CC BY
257
Раздел 13. Проблемы юридической науки и правоохранительной практики: взгляд молодых исследователей
БОБКОВ О.В., ВОВКОУ О.У.,
nekr@mail.ru
Кафедра уголовного права и процесса; Тюменский государственный университет, 625000, г. Тюмень, ул. Ленина, 38
nekr@mail.ru
Chair of criminal law and procedure; Tyumen State University, Lenin St. 38, Tyumen, 625000, Russian Federation
МАНИПУЛИРОВАНИЕ РЫНКОМ: ПРОБЛЕМЫ ЭФФЕКТИВНОСТИ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ЗАПРЕТА
Аннотация. В статье анализируются основные причины, препятствующие эффективной защите фондового рынка уголовно-правовыми методами. Аргументируется, что исключительно уголовно-правовой подход к решению проблемы, при котором внимание заостряется только на ее юридических аспектах, без учета экономических аспектов, не эффективен. Рассмотрен действующий правовой механизм защиты российского фондового рынка от манипулятивных действий, на примере нескольких распространенных способов манипулирования рынком показаны недостатки данного механизма. Рассмотрена экономическая сущность манипулирования фондовым рынком, на основе которой выделены юридически значимые признаки манипулирования рынком. Предложено авторское определение понятия манипулирования рынком. Сделан вывод о том, что манипулирование рынком является преступлением, носящим преимущественно международный характер.
Ключевые слова: манипулирование рынком; фондовый рынок; защита интересов инвесторов; недобросовестные рыночные практики; биржевая торговля; защита экономики средствами уголовного права.
MARKET MANIPULATION: THE PROBLEMS OF EFFICIENCY OF CRIMINAL LAW PROHIBITION
Annotation. The main reasons preventing the effective protection of the stock market by criminal law methods are analyzed in the article. It is argued that exclusively criminal law approach to the solution of the problem is not effective, because it focuses only on the legal aspects of the issue, without taking into account the economic aspects. The current legal mechanism for protecting the Russian stock market from manipulative actions is considered. The shortcomings of this mechanism are shown on the example of several common ways of manipulating the market. The economic essence of manipulating stock market is examined, on the basis of which legally significant features of market manipulation are singled out. The author's definition of the concept of market manipulation is proposed. It is concluded that market manipulation is a crime that is predominantly international in nature.
Keywords: market manipulation; stock market; protection of investors' interests; unfair market practices; stock exchange trade; protection of the economics by means of criminal law.
Федеральным законом от 27 июля уголовно-правовая норма, ранее не извест-
2010 г. N 224-ФЗ (далее - ФЗ N 224) были ная российскому законодательству. Нами
внесены изменения в статью 185.3 Уголов- была поставлена цель провести анализ
ного кодекса Российской Федерации (да- такого преступления, как манипулирование лее - УК), существенно расширившие круг рынком, а также выявить и изучить факто-
охраняемых правоотношений*. Характер и ры, затрудняющие применение ст. 185.3 УК.
масштаб изменений таковы, что можно го- В пояснительной записке к законопро-
ворить о том, что фактически создана новая екту N 145626-5, по итогам рассмотрения
которого был принят ФЗ N 224, в качестве
* О противодействии неправомерному ис- задачи принятия данного закона названо
пользованию инсайдерской информации и усиление защиты интерес°в инвест°р°в и
манипулированию рынком и внесении изме- создание механизма по выявлению и пре-
нений в отдельные законодательные акты Рос- сечению правонарушений, совершаемых
сийской Федерации: федер. закон от 27 июля путем использования инсайдерской инфор-
2010 г. N 224-ФЗ: ред. от 3 июля 2016 г. // Рос. мации и манипулирования рынком. Соглас-газ. 2010. 30 июля; 2016. 12 июля.
но пояснительном записке принятие закона обусловлено и недостатками в существовавших определениях признаков манипулирования рынком, что позволяло широко использовать недобросовестные практики на финансовых и товарных рынках*.
Тем не менее профессиональное юридическое сообщество при введении в УК ст. 185.3 выразило некоторые опасения относительно работоспособности нормы. Так, по мнению У.А. Флеровой, ст. 185.3 УК, возможно, останется «мертвой», поскольку для расследования предусмотренных этой статьей преступлений требуется довольно высокий уровень профессионализма следователей [1]. А.А. Ивченко отмечал в 2012 г., что ст. 185.3 УК сложноприме-нима из-за специфических общественных отношений, регулируемых ею, а также из-за отсутствия методики расследования предусмотренных ею преступлений. В свою очередь, отсутствие методики расследования обусловливается отсутствием практики применения нормы. По мнению исследователя, это приводит к тому, что совершаемые преступления остаются безнаказанными [2]. Е.В. Анищенко указывает, что введение уголовной ответственности за манипулирование рынком позитивно сказалось на уровне доверия отечественных и зарубежных инвесторов, но при этом правоохранительные органы России не имеют достаточного опыта расследования и доказывания подобных преступлений, а их сотрудникам не хватает знаний о фондовом рынке [5].
