Картельные соглашения: проблемы доказывания Текст научной статьи по специальности «Право»

DOI 10.24411/2076-1503-2020-10121 НОВИЦКАЯ Людмила Юрьевна,

кандидат педагогических наук, доцент Департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве Российской Федерации e-mail: [email protected]

КОШЕЛЕВА Марина Владленовна,

стажер адвоката адвокатского бюро г. Москвы «БГМП» е-mail: [email protected]

КАРТЕЛЬНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ: ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ

Аннотация. В данной статье рассмотрена правовая природа одной из наиболее опасных форм соглашений, заключаемых между хозяйствующими субъектами, которая направлена на ограничение конкуренции в том или ином виде - картель. Перечислены и проанализированы признаки картеля, дана правовая оценка с точки зрения действующего законодательства. В настоящее время российское законодательство не имеет эффективной системы мер выявления данных нарушений, а также санкций за указанные деяния, в результате чего возникают пробелы в праве. Следует отметить, что практика судов по пресечению указанных действий еще довольно скудна ввиду того, что рассматриваемая отрасль права является относительно молодой. В статье приведен анализ судебной практики, а также предложены пути решения возникающих проблем.

Ключевые слова: антимонопольное право, картель, доминирование, конкуренция, соглашения, согласованные действия.

NOVITSKAYA Ludmila Yurevna,

associate Professor of the Department of legal regulation of economic operations, Financial University under the Government of Russian Federation

KOSHELEVA Marina Bladlenovna,

legal assistant of Moscow legal bureau «BGMP»

CARTEL AGREEMENTS: PROBLEMS OF PROVING

Annotation. This article discusses the legal nature of one of the most dangerous forms of agreements concluded between economic entities, which is aimed at restricting competition - a cartel. Article has the analysis of the cartel's signs, given the legal assessment in terms of current legislation. Nowadays, the Russian legislation does not have an effective system of measures for identifying these violations, as well as sanctions for these acts, as a result of which gaps in the law arise. It is worth noting that the practice of courts to curb these actions is still rather scanty due to the fact that considering the branch of law is relatively young. The article provides an analysis of judicial practice, as well as suggested ways to solve emerging problems.

Key words: antitrust, cartel, domination, competition, agreements, concerted actions.

Одна из важнейших задач Федеральной антимонопольной службы России - пресечение действий по заключению и исполнению хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений. Наиболее опасными из них являются «горизонтальные» соглашения - картели. В 2017 г. антимонопольными органами было выявлено более 340 картельных

соглашений. Большинство из них - сговоры на торгах [1].

Понятие термина «картель» закреплено в ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее - ФЗ «О защите конкуренции»). Под картелем понимается «соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осущест-

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2020

вляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разд елу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)» [2].

Исходя из указанного определения, можно выделить следующие признаки картеля.

1. Прежде всего, картель является разновидностью соглашения. Законодатель специально не использовал термин «договор» для определения понятия картеля, поскольку договор предполагает включение условий, которые не противоречат действующему законодательству Российской Федерации. Картель же по своему содержанию носит противоправный характер и соответственно не подпадает под понятие договора с правовой точки зрения.

Таким образом, понятие картеля не подпадает под термин «сделка» или «договор» в силу ст. 153 ГК РФ.

2. Соглашение может быть заключено как в письменной, так и в устной форме.

Пункт 18 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» говорит о том, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, а также договоренность в устной форме. Для того чтобы установить наличие или отсутствие договоренности в устной форме, антимонопольный орган должен проанализировать поведение хозяйствующих субъектов, установить зависимость поведения одних участников рынка от поведения других, которое приводит или могло бы привести к последствиям, указанным в данном Законе.

Таким образом, наличие антиконкурентного соглашения может быть явно выражено в отдельных документах субъектов или же в их поведении, которое каким-либо образом оказывает негативное влияние на состояние конкуренции на определенном рынке.

«При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2020

поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества» [3].

Антимонопольный орган должен проанализировать состояние рынка, обоснованность однотипности поведения хозяйствующих субъектов и уже на основании данного анализа констатировать факт наличия или отсутствия последствий, указанных в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Для доказывания «устного соглашения» также не является обязательным наличие документально подтвержденных доказательств [4].

3. Субъектами картельного соглашения являются хозяйствующие субъекты.

Под хозяйствующими субъектами понимаются «коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации». Четвертый антимонопольный пакет расширил субъектный состав картеля, включив как продавцов товаров, так и покупателей.

Следует отметить, что лица, являющиеся приобретателями товара для собственного потребления, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, не являются хозяйствующими субъектами, и их соглашения не будут подпадать под понятие картеля [5].

