CC BY
218
УДК 347.4
Малютина Оксана Александровна Malyutina Oksana A.
кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права и процесса
Нижегородская академия МВД России (603950, Нижний Новгород, Анкудиновское шоссе, 3)
lecturer of the department of civil law and procedure
Nizhny Novgorod academy of the Ministry of internal affairs of Russia (3 Ankudinovskoye shosse, Nizhny Novgorod, 603950)
E-mail: maljutinaoa@rambler.ru
Сговор на торгах: правовые аспекты противодействия Bid rigging: legal aspects of counteraction
В статье проводится анализ законодательства In the article the analysis of the legislation on the con-
о контрактной системе и законодательства в части, tract system and legislation in respect of the conclusion
касающейся заключения сговора на торгах, и право- of collusive tendering and legal aspects of countering
вых аспектов противодействия антиконкурентным anticompetitive agreements in the auction. The author
соглашениям на торгах. Автор соотносит понятия relates the concept of the cartel and collusion by defining
«картель» и «сговор», определяя признаки, способ- attributes that contribute to the identification of the latter. ствующие выявлению последнего.
Ключевые слова: сговор, картель, торги, анти- Keywords: collusion, cartel bids, anti-competitive конкурентное соглашение. agreement.
Торги предусмотрены гражданским законодательством как способ выбора контрагента по договору на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав для государственных и муниципальных нужд и урегулированы положениями ГК РФ (ст. 447—449) и законодательством о контрактной системе [1]. Бюджетное финансирование системы закупок для государственных и муниципальных нужд предполагает пристальное внимание к организации торгов не только со стороны их участников, но и со стороны правоохранительных структур. Так, о необходимости обеспечения прозрачных и недискриминационных условий участия в торгах отмечено в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в России [2].
Проводимая в России с 2006 года поэтапная политика по обеспечению равного доступа всех субъектов рынка к разнообразным публичным закупочным действиям [1, 3, 4] основывается на открытых, конкурентных и прозрачных процедурах, что еще раз побуждает к проведению анализа правовых аспектов противодействия сговору на торгах как наиболее опасному правонарушению в сфере зашиты конкуренции, за-
трагивающему экономическую, следовательно, и национальную безопасность государства.
Постараемся ответить на вопрос: в полной ли мере реализуются свойственные конкурентным процедурам элементы эффективности проведения торгов, их информационной открытости, гласности, отсутствия возможности предоставления преимуществ кому-либо, конкуренции участников закупок? И насколько действенны на сегодняшний день механизмы противодействия картельным соглашениям в названной сфере.
Являясь одним из способов заключения договоров, торги проводятся в форме аукциона (в т. ч. в электронной форме) или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Именно с этим лицом и заключается договор (ст. 447 ГК РФ). Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Фе-
дерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)). Соответственно признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ).
В российском Законе о защите конкуренции термин «сговор» или «сговор на торгах» не упоминается, хотя используется весьма часто в решениях российских судов [5; 6; 7]. Ввиду отсутствия прямой нормы о запрете сговора на торгах суды и ФАС России, как правило, относят данное правонарушение к составам, предусмотренным статьей 11 Закона о защите конкуренции. Обращение к толковым словарям позволяет высказать предположение о том, что в основу этого слова была положена негативная окраска (соглашение в результате разговоров (преимущ. неодобрит.)... Соглашение двух или нескольких лиц для совместного осуществления уголовно наказуемых действий (право)) [8]. Под сговором понималось соглашение в результате переговоров [9, с. 706], либо переговоры для соглашения о чем-либо [10, с. 164]. Что же понимается под сговором на торгах и как определение понятия «сговор» соотносится с понятием «картель»?
Определение понятия «картель» получило законодательное закрепление в январе 2012 года с принятием «третьего антимонопольного пакета поправок» в Закон о защите конкуренции и сегодня подразумевает, что картель — это соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным в части 1 статьи 11 последствиям.
Указанная норма содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Исходя из анализа нормы закона о защите конкуренции, можно предположить, что сговор на торгах — разновидность картеля, согласившись с мнением А.Ю. Кинева [11].
При этом общепризнано, что картель — самое общественно опасное нарушение антимонопольного законодательства. Около 70% картелей, которые раскрываются антимонопольными органами в последние годы, — это сговоры на торгах. В своих решениях по результатам данных расследований антимонопольные органы
вынуждены фиксировать, что сотни миллиардов рублей «осваиваются» и «распиливаются» не посредством строгого соблюдения норм законодательства о торгах и защите конкуренции, а с помощью противоправных сговоров [11].
