CC BY
135
Степанов Самвел Дживанширович
старший инспектор отдела по расследованию особо важных дел Следственного управления следственного комитета России по Краснодарскому краю (тел.: 89184435640)
Криминалистически значимые сведения о способах совершения рейдерства
Аннотация
Автор статьи в процессе исследования криминалистически значимых сведений о способах совершения рейдерства, определяет понятие рейдерства и выделяет те преступления, которые могут совершаться при незаконном захвате имущественных комплексов юридических лиц.
Annotation
The author of the article in process of the study of the of criminal law significant information about way of completion reider, defines the notion reider and selects that crimes, which can be made under illegal seizure property complex juridical persons.
Ключевые слова : криминалистическая характеристика, рейдерский захват, способ совершения рейдерства, уголовная ответственность.
Key words: of criminal law feature, reider seizure, way of completion of reider, criminal responsiblity.
Развитие рыночных институтов корпоративной субъектности предполагает формирование акционерного капитала и специфического рынка корпоративного контроля, на котором обращаются не товары, а права контроля над собственностью. Поэтому рынок корпоративного контроля как механизм рыночного присвоения собственности связан с ее перераспределением через фондовые инструменты.
К числу важнейших функций рынка корпоративного контроля относится перераспределение производственных ресурсов в пользу более эффективных компаний и развитие добросовестной конкуренции за новые источники роста компании. Однако, рыночный сектор на рынке корпоративного контроля весьма узок, из 1400 сделок М&А 76 % носили недружественный характер. С 2002 по 2005 гг. около пяти тысяч российских компаний сменили своих собственников. По данным консалтинговых агентств в РФ ежегодно совершается 60-70 тысяч рейдерских атак [4].
Формирование российского института рейдерства связано с несовершенством рыночных инструментов перераспределения собственности, отсутствием регулярной рыночной оценки ликвидных активов предприятий, нечеткой
и непрозрачной системой регистрации прав собственности, низкой информационной транспорентностью российских предприятий, ростом корпоративных конфликтов, связанных с несовершенством корпоративного
законодательства. Все это способствует развитию механизмов захвата собственности в нерыночном секторе корпоративного контроля и изменению формы проявления "экономического терроризма" через рейдерство и гринмейл, направленных на смену собственника, как самого предприятия, так и части его имущества. Волны рейдерских атак из центра переходят в регионы с определенным запаздыванием и диверсифицированной технологией захватов предприятий, распространяясь не только на крупный бизнес, но средний и малый, приобретая черты макроэкономического явления.
Все это привело к возникновению организаций, основной целью деятельности которых стало завладение активами другого юридического лица либо установление контроля над ним. В публикациях по вопросам сущности, мотивов, целей этих фирм за их деятельностью закрепилось название рейдерства[7], или недружественного поглощения[13], однако единого мнения по поводу разграничения указанных понятий не существует. Одни специалисты рассматривают их как общее и
234
частное[2], другие - как различные виды деятельности[9], третьи - как синонимы[10].
Первого подхода придерживается П.А. Астахов, определяющий недружественное поглощение и рейдерство как целое и часть. Он считает, что "рейдерство - это особый вид враждебного поглощения, при котором ценные активы подвергшейся рейдерской атаке компании распространяются, и бизнес перестает существовать" [2]. Представляется, что данная точка зрения не позволяет дать четкой оценки рассматриваемому явлению, в связи с тем, что результатом легального поглощения также может быть ликвидация юридического лица и распродажа его собственности. При этом П.А. Астахов не дает аргументированной классификации признаков рейдерства и недружественного поглощения.
А.В. Проворов предлагает более разработанный подход и разграничивает данные категории. Несмотря на то, что в его работе не содержится самих определений рейдерства и недружественного поглощения, автор указывает, что эти явления могут происходить на предприятии одновременно и неизбежно приводят "к кризисным ситуациям, дестабилизируя его функционирование" [9]. Однако данная точка зрения также не позволяет выявить сущностные отличия рейдерства от недружественного поглощения, поскольку такой признак, как "кризисная ситуация", субъективен, и во многом зависит от руководства организации и воли его собственников.
