CC BY
298
УГОЛОВНОЕ ПРАВО
А. В. Даниловская*, А. П. Тенишев**
Об уголовной ответственности за сговоры на торгах
Аннотация. Сговоры на торгах традиционно выделяются в антимонопольной практике среди других запрещенных Федеральным законом «О защите конкуренции» соглашений. Отличаясь от картелей на товарных рынках, сговоры хозяйствующих субъектов между собой или с организатором (заказчиком) торгов причиняют существенный имущественный и нематериальный ущерб государству, обществу, другим хозяйствующим субъектам. Высокая степень общественной опасности, значительная доля коррупционной составляющей, а также распространенность явились причиной признания государством борьбы с картелями, другими сговорами на торгах одной из задач обеспечения экономической безопасности страны. Противодействие запрещенным соглашениям, ограничивающим конкуренцию, сегодня невозможно без применения уголовно-правовых мер воздействия. Однако ст. 178 «Ограничение конкуренции» Уголовного кодекса РФ в современном состоянии не сдерживает роста антиконкурентных соглашений. Сложившаяся ситуация требует соответствующего ответа посредством внесения в уголовное законодательство Российской Федерации таких изменений, которые отразят общественную опасность антиконкурентных соглашений и будут способствовать развитию практики противодействия им. Авторами разработан ряд предложений, в частности о необходимости дифференцировать уголовную ответственность в зависимости от вида антиконкурентного соглашения, предусмотреть для уголовно наказуемых сговоров на торгах квалифицирующий признак — совершение преступления организованной группой, упростить положения программы освобождения от уголовной ответственности первого лица, заявившего о картеле и сотрудничавшего со следствием.
Ключевые слова: картель, сговор на торгах, сговор с организатором (заказчиком) торгов, ограничение конкуренции, антимонопольная практика, антиконкурентные соглашения, уголовное законодательство, уголовное право.
001: 10.17803/1994-1471.2019.98.1.119-131
© Даниловская А. В., Тенишев А. П., 2019
* Даниловская Анна Владимировна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и гражданского процессуального права юридического факультета Хабаровского государственного университета экономики и права [email protected]
680042, Россия, г. Хабаровск, ул. Тихоокеанская, д. 134
** Тенишев Андрей Петрович, начальник Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы, старший преподаватель кафедры конкурентного права Института права и национальной безопасности имени М. М. Сперанского Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ
125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11
В антимонопольной практике среди запрещенных Федеральным законом «О защите конкуренции»1 (далее — Закон о конкуренции) соглашений традиционно выделяются так называемые сговоры на торгах. Лишая государство возможности экономить бюджетные средства, сговоры на торгах не только нарушают установленный законодательством порядок управления, но и, ограничивая конкуренцию, негативно сказываются на экономике страны.
За сговор на торгах предусмотрена как административная (14.32 «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности» КоАП РФ), так и уголовная ответственность (ст. 178 «Ограничение конкуренции», а также ст. 159, 285, 286 УК РФ).
Однако действующая редакция ст. 178 УК РФ, предполагаемая основной в борьбе с антиконкурентными соглашениями, имеет существенные недостатки, которые делают борьбу с этими опасными антиконкурентными соглашениями неэффективной. Ущерб от деятельности всех картелей (на товарных рынках, при проведении закупок госкомпаний и государства, при торгах по отчуждению госимущества) оценивается в 1,5—2 % ВВП2.
Между тем в год при проведении государственных закупок и закупок компаний с государственным участием расходуется до 30 трлн руб. В случае если торги проходят в условиях сговоров, снижение начальной (максимальной) цены контракта едва ли достигает 1 %, если же торги проходят в условиях конкуренции, снижение цены достигает 20—30 %. Может быть, не столь явное, но от этого не становящееся меньшим негативное влияние сговоры на торгах оказывают на конкуренцию. Компании не конкурируют ни по цене, ни по качеству. Доступ к государственному заказу, а стало быть, несомненное конкурентное преимущество на товарных рынках
получают не те компании, которые лучше и эффективнее, а те, которые смогли договориться. Только в 2016 г. из-за низкого уровня конкуренции на торгах бюджеты всех уровней потеряли более 180 млрд руб. Причем в ФАС эту оценку считают заниженной — применение методики, принятой в странах ОЭСР, доводит цифру ущерба до 1 трлн руб. в год3.