Согласно данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, по статье 185.3 УК за период 2011-2016 гг. судами не было рассмотрено ни одного уголовного дела, не вынесено ни одного приговора**. Следовательно, ст. 185.3 УК в настоящее время фактически не применяется. Тем не менее, согласно информации Центрального банка Российской Федерации в настоящее время в России имеет место манипулирование рынком: за период 2011-2016 гг. зафиксировано 40 случаев манипулирования рынком, виновные лица были привлечены
к административной ответственности***. Таким образом, отсутствие практики привлечения виновных лиц к уголовной ответственности по ст. 185.3 УК обусловливается не отсутствием запрещенных указанной нормой деяний, а иными факторами.
В настоящее время законодательство не содержит легального определения понятия манипулирования рынком. Представляется, что невозможно на настоящий момент считать таковым диспозицию ч. 1 ст. 185.3 УК РФ, так как данная диспозиция является бланкетной, отсылает к ограниченному закрытому перечню признаваемых манипулированием действий, перечисленных в ст. 5 ФЗ N 224. Исходя из формулировок ст.ст. 2, 5 ФЗ N 224, можно говорить о том, что к манипулированию рынком закон относит, во-первых, умышленное распространение заведомо ложной информации, влияющей на цены, спрос, предложение или объем торгов; во-вторых, четыре вида недобросовестных сделок; в-третьих, выставление в интересах одного лица заявок противоположной направленности с одинаковой либо завышенной ценой покупки и продажи финансового инструмента, иностранной валюты или товара либо с завышенной ценой покупки, а также неоднократное неисполнение обязательств по операциям, совершенным без намерения их исполнения, с одним и тем же финансовым инструментом, иностранной валютой или товаром. Перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, является закрытым.
Перечисленные деяния считаются преступными при одновременном соблюдении двух условий. Во-первых, в результате этих действий цена, спрос, предложение либо объем торговли финансовыми инструментами, валютой или товарами должны существенно отклониться от уровня, который сформировался бы без влияния вышеуказанных незаконных действий; во-вторых, такие действия должны нанести крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо быть сопряженными с извлечением дохода в
* Пояснительная записка к законопроекту N 145626-5 // Автоматизированная система обеспечения законодательной деятельности. URL: http://asozd2.duma.gov.ru
** См.: URL: http://www.cdep.ru/
*** Перечень выявленных случаев неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком // Центральный банк Российской Федерации: официальный сайт. URL: http://www.cbr.ru/ finmarkets/?prtid=inside_detect
крупном размере или избежанием убытков в крупном размере.
Следует отметить, что в законодательстве европейских стран под манипулированием рынком либо понимается распространение заведомо ложной информации (Испания, Швеция, Германия), либо оно выводится из конструкции мошенничества (Нидерланды [4], Великобритания [5]). Представляется, что первый способ приводит к чрезмерно ограничительному определению манипулирования рынком, в то время как второй, несмотря на относительную перспективность, неприемлем для российского уголовного права в силу отсутствия в манипулировании рынком такого сущностного признака мошенничества, как хищение.
По нашему мнению, и действующий российский подход к конструированию запрета на манипулирование рынком существенно ограничивает возможности применения нормы, оставляя безнаказанным огромное количество форм недобросовестных рыночных практик. Суть проблемы состоит в отсутствии легального определения манипулирования рынком, что не позволяет отделить правомерные действия участников рынка от манипу-лятивных иначе, как путем выстраивания закрытого списка манипулятивных действий. Рассмотрим несколько примеров недобросовестных рыночных практик, фактически представляющих собой манипулирование рынком, но не признаваемых таковыми с точки зрения действующего законодательства.
Недобросовестной рыночной практикой является, например, так называемый корнер. С.В. Церенов определяет корнер как ограничение количества ценных бумаг, находящихся в обращении, путем выкупа и сосредоточения такого их количества, которое достаточно для управления предложением или спросом [6] Существует множество вариаций, объединяемых под общим названием корнера, однако подробное их рассмотрение выходит за рамки настоящей работы. Следует лишь отметить, что ни одна из них не может быть признана манипулированием рынком с точки зрения действующего законодательства.