Довольно интересна теория, в соответствии с которой категории "рейдерство" и "недружественное поглощение" рассматриваются как тождественные и определяются как совокупность мероприятий по инициации п р о ц е д у р ы б а н кротс тва и в р а жд е б н о м у приобретению ценных бумаг. Подобной точки зрения придерживаются М. И. Фаенсон и А.А. Пиманова, указывая на то, что недружественное поглощение осуществляется рейдерами [10]. Однако на основе данной дефиниции невозможно определить характерные черты рейдерства и недружественного поглощения, так как понятие "враждебное приобретение ценных бумаг" весьма оценочно, кроме того, если следовать логике данной концепции, то любую процедуру банкротства надо рассматривать как деятельность рейдеров (поглотителей).
Таким образом, в литературе вопрос о сущности и соотношении терминов "рейдерство" и "недружественное поглощение" остается дискуссионным. Это обусловлено рядом факторов. Во-первых, это объективно
предопределено элементарным заимствованием англо-американских терминов, которые не имеют однозначного толкования [15].
Во-вторых, немало особенностей проистекает как из национальной деловой практики, так и из различий между "академической", "правовой" и "деловой" интерпретациями. Отсутствие терминологического единства связано и с теми или иными чертами национального законодательства[5]. Вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе Российской Федерации видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах "слияние и поглощение".
В ч. 1 ст. 57 ГК России предусмотрено пять способов реорганизации юридических лиц: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Поглощение (дружеское или враждебное) нашим законодательством не предусмотрено. Однако в ряде документов такой термин используется. Так, Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации в 2005 г. обратилась к Председателю Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадкову с просьбой внести в Государственную Думу законопроект, уточняющий особенности банкротства сельскохозяйственных организаций в целях... препятствия недружественных поглощений[8].
Некоторые авторы рассматривают поглощения как вид слияния. Так, О. Беленькая под термином "слияние" подразумевает весь спектр сделок по слияниям и поглощениями: дружественное поглощение, "жесткое" (недружественное, враждебное) поглощение, покупка всех или основных активов компании-цели (без объединения, т. е. от компании-цели в этом случае остаются лишь "оболочка" и денежные средства от продажи активов) [3]. При этом, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений:
добровольные слияния на основе переговоров с руководством поглощаемой компании и последующей покупкой (обменом) акций;
враждебный захват путем тендерного предложения на покупку акций непосредственно акционерам компании;
получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contests, proxy fights) [12].
В ч. 1 ст. 58 ГК России отмечается, что при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом, т. е. при слиянии образуется
235
новое юридическое лицо. Таким образом, описываемые сделки не в полной мере подходят под термин "слияние". В качестве синонимов термина "поглощение" в литературе чаще используются более широкие понятия "приобретение" (в экономическом контексте[11]) или "присоединение" (в юридическом контексте, согласно ГК России). При этом выделяют в качестве способов поглощения:
приобретение поглощающей фирмой контрольного пакета акций поглощаемой. Поскольку при этом фирмы продолжают оставаться формально самостоятельными юридическими лицами, слияния их организационных структур не происходит;
взятие под свой контроль одной компанией другой, управление ею с приобретением (в том числе через биржу) абсолютного или частичного права собственности на нее [1].
Оба эти способа могут проходить как дружественно, так и враждебно. Однако вопрос о точном определении агрессивного ("жесткого") поглощения так и остается дискуссионным. Так, Г. Шверт приводит пять распространенных определений агрессивного поглощения, которые, строго говоря, нельзя считать взаимоисключающими [16]. Признание характера сделки враждебным зависит скорее от реакции менеджеров и (или) акционеров/участников компании-цели, если атакующая компания выполнила все требования органов регулирования об афишировании своих действий [6].
На основании изложенного, можно сделать следующие выводы:
1. Поглощение - это одна из форм присоединения как реорганизации юридического лица, т. е. это законная сделка.