Практика запрета сговора на торгах существует в ряде иностранных государств. Например, согласно Комментариям ЮНКТАД к Типовому закону о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000) в большинстве стран участие в торгах по тайному сговору считается незаконным [12].
Как разновидности картеля сговору на торгах присущи определенные признаки, которые не только позволяют квалифицировать действия как сговор, но и помогут выявить рассматриваемую разновидность картельных соглашений. К таким признакам стоит отнести определенный субъектный состав. Отметим, что сговор на торгах не предполагает участия в антиконкурентном соглашении покупателей, что обусловлено спецификой торгов.
В литературе высказано мнение, что картельные соглашение заключаются между «реально действующими и конкурирующими между собой участниками рынка» [13], основанное на буквальном толковании нормы закона. Полагаем, что в рассматриваемом виде картелей участие потенциальных конкурентов, о которых упоминает И. Артемьев [14], невозможно, поскольку законодательство о контрактной системе определяет этапы проведения торгов и появление на одном из этапов хозяйствующего субъекта, не принимавшего участия в предыдущих этапах (не отозвавшихся на заявку, например), противоречит принципу обеспечения конкуренции контрактной системы.
Сговор на торгах как разновидность антиконкурентного соглашения — это договоренность, форма которой для квалификации значения не имеет (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции), что подтверждено практикой рассмотрения подобных дел [15]. Как показывает практика и подытоживает ФАС России, антиконкурентные соглашения являются правонарушением, следовательно, не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым договорам (сделкам). Как следствие — несоблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения [16; 17].
Наиболее распространенной формой реализации сговора на торгах выступают соглашения между конкурентами, позволяющие достичь
ограничения участия в процедуре торгов либо подачи неконкурентоспособного предложения . В первом случае тактика поведения конкурентов позволяет определить участника между собой, не допуская к торгам иных участников рынка, тем самым ограничивая конкуренцию. Во втором случае конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, обеспечивая победу определенному участнику. Преимущества участников в таком случае могут выражаться в предоставлении возможности заключения договоров субподряда с заказчиком.
К признакам, свидетельствующим о возможном существовании сговора на торгах, следует отнести:
— наличие компании, выигравшей большинство торгов;
— минимальное число участников торгов (чаще всего это два-три хозяйствующих субъекта) независимо от рынка;
— наличие определенной очередности в результатах проведения торгов (ряд компаний выигрывает торги по очереди);
— информированность участников торгов о конкурентах и их предложениях;
— минимальное снижение начальной цены (как правило, снижение составляет 0,5—1%) [11];
— необоснованное уклонение от явки участников на торги;
— формальное участие в торгах (отсутствие предложений в ходе торгов);
— отличие цен на торгах от рыночной цены.
Указанные признаки косвенно могут свидетельствовать о существовании сговора между участниками, что предполагает проведения тщательного анализа всех обстоятельств заключения гражданско-правовых договоров, условий участия в торгах. К мерам, направленным на выявление значимой информации, следует отнести возможность выдачи предписания территориальными подразделениями ФАС о предоставлении информации об участии в торгах хозяйствующего субъекта за определенный промежуток времени, анализ документации и поведения участников, исследование средств компьютерной техники, получение информации от организатора торгов.
Закрепленный на законодательном уровне запрет на заключение антиконкурентных соглашений предполагает использование законодательных механизмов его реализации. Полагаем, что к правовым механизмам противодействия сговору на торгах можно отнести следующие положения законодательства.
1. Использование электронной формы торгов, позволяющей привлекать к участию в открытых торгах неопределенный круг конкурирующих хозяйствующих субъектов и обеспечение конфиденциальности заявок [18, с. 17].
2. Запрет на переговоры с участниками торгов (ч. 1 ст. 46 Закона о контрактной системе).
3. Фиксированные требования к порядку определения предмета торгов (ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции не допускает ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов).
4. Наличие института приостановления торгов на этапе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу (ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе).
5. Ведение органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, реестра недобросовестных поставщиков (ст. 104 Закона о контрактной системе).
6. Развитие системы обеспечительных мер (заградительные ограничения для снижения цены на 25%), предусмотренных статьей 37 Закона о контрактной системе.
7. Наличие возможности отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта при выявлении несоответствия участника заявленным требованиям (ч. 9 ст. 31 Закона о контрактной системе).
Стоит отметить, что указанные нормы, направленные на противодействие антиконкурентным соглашениям, все же содержат исключения. Так, императивное правило о недопустимости переговоров с участниками торгов, предусмотренное статьей 46 Закона о контрактной системе, содержит указание, что данным Законом могут быть предусмотрены изъятия из запрета на проведение переговоров с участником закупки. Вышеназванный Закон устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и
(или) условия для разглашения конфиденциальной информации (ч. 2 ст. 46 Закона). Указанное положение, безусловно, имеет положительные аспекты, однако стоит учитывать, что заключение антиконкурентных соглашений на торгах может быть сопряжено с совершением коррупционных преступлений [19].