Е.А. Емельянова выделяет такой вариант манипулирования, как искусственное завышение или занижение дивидендов [5].
У крупных «игроков» на рынке ценных бумаг популярно так называемое воздействие на цену закрытия, выражающееся в выставлении множественных заявок на совершение операций с финансовым инструментом перед закрытием биржевых торгов. Суть метода состоит в оказании воздействия на движение цен в момент последующего открытия либо закрытия биржи через воздействие на информацию о торгах в момент открытия либо закрытия биржи [7].
Имеют место и более экзотические методы оказания недобросовестного влияния на цены товаров и финансовых инструментов. Так, ряд европейских трейдеров оказывал такое влияние посредством сообщения достоверной информации в рейтинговое агентство Platts. Например, при необходимости продажи партии топлива трейдер предварительно приобрел небольшую партию топлива по завышенной цене, сообщил данные о совершенной сделке в Platts, а после того как Platts с учетом этой информации пересчитало цену топлива, продал партию по завышенной цене [8].
Ни одна из приведенных недобросовестных рыночных практик не является манипулированием рынком с точки зрения ФЗ N 224. Тем не менее указанные способы активно применяются на практике.
С экономической точки зрения манипулирование рынком определяется как стремление участника рынка получить доход посредством искажения обычного действия рыночных сил. По мнению В.А. Мартыненко, сущностным признаком манипулирования рынком, отличающим его от вполне добросовестной спекуляции, является то, что при манипулировании прибыль получается за счет создания искусственной ситуации, влияющей на процесс рыночного ценообразования путем введения в заблуждение иных участников рынка и провоцирования их на совершение действий, которые в ином случае не были бы совершены, в то время как спекулянт использует уже сложившуюся ситуацию [9]. С этой точки зрения названные выше методы, равно как и перечисленные в ст. 5 ФЗ N 224, а также десятки иных способов являются манипулированием рынком. Тем не менее для конструирования уголовно-правовой нормы такого определения недостаточно, так как оно
не позволяет понять, что следует считать действием рыночных сил, а что их искажением, по каким признакам следует отделять добросовестные действия лица от действий, направленных на введение в заблуждение иных лиц.
В настоящее время разработаны методические рекомендации по установлению критериев существенного отклонения цен биржевых товаров и различных категорий финансовых инструментов для целей применения ФЗ N 224. На основании указанных рекомендаций и выработанных на их основе критериев путем не самых сложных вычислений можно рассчитать, наличествует ли существенное отклонение цены финансового инструмента (товара) от цены, которая сформировалась бы без манипулятивных действий, или нет*. Соответственно, нет препятствий к установлению подобных критериев и для применения к способам манипулирования рынком, не указанным в ФЗ N 224.
* См.: Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены на иностранную валюту: приказ Федеральной службы по финансовым рынкам РФ (далее — ФСФР России) от 12 июля 2012 г. N 12-61/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены, спроса, предложения и объема торгов неликвидными ценными бумагами: приказ ФСФР России от 24 янв. 2012 г. N 12-4/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения спроса и предложения ликвидных и низколиквидных ценных бумаг: приказ ФСФР России от 28 дек. 2011 г. N 11-71/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения объема торгов ликвидными и низколиквидными ценными бумагами: приказ ФСФР России от 28 дек. 2011 г. N 11-7о/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены биржевых товаров: приказ ФСФР России от 8 нояб. 2011 г. N 11-59/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены низколиквидных ценных бумаг: приказ ФСФР России от 30 авг. 2011 г. N 11-38/пз-н; Об утверждении Методических рекомендаций по установлению критериев существенного отклонения цены ликвидных ценных бумаг: приказ ФСФР России от 19 мая 2011 г. N 11-21/пз-н». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Исходя из этого можно предложить следующее определение. Получением дохода путем искажения действия рыночных сил (манипулированием рынком) признается получение дохода вследствие такого изменения цен, которое не продиктовано внешними по отношению к организованным торгам факторами, а является результатом исключительно распространения заведомо ложной информации, совершения операций или выставления заявок на совершение операций на организованных торгах, при наличии существенного отклонения цен от уровня, который сформировался бы без таких действий, а также при условии, что лицо, получившее доход, действовало умышленно.