2. Определение дружественности или недружественности конкретного поглощения зависит от субъективной оценки ситуации менеджерами и (или) акционерами/участниками компании-цели.
3. Рейдерство не может соотноситься с поглощением каким-либо образом, так же как законные действия не могут соотноситься с преступными.
4. В основе рейдерства лежит желание п р и о б ре ст и д р у гу ю ком п ан ию ка к м о жн о дешевле, не соблюдая при этом нормы права.
Таким образом, рейдерство - это целенаправленная деятельность физического или юридического лица, направленная на поглощение другого юридического лица в обход установленным нормам и правилам присоединения, реализуемая путем совершения уголовно-наказуемых деяний.
Для того чтобы определить, какие уголовно-наказуемые деяния могут совершаться при рейдерском захвате, необходимо разобраться в структуре деятельности компании-агрессора. Она содержит, как минимум три подразделения:
1) отдел, отвечающий за сбор информации. Его задача состоит в том, чтобы собрать максимум информации о компании-цели с особым упором на сведения, компрометирующего характера. При определенных условиях лица, осуществляющие сбор информации, могут быть привлечены к ответственности:
если сбор информации осуществляется в отношении компании-цели и ее акционеров -юридических лиц - по ст. 183 УК России (незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну);
если сбор информации осуществляется в отношении руководителей компании-цели и ее акционеров - физических лиц - по ст. 137 УК России (нарушение неприкосновенности частной жизни) и по ст. 138 УК России (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений).
Анализ судебно-следственной практики показал, что следователи не уделяют должного внимания вопросам получения преступниками информации о деятельности захватываемого предприятия и работающих на нем лиц. Ими выявляются только те действия по подготовки рейдерства, которые не носят криминальный характер:
устройство на работу в данное предприятие -25 %;
изучение работы предприятия -12,5 %;
знакомство с руководством предприятия -8,3 %.
В 4,2 % случаев следователи получили информацию о том, что преступники осуществляли прослушивание телефонных переговоров, но не смогли собрать достаточное количество доказательств для предъявления обвинения.
В результате не все участники преступной группы привлекаются к уголовной ответственности, не обо всех преступлениях, совершенных в процессе рейдерства, становится известным правоохранительным органам.
2) юридический отдел. Задача юристов заключается в скрупулезном анализе полученных законными и незаконными путями документов и сведений, а также в выработке юридической стратегии действий агрессора и придания законности тем действиям, которые планируется осуществить в отношении компании-цели, ее менеджеров и аукционеров. Кроме того, юристы
236
заняты сочинением "липовой фактуры" для последующих исков, которые нужны для получения обеспечивающих определений. Данные иски могут подаваться на любой стадии незаконного захвата имущественного комплекса юридических лиц:
на стадии подготовки к захвату - 4,2 % случаев;
непосредственно во время перевода имущества в свою собственность - 7,8 %;
на стадии сокрытия преступления и придания своим действиям законного характера - 33,4 %.
Такие действия являются фальсификацией доказательств. Ответственность за них предусмотрена ст. 303 УК России.
3) отдел, непосредственно занимающийся реализацией проекта. Он разрабатывает собственную стратегию действий, опираясь на сведения, добытые работниками отдела сбора и анализа информации, а также выводы и рекомендации юристов. Именно сотрудников этого отдела все чаще именуют рейдерами.
Как известно, для целей рейдерства предприятия или актива в общем случае могут быть использованы два способа:
1) банкротство предприятия;
2) приобретение такого количества акций/ долей предприятия, которое сможет обеспечить полный контроль над ним.
В связи с введением в действие Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. (в ред. ФЗ от 17.07.2009 N 145-ФЗ) рейдерство с использованием в качестве основного инструмента процедуры банкротства в значительной степени затруднено. Так, по изученным уголовным делам только 2,8 % захватов было осуществлено через процедуру фиктивного или преднамеренного банкротства.