Сложившаяся ситуация требует соответствующего ответа, в частности внесения в законодательство Российской Федерации таких изменений, которые отразят существенно возросшую общественную опасность антиконкурентных соглашений, а также будут способствовать развитию практики противодействия им.
Значение механизма торгов высоко ценится как способ повышения эффективности и результативности осуществления закупок: 1) посредством торгов происходит более эффективное и рациональное управление имуществом; 2) они позволяют экономить средства и время; 3) результат их проведения уменьшает риск невыполнения договоров, т.к. к их исполнению привлекаются финансово состоятельные хозяйствующие субъекты; 4) они выступают неотъемлемой частью хозяйственной деятельности, расширяя возможности хозяйствующих субъектов; 5) заключение договоров по итогам проведения публичных торгов является важным аспектом защиты интересов общества и государства.
Все вышеперечисленное возможно только в том случае, если на торгах присутствует конкуренция. Однако как раньше, так и сейчас торги зачастую сопровождаются сговором его участников между собой об устранении конкуренции с целью получения одним или несколькими из них максимальной выгоды на наиболее удобных для себя условиях.
Интересно, что первые упоминания о публичных торгах в России относятся еще к периоду царствования Алексея Михайловича (1645—
1 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://pravo.gov.ru.
2 Картели довели до Совбеза // Коммерсанта. 25.08.2017. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3392281 (дата обращения: 19.01.2018).
3 Картели довели до Совбеза.
1676 гг.). Во времена Петра I произошел рост количества публичных торгов, что было вызвано в первую очередь воинской активностью царя4. Уголовная ответственность за сговор на торгах тоже появилась давно и предусматривалась еще Уложением о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г., в которой была отдельная ст. 1619 (после изменения Уложения в 1885 г. — ст. 1181)5. Санкция этой статьи предусматривала наказание в виде штрафа в размере до 500 руб. за склонение других подарками, обещаниями или иным образом не участвовать в публичных торгах при продаже недвижимого или движимого имущества или при торгах на подряды, поставки или откупы.
Между тем более 80 % картелей и антиконкурентных соглашений, которые раскрываются в последние годы, — это сговоры на торгах. За 2016 г. было возбуждено и расследовано 330 дел о картелях, из них 298 — о сговорах на торгах. В сравнении с 2015 г. количество дел увеличилось на 18 и 30 % соответственно6.
Сговор на торгах признается антиконкурентным поведением во многих юрисдикциях с конкурентным режимом. Однако не все они рассматривают сговор на торгах как преступление.
В мире выделяют две группы режимов. Первая группа включает юрисдикции, в которых конкурентное ведомство обеспечивает исполнение уголовно-правовых норм или в которых между конкурентным ведомством и правоохранительными органами достигнут высокий уровень взаимодействия. В таких юрисдикциях программы смягчения ответственности включают как административные, так и уголовные
наказания (например, Австралия, Канада, США, Соединенное Королевство и др.).
Вторая группа включает юрисдикции, в которых конкурентные ведомства и правоохранительные органы действуют разрозненно (например, Колумбия, Чили, Израиль)7. Органы закупок здесь также взаимодействуют с конкурентными ведомствами не так близко, как в первой группе. В этих юрисдикциях успех выявления сговора на торгах посредством программы смягчения ответственности в значительной степени ослаблен, так как участники картеля (особенно высокопоставленные должностные лица) могут столкнуться с уголовным преследованием, даже если они получат полный иммунитет в рамках антимонопольного расследования8.
Сговор на торгах не является преступлением по законодательству ЕС, однако, так как он оказывает влияние на финансовые интересы Евро-зоны, данный вопрос входит в компетенцию Европейского бюро по борьбе с мошенничеством (ЕББМ). На сегодняшний день есть предложение по внесению изменений в регламент ЕС и созданию Европейского офиса государственных обвинителей, децентрализованной прокуратуры ЕС с исключительными полномочиями по расследованию, уголовному преследованию и наказанию преступлений против бюджета Евросоюза. Общественная опасность сговоров на торгах столь высока, что в рамках рассмотрения вопроса о введении Европейского государственного обвинителя сговор на торгах был определен как одно из правонарушений, которому должен быть присвоен статус преступления общесоюзного уровня.