Представляется, что под такое определение не подпадают действия обычных спекулянтов, пытающихся приобрести или продать финансовый инструмент (товар) по цене, отличающейся от сложившейся на организованных торгах в конкретный момент времени, так как их действия не могут привести к существенному изменению цен. Кроме того, при конструировании уголовно-правового запрета необходимо установить в качестве криминообразую-щего признака и определенный размер извлеченной выгоды/не понесенного убытка/нанесенного ущерба, что позволит исключить произвольное применение уголовно-правовых мер к манипуляторам.
Для понимания второй, гораздо более сложной проблемы, связанной с манипулированием рынком, следует кратко осветить некоторые экономические вопросы. Прежде всего, необходимо учитывать, что в силу крайней важности фондового рынка для современной рыночной экономики манипулятивные действия могут вызвать широкий спектр общественно опасных последствий, вплоть до полного краха национальной экономики или серьезного кризиса мировой. Так, именно с кризиса на фондовом рынке ввиду необоснованного повышения манипуляторами стоимости финансовых инструментов (в данном случае акций) и последующего падения их стоимости начался мировой экономический кризис 1929-1933 гг., известный под названием «Великая депрессия» [10]. Другим примером может служить мировой экономический кризис, начавшийся в 2008 г. с обрушения рынка деривативов
(производных финансовых инструментов) в США. Кризису предшествовало раздувание так называемого спекулятивного пузыря на рынке деривативов, крах которого и стал событием, непосредственно запустившим кризис [11].
Механизм возникновения и обвала «спекулятивного пузыря» подробно изложен А.В. Мартыненко. По мнению исследователя, он образуется вследствие манипуляций участников торгов, имеющих целью увеличение цены и направленных друг против друга. При этом возникает цепочка манипуляций, ведущих к росту цены, на повышение цены влияют только факторы, связанные с действиями участников торгов. В какой-то момент все участники торгов начинают производить манипуляции только с целью повышения цены. В такой ситуации отсутствует участник, который получит убыток. Это означает, что все участники торгов пытаются создать искусственный спрос, чтобы продать финансовый инструмент, но при этом приобрести финансовый инструмент некому. В таком случае, если не меняются внебиржевые факторы, влияющие на цены финансовых инструментов, участники торгов прекращают манипуляции, в результате чего рыночная цена финансового инструмента стремительно падает. Возможные в дальнейшем сценарии развития событий с высокой вероятностью имеют своим итогом экономический кризис. Например, кризис неизбежен при падении цены финансового инструмента ниже ценового уровня начала манипулятивных действий*. По подобному сценарию начиналась Великая депрессия 1929-1933 гг. [9]
Следует иметь в виду, что количество денег на бирже всегда ограничено, соответственно, прибыль одного участника торгов означает убытки другого [12]. С точки зрения теории игр биржевая торговля является игрой с нулевой суммой. Это означает, что независимо от намерений участников торгов выигрывает в результате совершения операции только один из них [13].
В настоящее время одним из наиболее подверженных манипуляциям рын-
* Это так называемый эффект домино, связанный с невозможностью исполнения обязательств из-за обвального падения цены финансового инструмента, который приводит к обвалу цен и на другие финансовые инструменты.
ков является мировой рынок нефти. Так, В.В. Путин отметил, что активное использование при торговле на нефтяном рынке производных финансовых инструментов многократно усиливает волатильность нефтяных цен и создает условия для манипулирования ценами в зависимости от чьих-либо интересов [14]. О.Ю. Маслов указывает, что Комиссия по торговле товарными фьючерсами США в результате проведенного в 2007-2008 гг. расследования пришла к выводу о том, что именно действия спекулянтов** являются основной причиной роста цен на нефть. При этом в качестве манипуляторов называются крупные банки, хеджевые фонды и иные финансовые организации [15].
Примеры из судебной практики США, приводимые В.А. Тарачевым, подтверждают, что манипулирование рынком преимущественно осуществляется крупными коммерческими организациями либо в интересах таковых [7]. Сходной позиции придерживается Д. Новиков, называющий в качестве манипуляторов хеджевые фонды [12].
Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что в настоящее время рынки ценных бумаг и товарные рынки (в частности, рынок нефти) в крайне высокой степени подвержены манипулированию. «Спекулятивный пузырь» является вполне обычным для рынка явлением [10]. Такая распространенность органично вытекает из сущности биржевой торговли как игры с нулевой суммой, при которой прибыль всегда получается за счет убытков других участников торгов. Кроме того, данные примеры свидетельствуют о преимущественно международном характере манипулирования рынками.