Наибольшую актуальность в настоящее время приобрел именно второй способ. Он может совершаться путем:
1. мошенничества (ст. 159 УК России) - 34,2 % дел, когда держателю акций сообщают заведомо ложную информацию об их стоимости, предлагая при этом "выгодную" сделку. Мошенничество может совершаться не только в отношении отдельного физического лица, но и в отношении компании-цели целиком. После длительного физического и психического насилия на руководство предприятия с целью приобретения контрольного пакета акций по низкой цене появляется "спаситель", который готов предложить больше (но ни как не реальную цену) и наказать агрессоров;
2. Хищение акций и долей в уставном капитале - 16,4 %. С точки зрения компаний-агрессоров хищение акций является едва ли не самым
простым и эффективным средством, используемых при рейдерстве, особенно в тех случаях, когда контрольных пакет акций находится в одних руках и отсутствуют какие-либо способы его законного приобретения. Для того чтобы похитить долю, необходимо и достаточно подать соответствующее заявление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, приложив к нему липовый договор купли-продажи. Настоящий владелец доли в течение длительного времени может не знать о том, что доля у него похищена, а когда ему становится все известно, время обычно оказывается упущенным: пакет акций немедленно многократно перепродается, делится на части, и у общества появляется новый "добросовестный собственник" контрольного пакета;
3. вымогательства (ст. 163 УК России) - 2,7 %, которое может выражаться в шантаже менеджеров сведениями, имеющими компрометирующий характер; попытках воздействия на поставщиков предприятия и его основных покупателей; в угрозах здоровью акционерам и менеджерам предприятия, в угрозах здоровью их близких и т. п.
Знание действий, входящих в рейдерство, поможет правоохранительным органам в борьбе с данной деятельностью.
1.Анисимов С. Рейдерство в России. Особенности национального захвата. СПб., 2007. С. 37.
2.Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М., 2007. С. 30.
3.Беленькая О. Анализ корпоративных слияний и поглощений // Управление компанией. 2001. № 2. С. 31-34.
4.Волков А., Рассуждение о рейдерстве по методе барона Кювье/А.Волков, А.Привалов// Эксперт. 2007. № 18 (559).
5. Кулагин М. Избранные труды. М., 1999. С. 131-138.
6.Леонов Р. "Враждебные поглощения" в России: опыт, техника проведения и отличие от международной практики // Рынок ценных бумаг. 2000. № 24. С. 15-23.
7.Лопашенко Н.Д. Рейдерство //Законность. 2007. № 4. С. 10.
8.Об обращении Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "к Председателю Правительства Российской Федерации М. Е. Фрадкову в связи с обсуждением ^^
в ^^
на
"правительственном часе"
237
Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации 16 февраля 2005 года выступления министра сельского хозяйства Российской Федерации А. В. Гордеева о мерах, принимаемых Правительством Российской Федерации по стабилизации
продовольственного рынка, законодательному обеспечению развития агропродовольственного сектора на ближайшую перспективу, и о готовности агропромышленного комплекса к проведению весенних полевых работ": Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 11 марта 2005 г. № 1601-IVГД.
9. Проворов А. В. Механизм предотвращения кризисных ситуаций в деятельности предпринимательских структур: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Владивосток, 2009. С. 11
10.ФаенсонМ.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественный захват предприятия): практика современной России. М., 2007. С. 19.
11.Хмыз О. Инвестиционные стратегии
многонациональных корпораций // Управление компанией. 2002. № 1. С. 11-12.
12. Чиркова Е. Действуют ли менеджеры в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. М., 1999. С. 23-41.
13.Юдин В.Г. Обеспечительные меры, или недружественное поглощение //Арбитражная практика. 2004. № 5. С. 14.
14.Яковлева Е.И. Недружественные поглощения, или "рейдерство"//Современные проблемы юридической науки. Материалы III Всероссийской с международным участием научно-практической конференции молодых исследователей, 26-28 апреля 2007г. Челябинск, 2007. Ч. 1. С. 210-214.
15. Barrens Dictionary of Financial and Investment Terms, 1985, 3d Ed.
16. Schwert W. Hostiliti in Takeovers: In the Eyes of the Beholder? NBER Working Paper N 7085. Cambridge, Mass, 1999.
238
