CC BY
18КОНЦЕПЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА П.Г. ВИНОГРАДОВА
АРГУНОВ Беслан Борисович,
аспирант ФГБОУ ВО «Государственный морской университет им. адмирала Ф.Ф. Ушакова». Е-таП: bsn510@mail.ru;
ПРАЦКО Геннадий Святославович,
доктор юридических наук, профессор. Е-таП: bsn510@mail.ru
Краткая аннотация: Статья посвящена изучению методологии одного из русских теоретиков права П.Г. Виноградова. Предметом статьи являются особенности применения к изучению права эволюционизма и натурализма.
Abstract: The article deals with methodology one of the Russian theoretic of law P.G. Vinogradov studying. The subject matter of the article is the peculiarities of evolutionism and naturalism implementation to the studies of law.
Ключевые слова: Право, методология, теория права, эволюционизм и натурализм, методология правовой теории.
Keywords: Law, methodology, theory of law, evolutionism and naturalism, methodology of law theory.
Концепция источников права П.Г. Виноградова может рассматриваться в качестве итога его общетеоретических взглядов на право. Важно выяснить способ постановки проблемы источников права П.Г. Виноградовым, что позволит понять отличительные особенности его концепции, применяемую им методологию. Основываясь на истории юридической практики, ученый утверждает, что, не смотря на разнообразие правовых систем, существовавших в разное время и в разных странах, количество таких источников не столь велико, а возникновение и развитие самих норм подчинено своим закономерностям.
Это позволяет П.Г. Виноградову выделить общий критерий классификации юридических норм, основанный на исторически сложившихся способах их возникновения. Указанный критерий сводится к тому, что одна группа норм формируется заранее с целью регулирования отношений, которые могут возникнуть в будущем, а другая группа норм возникает в результате решений судей. К первой группе относятся юридические нормы закрепляемые законодательством, ко второй же - нормы, вырабатываемые в результате деятельности судов.
Исходя из этого, П.Г. Виноградов предлагает классификацию юридических норм, которая, по нашему мнению, может быть признана оригинальной. Помимо норм законодательства, существует большая совокупность норм, выработанных судьями. Само по себе это утверждение не является оригинальным, поскольку судебные прецеденты всегда рассматривались в качестве одного из источников пра-
ва. Но П.Г. Виноградов существенно расширяет эту категорию норм. Они пишет: «Что касается до права, выработанного судьями, то оно может принять одну из следующих форм:
1. Обычное право охватывает те юридические нормы, которые основаны на традиционном соблюдении и объявлены в народных судах; сюда относятся, например, обычаи, которым следуют в местных судах Саутгемптона или Нотингема или обычай наследования по так называемому «гавель-каинду» в Кенте.
2. Судебные решения образуют основание вырабатываемых судьями норм и в совокупности своей служат материалом, из которого возникает каузальное право, видными примерами которого является английское и англо-американское общее право (common law).
3. Справедливость (equity) в ее судеб-но-юридическом значении вытекает из высказанных судьями или посредниками взглядов, когда при решении правовых споров они руководствуются общими соображениями справедливости»[1].
Помимо этих источников П.Г. Виноградов указывает и на естественное право, которое длительное время рассматривалось юристами не просто как соображения разума, а в качестве совокупности норм, которыми следует руководствоваться в процессе принятия судебных решений.
Забегая вперед, необходимо отметить, что справедливость и естественное право в концепции П.Г. Виноградова выглядят как проявление разумно-
сти, которая выступает в качестве принципа правотворческого процесса и юридической техники, а также природы человека. На это обращают внимание и современные исследователи, правда, не ссылаясь на то, что одним из первых в такой интерпретации данную проблему сформулировал П.Г. Виноградов[2, 3].
Для выяснения особенностей концепции источников права П.Г. Виноградова следует обратиться к аналогичным концепциям его современников.