Учитывая рассмотренный выше пример влияния манипулирования рынком на ценообразование на нефтяном рынке, следует признать, что в настоящее время манипулирование рынком может совершенно исказить действие рыночных сил, ввиду чего экономические последствия борьбы с таким манипулированием крайне сложно просчитать. При этом отсутствие такой борьбы способствует сохранению и усилению угрозы экономической безопасности государства, а также имуществу добросовестных участников рынка. Имен-
** В контексте материала под ними следует понимать манипуляторов.
но в этом заключается вторая проблема уголовно-правового запрета манипулированием рынком - отсутствие борьбы или неэффективная борьба с этим явлением несут в себе огромную угрозу, в то же время к непредсказуемым последствиям может привести и эффективная борьба с манипулированием рынком.
Подводя итоги проведенного исследования, мы пришли к следующим выводам.
1. Задача выработки действенного механизма уголовно-правовой охраны рынка, прежде всего фондового рынка, от манипулирования является высокоактуальной, нерешенность этой задачи означает неустранение одной из серьезных угроз экономической безопасности государства.
2. Существующий механизм уголовно-правовой охраны рынка ценных бумаг не эффективен, его роль сводится к ограниченному общепревентивному воздействию и созданию у инвесторов впечатления защищенности российского фондового рынка от преступных действий манипуляторов.
3. Одной из основных проблем уголовно-правового противодействия манипулированию рынком является отсутствие четкого юридического определения понятия манипулирования рынком. В
качестве такого определения предлагается следующее: получением дохода путем искажения действия рыночных сил (манипулированием рынком) признается получение дохода вследствие такого изменения цен, которое не продиктовано внешними по отношению к организованным торгам факторами, а является результатом исключительно распространения заведомо ложной информации, совершения операций или выставления заявок на совершение операций на организованных торгах, при наличии существенного отклонения цен от уровня, который сформировался бы без таких действий, а также при условии, что лицо, получившее доход, действовало умышленно. Представляется необходимым имплементировать данное определение в регулятивное законодательство.
4. При проработке методов уголовно-правового противодействия манипулированию рынком следует всегда учитывать возможное влияние применения таких методов на экономическую ситуацию. В таких условиях исключительно уголовно-правовой подход к решению проблемы, при котором внимание заостряется только на юридических аспектах проблемы без учета экономических, не эффективен.
Список литературы
1. Флерова У.А. Особенности доказывания манипулирования рынком по уголовным и административным делам // Адвокат. 2012. N 5. С. 33-37.
2. Ивченко А.А. Особенности методики расследования преступлений, связанных с манипулированием рынком // Российский следователь. 2012. N 13. С. 8-10.
3. Анищенко Е.В. Проблемы противодействия применению инсайдерской информации и манипулированию рынком ценных бумаг в России // Конкурентное право. 2014. N 2. С. 22-24.
4. Никульцева А.Н., Ходусов А.А. Опыт стран Евросоюза в борьбе с мошенничеством в сфере биржевого оборота ценных бумаг // Безопасность бизнеса. 2016. N 1. С. 40-44.
5. Емельянова Е.А. Манипулирование информацией на рынках. М.: Инфотропик Медиа, 2015. 192 с.
6. Церенов С.В. Противодействие коррупции на российском финансовом рынке: дис. ... канд. экон. наук: 08.00.10. М., 2008. 166 с.
7. Тарачев В.А., Азимова М.Л. Манипулирование и инсайдерская торговля на финансовых рынках. М.: 2002. 72 с.
8. Как нефтяные трейдеры манипулируют ценами // Ведомости. 2013. 20 июня.
9. Мартыненко В.А. Инсайдерство и манипулирование ценами на рынке ценных бумаг: дис. ... канд. экон. наук: 08.00.10. М., 2007. 125 с.
10. Рынок ценных бумаг / под ред. Н.И. Берзона. М.: Юрайт, 2013. 537 с.
11. Блохина Т.К. Рынок деривативов: мировые тренды и перспективы развития // Вестник Российского университета дружбы народов. 2015. N 1. С. 94-101.
12. Новиков Д. Биржевые манипуляции. URL: http://www.novik.ru/index.html (дата обращения: 14 янв. 2017 г.).
13. Диксит А. Теория игр. Искусство стратегического анализа в бизнесе и жизни. М.: Манн, Иванов и Фербер, 2015. 464 с.
14. Путин: за снижением цен на нефть может стоять политика ряда стран // РИА Новости. URL: https:// ria.ru/economy/20141106/1032071928.html (дата обращения: 14 янв. 2017 г.).
15. Маслов О.Ю. Спекулятивная составляющая цены нефти // Еженедельное независимое экономическое обозрение. URL: http://www.polit.nnov.ru/2008/09/06/oilspec/ (дата обращения: 14 янв. 2017 г.).