Вызывает вопросы и норма, предписывающая вести реестр недобросовестных поставщиков. К категории недобросовестных поставщиков нельзя отнести хозяйствующего субъекта, принимавшего участие в сговоре на торгах, поскольку контракт не был расторгнут по решению суда, как не было и одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. В литературе высказывалось предложение о введении принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта, созданного для участия в антиконкурентных соглашениях. Однако сторонников ее оказалось равное количество с ее противниками, поскольку есть проблемы в доказывании цели создания соответствующего хозяйствующего субъекта, что не решает проблему «фирм-однодневок», создаваемых для участия в торгах [20].
Требования, установленные законодателем к предмету торгов, требуют если не кардинального пересмотра, то существенной доработки в части, касающейся возможности деления предмета торгов на лоты. Такая возможность позволит увеличить количество участников торгов, снизив потенциальную возможность сговора при проведении торгов [21, с. 327].
По мнению Е.А. Свининых [19], наличие на рынке закупаемой продукции большого количества участников делает эффективными любые конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Большое количество участников закупки обычно усложняет координацию действий сторон картельного сговора. И, наоборот, снижение числа участников увеличивает возможность и стремление к заключению соглашения.
Обращаясь к возможности отстранения участника закупки от участия в ней, отметим, что «отстранение» не аналогично «дисквалификации», поскольку во втором случае речь идет о лишении физического лица определенных прав (ст. 3.11 КоАП РФ). Исходя их характеристики дисквалификации, отметим, что она применима к физическим лицам, тогда как отстранение — мера воздействия в том числе и на юридическое лицо. Возможность отстранения участника закупки при видимом положительном эффекте — экономической заинтересованно-
сти конкурирующих субъектов может таить в себе коррупционные риски, рассмотрение которых — предмет еще одного исследования в выбранном направлении.
Подводя итог краткому анализу правовых аспектов противодействия сговору на торгах, отметим, что законодателем предприняты достаточные меры для обеспечения конкурентной среды в контрактной системе. Практика же применения рассмотренных норм находится в стадии формирования, что сопряжено с выявлением некоторых проблемных моментов, решение которых возможно опять же в ходе применения рассмотренных норм. Мы не придерживаемся позиции активного внесения изменений в законодательство, применение которого находится на этапе становления.
Примечание
1. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (ред. от 03.07.2016). URL: http:// www.pravo.gov.ru (дата обращения: 08.04.2013).
2. Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013—2024 гг. и План мероприятий по реализации Стратегии, утвержденный приказом ФАС России от 26 декабря 2013 г. № 879/13. Доступ из СПС «Гарант».
3. О защите конкуренции: федеральный закон от 26 июля 2006 г № 135-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3434.
4. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 21 июля 2005 г № 94-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2005. № 30, ч. 1, ст. 3105.
5. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 18309/12. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2016).
6. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2013 г № Ф05-2354/13 по делу № А40-41391/2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2016).
7. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 января 2013 г. № Ф05-14912/12 по делу № А40-28351/2012. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 28.03.2016).
8. Ушаков Д.Н. Толковый словарь. URL: http:// ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=68664 (дата обращения: 25.03.2014).
9. Лопатин В.В., Лопатина Л.Е. Малый толковый словарь русского языка. М., 1993; Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1999.
10. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 т. М., 1989—1991. Т. 4.
11. Кинев А.Ю. Борьба со сговорами на торгах — путь к снижению расходов государства // Юрист 2016. № 1.
12. Хабаров С. А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист 2014. № 15.
13. Гутерман А.Е. Правовая природа и содержание картельных соглашений // Юрист. 2014. № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.07.2016).
14. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / отв. ред. И.Ю. Артемьев. М., 2015.
15. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. № 9966/10 по делу № А27—12323/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. № 4.
16. Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2014 г № 09АП-44802/2013, 09АП-44818/2013, 09АП-44820/2013, 09АП-44821/2013, 09АП-44822/2013, 09АП-44824/2013, 09АП-44887/2013, 09АП-44890/2013, 09АП-44912/2013, 09АП-44896/2013, 09АП-44943/2013, 09АП-44919/2013, 09АП-44908/2013 по делу № А40-14219/13. Доступ из СПС «Консультант-Плюс» (дата обращения: 28.03.2016).
17. Разъяснение № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.07.2016).