Позиция Г.Ф. Шершеневича по этой проблеме весьма близка современному правоведению. Излагая свою концепцию, он, прежде всего, обращает внимание на необходимость разграничения понятий формы и источника права, поскольку «источник права» шире «формы права»[4]. Из этого следует необходимость применения в правовой теории не понятия источника права, а понятия формы права, которое указывает на различные виды права. При этом теоретик указывает на важность определения способа выделения того или иного вида (формы) права[4]. В качестве же форм (видов) права Г.Ф. Шершеневич выделяет закон как основную форму права, правовой обычай, административный указ и судебную практику.
Нужно сказать, что существенное отличие позиции П.Г. Виноградова от позиции Г.Ф. Шершеневича, прежде всего, видится в двух аспектах. Во-первых, в том, что если Шершеневич, говоря о формах, указывает на необходимость внешнего выражения права в соответствующей формально-юридической форме, то Виноградов, говоря об источниках права, указывает на необходимость поиска авторитетного основания той или иной нормы. Во-вторых, в том, что если Шершеневич, говоря о формах, указывает на необходимость анализа структуры самой нормы, образования ее содержания (императива) и санкции как на способ выделения видов права, то Виноградов, говоря об источниках, указывает на необходимость анализа такого способа образования нормы, когда она создается либо для регулирования отношений, могущих возникнуть в будущем, либо для регулирования уже возникших отношений. Такая существенная разница в постановке проблемы форм и источников права объясняется не различием интерпретации видов права, которая, очевидно, идентична, не смотря на разные термины, применяемые ими, а общей методологией теоретиков, первый из которых следует этатистской интерпретации права и склонен к его формальному анализу, а второй - исходит из того, что общим источником пра-
ва является не государство, а общество.
Другой современник П.Г. Виноградова, М.Н. Капустин, методология которого, очевидно, очень близка к методологии формально-догматической юриспруденции, отождествляя право как таковое и писаное право, выделяет лишь два источника права - правовой обычай и закон. Все же остальные источники, так или иначе, по его мнению, подпадают под эти категории. В том числе и так называемое право юристов, которое не может быть выделено в качестве самостоятельного источника права по той причине, что применялось оно в силу пробелов в действующем законодательстве, а значит, должно быть отнесено к правовому обычаю.
Но Н.М. Капустин, в отличие от Г.Ф. Шершеневича и П.Г. Виноградова, не склонен рассматривать обычай в качестве нормы установленной государством. По его мнению, правовой обычай, обладая теми же признаками, что и закон, прежде всего, принудительностью, возникает до государства и существует паралельно с государством[5].
Таким образом, можно констатировать, что концепции Н.М. Капустина и П.Г. Виноградова соприкасаются по основанию выделения и определения правовой нормы, которым является авторитет. «Авторитет» же рассматривается не в этатистском, а социальном смысле, то есть, как признание обществом необходимости следования тому или иному правилу поведения, что объясняет общеобязательность правового обычая и роль общественного мнения в механизме действия нормы. В то ж время обычные нормы не отождествляются с нормами морали, поскольку содержат в себе элемент принуждения со стороны общества, а значит являются юридическими нормами. Не смотря на очевидную спорность этих утверждений, следует заметить, что у П.Г. Виноградова такой взгляд обретает реальное подтверждение в системе каузального права и, точнее, в раскрытии механизма деятельности судей, которые, руководствуясь своим правосознанием, в условиях нормативной неопределенности могут следовать нормам обычного права, не закрепленным законодательством и не входящим еще в common law.
Однако более обстоятельной концепцией источников права, которую можно рассматривать сходной по теоретико-методологическим основаниям с концепцией П.Г. Виноградова, является концепция Н.М. Коркунова, который.