Более того, к субъектам относятся и те участники, которые на момент заключения соглашения не являлись конкурентами кого-либо из других участников, но стали таковыми в будущем на конкретном рынке.

4. Наиболее важный признак картеля - наступление определенных правовых и экономических последствий, возникающих как результат заключения рассматриваемых соглашений и приводящих к негативным последствиям для состояния конкуренции. Причем, такие последствия должны быть ярко выраженными. Например, участники соглашения могут договориться об установлении ценовых ограничений, разделе рынка, сокращении или прекращении производства, отказе от заключения договоров и о других положениях, закрепленных в ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Совершение указанных действий может приводить к различным негативным последствиям в отношении конкурентов: возрастание предельных издержек, сокращение или прекращение производства. Одним из примеров может служить

прекращение производства сельскохозяйственными производителями как результат агрессивной ценовой политики торговых сетей.

5. Исполнение обязательств по картельному соглашению не подлежит государственной защите.

Стоит отметить, что рассматриваемые виды соглашений признаются запрещенными per se [6]. Иными словами, условия, указанные в ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», являются запрещенными в силу того, что они просто существуют.

При доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в т.ч. в электронном виде.

К косвенным доказательствам обычно относят:

• отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

• заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

• использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

• фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

• оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

• формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

• наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

С одной стороны, цель противозаконного действия, каковым является заключение картеля, не может квалифицироваться в качестве правовой цели в силу ее явного несоответствия положениям действующего законодательства Российской Федерации, в связи с чем такая сделка должна

рассматриваться как ничтожная. С другой стороны, в настоящее время действует презумпция оспоримости сделок, в соответствии с чем сделка признается существующей до тех пор, пока судом не вынесено решение об определении момента ее недействительности.

Таким образом, имеется некая неопределенность в том, какими по своей природе являются картельные соглашения - ничтожными или оспоримыми. Однако, исходя из сложившейся судебной практики по картельным делам, такие сделки признаются судами как ничтожные.

Другим спорным моментом является вопрос, почему по одному из судебных решений Верховный Суд РФ, не отрицая факта существования картеля, указал на отсутствие доказательств влияния антиконкурентного соглашения на состояние конкуренции [7]. Ведь применение запретов per se, нарушение которых было доказано антимонопольным органом, не предполагает необходимости доказывания факта ограничения конкуренции в пределах релевантного рынка. В связи с тем, что антимонопольным органом было доказано существование картеля как такового (per se), указанное решение представляется неправомерным.

Отход от правового режима per se в отношении картельных соглашений с предъявлением требования о необходимости доказывания ограничения конкуренции в качестве негативного эффекта их исполнения стирает границу между картельными и «иными» соглашениями, негативный эффект от которых не презюмируется, а нуждается в доказывании (экономическом обосновании).

В этой связи Президиуму Верховного Суда РФ стоит дать разъяснения по вопросу того, является ли необходимым доказывание факта влияния антиконкурентного соглашения на состояние конкуренции, определить, должно ли иметь существенное значение место возникновения последней или нет, тем самым позволив сформировать единую судебную практику по аналогичным делам.

Сложившаяся экономическая и внешнеполитическая ситуация стимулирует рост числа картельных сговоров, их проникновение в жизненно важные сферы деятельности государства, составляющие основу национальной безопасности страны. В качестве последствий действий картелей можно назвать искусственный рост цен, отсутствие новых, более качественных товаров, меньший выбор товаров, отсутствие мотивов для развития, инноваций, повышения эффективности, стагнация рынка.

Следует отметить, что судебная практика в области выявления картелей порой является диаметрально противоположной. Так, не совсем

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2020

понятно, обязаны ли антимонопольные органы доказывать факт негативного влияния картельного соглашения на рынок или достаточно лишь доказать само наличие картеля.

Например, является спорным вопрос: достаточно ли доказать антимонопольному органу факт использования единой инфраструктуры и одного IP-адреса при участии на торгах или же данных обстоятельств будет недостаточно? Так, по ряду дел данные основания являлись достаточными для установления признаков картель, в то время как по другим суды указывали на отсутствие в действующем законодательстве запрета на использование одного и того же IP- адреса [8].

В этой связи Президиуму Верховного Суда РФ стоит дать разъяснения по вопросу того, является ли необходимым доказывание факта влияния антиконкурентного соглашения на состояние конкуренции, определить, должно ли иметь существенное значение место возникновения последней или нет, тем самым, позволив сформировать единую судебную практику по аналогичным делам. Необходимо системное законодательное урегулированное взаимодействие Федеральной антимонопольной службы России и правоохранительных, контрольно-надзорных органов, постоянный обмен информацией между ними, а также стабильная судебная практика.