18. Беляева О. А. Электронные аукционы по размещению государственных заказов: совершенствование правового регулирования // Журнал российского права. 2011. № 7.
19. Свининых Е.А. Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. № 10.
20. Костюченко А.Г. Применение механизма электронных торгов в России в целях предотвращения сговора. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 26.07.2016).
21. Гримм В., Пачини Р., Спаньоло Д., Занза М. Разделение на лоты и конкуренция в закупках // Руководство по закупкам. С. 237. Цит. по: Свининых Е.А. Противодействие сговорам участников закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства // Право в Вооруженных Силах. 2015. № 10.
Note
1. About contract system in the procurement of goods, works and services for state and municipal needs: federal law of 05.04.2013 № 44-FZ. URL: http://www. pravo. gov.ru (date of access: 08.04.2013).
2. Strategy of development of competition and antitrust regulation in the Russian Federation for the period 2013—2024 and Action plan for the implementation of the Strategy, approved by the FAS Russia's order of December 26, 2013 № 879/13. Access of reference and legal system «Garant».
3. On protection of competition: federal law dated 26.07.2006 № 135-FZ // Collection of legislative acts of the RF. 2006. № 31, р. 1, art. 3434.
4. On placing orders for goods, works and services for state and municipal needs: federal law of 21.07.2005 № 94-FZ // Collection of legislative acts of the RF. 2005. № 30, р. 1, art. 3105.
5. Resolution of the Presidium of the Supreme Arbitration court of the Russian Federation from June 4, 2013 № 18309/12. Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 28.03.2016).
6. Decree of the Federal Arbitration court of Moscow district on April 23, 2013 № F05-2354/13 in the case № A40-41391/2012. Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 28.03.2016).
7. Decree of the Federal Arbitration court of Moscow District on January 28, 2013 № F05-14912/12 in the case № A40-28351/2012. Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 28.03.2016).
8. Ushakov D.N. Explanatory dictionary. URL: http:// ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=68664 (date of access: 25.03.2014).
9. Lopatin V.V., Lopatin L.E. Small dictionary of Russian language. IVIoscow, 1993; Ozhegov S.I., Shvedova N.Yu. Explanatory dictionary of the Russian language. Moscow, 1999.
10. Dal' V. Explanatory dictionary of Russian language: in 4 vol. Moscow, 1989—1991. Vol. 4.
11. Kinev A.Yu. The fight against collusion in the bidding — a way to reduce government spending // Lawyer. 2016. № 1.
12. Khabarov S.A. Conversation as a form of coordination at the auction // Lawyer. 2014. № 15.
13. Guterman A.E. The legal nature and content of the cartel agreements // Lawyer. 2014. № 2.
14. Scientific-practical commentary to the Federal law «On protection of competition» / holes. ed. I.Yu. Ar-temyev. Moscow, 2015.
15. SAC Presidium resolution of 21.12.2010 № 9966/10 on the case № A27-12323/2009 // Bulletin YOU the Russian Federation. 2011. № 4.
16. Resolution of the Ninth Arbitration court of Appeal of 14.04.2014 № 09AP-44802/2013, 09AP-44818/2013, 09AP-44820/2013, 09AP-44821/2013, 09AP-44822/2013, 09AP-44824/2013, 09AP-44887/2013 09AP-44890/2013, 09AP-44912/2013, 09AP-44896/2013, 09AP-44943/2013, 09AP-44919/2013, 09AP-44908/2013 on the № A40-14219/13 case. Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 28.03.2016).
17. Clarification № 3 of the Presidium of the FAS Russia «Proving harmful agreements (including cartels) and concerted action in the commodity markets, including the auction» (approved by the protocol of the Presidium of the FAS Russia 17.02.2016 № 3). Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 26.07.2016).
18. Belyaeva O.A. Electronic auctions on placement of orders: improving the legal regulation // Magazine of the Russian right. 2011. № 7.
19. Svininyh E.A. Opposition parties collusion goods procurement, works and services for national defense
and state security // Law in the Armed Forces. 2015. № 10.
20. Kostyuchenko A.G. The use of electronic trading mechanism in Russia in order to prevent collusion. Access of reference and legal system «ConsultantPlus» (date of access: 07.26.2016).
21. Grimm V., Pachini R., Spagnuolo D., Zanz M. Division into lots and competition in procurement // Procurement Guidelines. P. 237. Cit. at: Svininyh E.A. Opposition parties collusion goods procurement, works and services for national defense and state security // Law in the Armed Forces. 2015. № 10.
о a с
-0 00 о 00 (В
а
с
*
(В га а о
w
I
а о 00 о га О
0 w
1
3 £
2
4
(В