Концепция права Н.М. Коркунова, вероятно,
является одной из самых последовательных в проведении этого подхода, а его интерпретация права как способа разграничения интересов может быть признана наиболее удачной в реализации данного подхода. Сказанное также демонстрируется интерпретацией этим теоретиком проблемы источников права. В своей работе «Лекции по общей теории права», рассматривая позитивное право, он исходит из того, что оно представляет собой объективированное правосознание, являясь элементом культу-ры[6]. То есть, источники права - это «...формы объективирования юридических норм, служащие признаками их общеобязательности в данном обществе и в данное время...»[6, с. 283].
Наиболее значительным заблуждением относительно понятия источников права, согласно Н.М. Коркунову, является смешение понятий общеобязательности нормы с тем источником, откуда черпается ее содержание. В этом смысле этатизм является наиболее глубоким заблуждением, поскольку закон сам по себе не творит право, а лишь излагает его в соответствующей юридической форме[6, с. 284].
В данном контексте нам представляется важным обратить внимание на одно важное обстоятельство. А именно, речь идет о том, что в отличие от своих коллег-современников, П.Г. Виноградов большую роль в своем анализе проблемы источников права придавал каузальному праву, common law. Это позволило ему выявить некоторые свойства источников права, которые не присущи континентальному праву, на котором было сосредоточено внимание его современных соотечественников. В первой главе диссертационного исследования было показано, что в качестве юриста-теоретика П.Г. Виноградов сформировался именно в Англии. Поэтому вполне объяснимо, что сам феномен права он рассматривает сквозь призму правовой традиции Великобритании, где деятельность судей играет несоизмеримо более высокую роль, нежели в традиции континентального права. Поэтому такое большое значение он придает толкованию права не только в common law, но и в континентальном праве, указывая на несовершенство (многозначность, неопределенность) языка, при помощи которого формулируются нормы права[7].
Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что П.Г. Виноградов не столь большое место в своих работах уделяет анализу закона. Во-первых, он сужает субъект законотворчества, указывая на закон, как парламентский акт. Естественно,
это не означает, что теоретик игнорирует другие субъекты, принимающие аналогичные акты, также как и подзаконные акты, в частности, не видит различия между законом и указом. Во-вторых, анализу законодательства ученым уделено гораздо меньшее внимание, чем другим источником права, что не означает игнорирования его значения, как в правовом регулировании вообще, так и в правовом регулировании общества Великобритании.
Дело в том, что теоретические задачи, которые стояли перед П.Г. Виноградовым, не предполагали более детального анализа закона, определяясь установкой дифференциации норм права на те, которые создаются в целях регулирования отношений, которые могут возникнуть в будущем и на те, которые уже возникли. С другой стороны, немаловажным обстоятельством является то, что анализируемое нами произведение «Очерки общей теории права» есть не что иное, как лекции, читанные П.Г. Виноградовым в Оксфордском университете, и представляют собой введение к курсу сравнительного правоведения. Из чего следует, что теоретические вопросы, рассматриваемые в «Очерках» были ориентированы на английскую студенческую аудиторию, что также объясняет теоретико-методологический горизонт и юридическую практику, на которой он основывал материал теоретического анализа.
Больший интерес, по нашему убеждению, представляет включение П.Г. Виноградовым в систему источников права правового обычая, справедливости и естественного права, что расходится с точкой зрения многих теоретиков не только современной теории права, но и правовой науки того времени. Ученый пишет: «Обычай, как источник права, обнимает те юридические нормы, которые не были не провозглашены законодателем, ни формулированными получившими профессиональное образования юристами, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»[7, с. 92]. В этой связи он обращает внимание на историческую школу права, которая сыграла положительную роль, обратив внимание на этот источник права. Однако, по мнению П.Г. Виноградова, существенным недостатком исторической школы являлось отождествление народного правосознания с положительным правом. Обычай сам по себе еще не является правовой нормой и, соответственно, источником права, до тех пор, пока не включен в правовую систему. Так для того, чтобы обычай принял юридическое значение, он
должен быть инкорпарирован в правовую систему страны, что и происходит путем анализа обычной практики отношений в той или иной сфере, выделения уже прошедших историческое испытание норм и придание им юридического статуса либо посредством кодификации, либо посредством судебной практики (создания прецедентов).