Список литературы:

[1] Картели: итоги работы ФАС России за 2017 г. и планы на 2018 г. (интернет-интервью с А.П. Тенишевым, начальником Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации) [Электронный ресурс] // «КонсультантПлюс». - 1999 - 2018.

- Электронные данные - Режим доступа: http:// base.consultant.ru (дата обращения: 18.10.2018).

[2] Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 (ред. от 29.07.2018) «О защите конкуренции» (с изм. и доп., вступ. в силу с 19.08.2018) [Электронный ресурс] // «КонсультантПлюс». -1999 - 2018. - Электронные данные - Режим доступа: http://base.consultant.ru (дата обращения: 18.10.2018).

[3] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2018 г. № 09АП-3253/2018 по делу № А40-182563/17 [Электронный ресурс] // «КонсультантПлюс». - 1999 - 2018.

- Электронные данные - Режим доступа: http:// base.consultant.ru (дата обращения: 18.10.2018).

[4] Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015 г. № 15АП-19189/2015 по делу № А53-18916/2015 [Электронный ресурс] // «КонсультантПлюс». -1999 - 2018. - Электронные данные - Режим доступа: http://base.consultant.ru (дата обращения: 18.10.2018).

ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 1 • 2020

[5] Письмо ФАС России от 24.12.2015 г. № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета»» [Электронный ресурс] // «КонсультантПлюс». - 1999 - 2018. - Электронные данные - Режим доступа: http://base.consultant.ru (дата обращения: 18.10.2018).

[6] Егорова М.А. Правовые критерии картеля I Егорова М.А., Кинев А.Ю. II Право и экономика, 2016. - № 4. - С. 1.

[7] Определение Верховного Суда РФ от 17.02.2016 г. № 305-АД15-10488 по делу № А40-143256/2013 // СПС «КонсультантПлюс».

[8] Антимонопольный дайджест ФАС России // Конкуренция сегодня. - 2018. - № 2(11). - С. 23.

Spisok literatury:

[1] Karteli: itogi raboty FAS Rossii za 2017 g. i plany na 2018 g. (internet-interv'yu s A.P. Tenishevym, nachal'nikom Upravleniya po bor'be s kartelyami Federal'noj antimonopol'noj sluzhby Rossijskoj Fed-eracii) [Elektronnyj resurs] // «Konsul'tantPlyus». -1999 - 2018. - Elektronnye dannye - Rezhim dos-tupa: http://base.consultant.ru (data obrashcheniya: 18.10.2018).

[2] Federal'nyj zakon ot 26.07.2006 g. № 135-FZ (red. ot 29.07.2018) «O zashchite konkurencii» (s izm. i dop., vstup. v silu s 19.08.2018) [Elektronnyj resurs] // «Konsul'tantPlyus». - 1999 - 2018. - Elektronnye dannye - Rezhim dostupa: http://base.con-sultant.ru (data obrashcheniya: 18.10.2018).

[3] Postanovlenie Devyatogo arbitrazhnogo apellyacionnogo suda ot 06.04.2018 g. № 09AP-3253/2018 po delu № A40-182563/17 [Elektronnyj resurs] // «Konsul'tantPlyus». - 1999 - 2018. - Elektronnye dannye - Rezhim dostupa: http://base.con-sultant.ru (data obrashcheniya: 18.10.2018).

[4] Postanovlenie Pyatnadcatogo arbitrazhnogo apellyacionnogo suda ot 16.12.2015 g. № 15AP-19189/2015 po delu № A53-18916/2015 [Elektronnyj resurs] // «Konsul'tantPlyus». - 1999 - 2018. - Elektronnye dannye - Rezhim dostupa: http://base.con-sultant.ru (data obrashcheniya: 18.10.2018).

[5] Pis'mo FAS Rossii ot 24.12.2015 g. № IA/74666/15 «O primenenii «chetvertogo antimonop-ol'nogo paketa»» [Elektronnyj resurs] // «Konsul'tantPlyus». - 1999 - 2018. - Elektronnye dannye -Rezhim dostupa: http://base.consultant.ru (data obrashcheniya: 18.10.2018).

[6] Egorova M.A. Pravovye kriterii kartelya / Egorova M.A., Kinev A. Yu. // Pravo i ekonomika, 2016. - № 4. - S. 1.

[7] Opredelenie Verhovnogo Suda RF ot 17.02.2016 g. № 305-AD15-10488 po delu № A40-143256/2013 // SPS «Konsul'tantPlyus».

[8] Antimonopol'nyj dajdzhest FAS Rossii // Konkurenciya segodnya. - 2018. - № 2(11). - S. 23.