон или третьих лиц к ответственности за их действия.

Доступность избранного способа коммуникации для участников спора и формальность процедуры медиации. Способы общения при разрешении споров также различаются в зависимости от их доступности. На базовом уровне технологические способы связи могут преодолеть проблемы доступности, связанные с большими расстояниями или временем. Так, некоторые медиаторы обнаружили, что больше участников могут присутствовать на слушаниях, когда возможен удаленный доступ. В то же время использование связи, опосредованной технологиями, может препятствовать или ухудшать доступ для тех, у кого нет надлежащего оборудования, подключения, опыта и т.д. Одно исследование показало, что участники споров в Австралии заявили, что они предпочитают решать семейные проблемы с помощью телефона, а не видео-конференц-связи, отчасти потому, что это было проще и привычнее [6, р. 551].

Степень формальности или неформальности, обеспечиваемая конкретным способом общения при разрешении споров, также может быть значительной. Формальность и торжественность, присущие традиционным очным заседаниям и встречам в процессе разрешения спора, могут привить чувство справедливости отдельным участникам спора или обществу в целом. В то же время некоторые участники могут быть запуганы официальной обстановкой и поэтому им будет трудно выражать свои мысли. Взаимодействие с медиатором в режиме видеоконференции часто кажется менее

формальным и торжественным, нежели чем при личной встрече, что снижает напряженность для некоторых участников.

В зависимости от указанных характеристик тот или иной способ проведения процесса медиации может показаться сторонам более предпочтительным и удобным. Так, в исследовании профессора права Университета Миннесоты Г.М. Критцера, один адвокат по страхованию указал, что, когда задействован страховщик, медиатор проводит гораздо больше времени со стороной истца, чем со стороной ответчика. Более того, функция «комнат» Zoom и другие виртуальные инструменты позволяют посреднику встречаться отдельно с каждой из сторон в частном порядке. Адвокат описал, как при медиации, проводимой через Zoom, он смог сидеть за своим компьютером и заниматься другими вопросами в то время, когда медиатор общался с истцом. То же самое относится к страховым агентам, которые иногда должны присутствовать на процессе: агенты могут сэкономить время в пути, а также могут работать в своих офисах, пока посредник встречается со стороной истца. Эти преимущества дистанционной медиации могут быть особенно важны в обычных делах о телесных повреждениях. В других типах вопросов, таких как коммерческие споры, количество времени, в течение которого медиатор встречается отдельно с каждой из сторон, может значительно больше, чем когда он встречается со всеми сторонами вместе [5, p. 411].

Исходя из изложенного, медиаторы, участники споров, адвокаты могут использовать знания психологии для принятия эффективного решения о том, какой процесс коммуникации наиболее полезен при данном наборе обстоятельств. Различные каналы коммуникации, синхронность или асинхронность, потенциал конфиденциальности или прозрачности создают возможности для проектирования, адаптации и использования имеющегося набора коммуникационных механизмов сложными способами. Тщательное обдумывание того, как характеристики различных способов коммуникаций могут влиять на нюансы разрешения споров и как эти эффекты взаимодействуют с целями лиц, принимающих решения, отдельными участниками и характеристиками спора или поставленной задачи, имеет важное значение при выборе средств связи. Участники также могут использовать этот анализ, чтобы адаптировать под свои цели конкретный способ коммуникации.

Таким образом, медиация, являясь наиболее простым и гибким способом разрешения споров, не теряет своей актуальности среди участников гражданского оборота. И, более того, стремительное развитие технологий, изменение способов взаимодействия между людьми позволяют не только укрепить достоинства уже существующей процедуры посредничества, но и предоставляют возможность по-новому взглянуть на то, как должен быть устроен процесс разрешения спора, создают основу для внедрения инноваций в этот процесс и дают новые инструменты для его совершенствования.

Список литературы

1. Ибрагимова Р.У. Теоретические и практические проблемы, связанные с процедурой медиации // Тенденции развития науки и образования. - Самара, 2021. - № 74-6. - С. 51-53.

2. Котина И.Д., Эргашев Т.Э. Медиация как альтернативный способ урегулирования споров в гражданском процессе // Альманах молодого исследователя. -Санкт-Петербург, 2020. - № 8. - С. 115-117.

3. Новиков А.В., Слабкая Д.Н. Процедура медиации. Функции, типы и стадии медиации // Вопросы российского и международного права. - Ногинск, 2021. -Т. 11, № 1 А. - С. 48-54.

4. Alfe J.C. Micro-Mediation: a new first step on the mixed-mode alternative dispute resolution ladder in higher education // Pepperdine dispute resolution law journal. -Malibu, 2022. - Vol. 22, N 1. - P. 1-38.

5. Kritzer H.M. COVID-19 and the multiple worlds of litigation // DePaul law review. -Chicago, 2022. - Vol. 71, N 2. - P. 393-416.

6. Sternlight J.R., Robbennolt J.K. In-person or via technology?: Drawing on psychology to choose and design dispute resolution processes // DePaul law review. -Chicago, 2022. - Vol. 71, N 2. - P. 537-612.

7. Sutiyoso B. Implementation of mediation as online dispute resolution (ODR) in civil jurisdiction // International journal of environmental, sustainability, and social sciences. - Bandung, 2023. - Vol. 4, N 1. - P. 297-308.

8. Usluel A.G. Mandatory or voluntary mediation? Recent Turkish mediation legislation and a comparative analysis with the EU's mediation framework // Journal of dispute resolution. - Columbia, 2020. - Vol. 2020, N 2. - P. 445-466.