Здесь нужно отметить, что, к сожалению, среди многочисленных примеров из юридической практики континентальной Европы и Англии, подтверждающих это положение, нет ни одного примера из российского опыта, который так богат подобными примерами. Прежде всего, стоило бы упомянуть о величайшем творении юридической практики в сфере кодификации, о «Своде законов Российской Империи». Ведь в процессе его создания был подвергнут критике подход А.А. Сперанского по заимствованию в качестве доктринальной основы документа Кодекса Наполеона. По этому пути кодификации пошло абсолютное большинство европейских стран. В результате «Свод» включил огромное количество норм обычного права. Кроме того, нельзя не упомянуть и о так называемых степных законах - законодательстве, основанном на обычаях сибирских народов и калмыков - предметом регулирования которых были общества, не имевшие своей собственной правовой традиции. Но П.Г. Виноградов не был достаточно глубоко осведомлен о правовой практике Российской Империи, поэтому он строит свой анализ на практике Западной Европы.
Вместе с тем, ученый указывает на то, что правовой обычай нельзя признать признаком неразвитости правовой системы страны. Он характерен и для развитых стран. Однако в правовой системе каждой страны вырабатывается соответствующий механизм включение обычных норм в правовое поле. Так, большую роль обычай всегда играл в системе английского права. Но П.Г. Виноградов пишет: «Не следует, впрочем, предполагать, что обычай признается источником английского права, раз только он
Библиография:
фактически признавался и осуществлялся. Прежде чем он может стать частью права страны, он должен подвергнуться известным судебным испытаниям. Так, для того, чтобы обычай имел юридическое значение, следует доказать его определенность и непрерывность. Кроме этих элементарных свойств, он должен обладать еще одним: он должен существовать с незапамятных времен»[7, с. 96].
Таким образом, очевидно, формируется торговое право, семейное право и пр. Однако есть еще один вид юридической практики, где обычаи играют большую роль - судебная практика. По мнению П.Г. Виноградова, именно в процессе толкования закона, либо в процессе принятия решения судьей значительную роль играют обычаи, как нормы, проверенные исторической практикой. Здесь, скорее, следует указать на роль, которую играет правосознание судьи в процессе принятия решений, в том числе и его знание местных и иных обычаев. Огромное значение это имеет в прецедентном праве. Речь, конечно же, идет о прецедентном праве, с которым П.Г. Виноградов очень хорошо знаком. Но речь, также идет о тех источниках права, которые не имеют прямого юридического выражения, но существенно влияют на решения судей - справедливость и естественное право.
Таким образом, можно сказать, что концепция источников права П.Г. Виноградова, с одной стороны, является одной из типичных интерпретаций этой своего времени, но, с другой стороны, имеет целый ряд особенностей. Данные особенности очевидны в контексте сопоставления его концепции с концепциями ведущих теоретиков конца девятнадцатого начала двадцатого века. Эти особенности можно свести к апелляции теоретика к не юридическим источниками права, таким как справедливость и естественное право, к гипертрофированному значению в его концепции правового обычая. В конечном счете, данные особенности объясняются тем существенным влиянием, которое оказала английская правовая традиция на формирование его юридического мировоззрения.
1. Виноградов П.Г. Очерки общей теории права. М., 1915. С. 74.
2. Грибанов Д.В., Коваленко К.Е. Реализация разумности в правотворческом процессе // Государство и право. 2016. № 4.
3. Боядкина Н.И. Разумность как принцип, категория, целевое требование и один из критериев юридической техники // Государство и право. 2016. № 7.
4. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. С. 368-369.
5. Капустин М.Н. Энциклопедия права (догматика). М., 1898. С. 62-63.
6. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 275-278.
7. Виноградов П.Г. Очерки общей теории права. М., 1915. С. 76.