Арабули Д. Д. Становление и развитие ответственности организатора торгов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд //
Право и образование. 2011. № 8. С. 154.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Изд. 7-е, пересмотр. и доп. СПб., 1892. С. 510.
Картелизация российской экономики // Официальный сайт ФАС. URL: https://fas.gov.ru/content/ infografika/2026 (дата обращения: 19.01.2018).
Качалин В. В., Тенишев А. П., Хамуков М. А., Цариковский А. Ю. Руководство по антикартельному регулированию в сфере государственных закупок на основе пособия Международной конкурентной сети по антикартельному регулированию с научно-практическим комментарием / под общ. ред. И. Ю. Артемьева, А. Г. Лисицына-Светланова ; Научный совет РАН по проблемам защиты конкуренции, ФАС России. М. : Филиал Учебно-методического центра ФАС России, 2017. С. 52—53. Качалин В. В., Тенишев А. П., Хамуков М. А., Цариковский А. Ю. Указ. соч. С. 53—54.
4
5
6
7
8
КАРТЕЛИ
НА ТОРГАХ
СГОВОРЫ НА ТОРГАХ
СГОВОРЫ С ОРГАНИЗАТОРОМ (ЗАКАЗЧИКОМ)
Рис. 1
Интересен опыт Канады, где после выделения сговоров на торгах в отдельную уголовно-правовую норму в целом заработала уголовная ответственность за картельные соглашения. Например, в 2012 г. было выдвинуто 77 обвинений против девяти компаний и двух физических лиц в сфере строительства в связи со схемой сговоров в районе Сен-Жан-сюр-Ришелье в Монреале9.
В соответствии с действующим российским законодательством уголовная ответственность за сговоры на торгах может наступить по ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ. Объективная сторона преступления заключается в ограничении конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами — конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере.
Понятие картеля дано в ст. 11 Закона о защите конкуренции: им признаются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в ч. 1 приводимой статьи по-
следствиям, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким образом, согласно вышеприведенному определению, сговор на торгах — это одна из разновидностей картеля. Но в п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрена еще одна разновидность сговоров на торгах — ограничивающее конкуренцию соглашение организатора торгов (заказчика) с участником торгов, которое также является видом запрещенного ст. 16 названного Закона антиконкурентного соглашения, в случае, если организатором (заказчиком) являются органы власти всех уровней. Таким образом, сговоры на торгах можно разделить на картели на торгах и ограничивающие конкуренцию соглашения организатора (заказчика) и участника торгов (рис. 1).
При этом на практике встречаются и комбинированные соглашения, когда компании-конкуренты образуют картель на торгах и впоследствии договариваются с заказчиком либо организатором торгов об ограничении конкуренции, например об излишних требованиях в аукционной документации и (или) отклонении заявок хозяйствующих субъектов, не являющихся членами картеля.
Сговоры на торгах характеризует ряд особенностей, обусловленных правовой регламентацией процедур торгов, места и времени их проведения, которые выделяют их среди других антиконкурентных соглашений. В целях недопущения ограничения конкуренции на торгах Закон о защите конкуренции предусматрива-
9 Качалин В. В., Тенишев А. П., Хамуков М. А., Цариковский А. Ю. Указ. соч. Приложение 2. С. 125.
См. также о правовом режиме борьбы с картелями в Канаде: Anti-cartel Enforcement template / Enforcement Techniques Competition Bureau of Canada. December, 2015. URL: http://www.internationalcompetitionnetwork. org/uploads/cartel%20wg/canada.pdf (дата обращения: 05.02.2018).
ет специальные требования к ним (ст. 17), выражающиеся в ряде запретов на совершение перечисленных в статье действий, которые недобросовестные участники торгов нарушают, используя различные схемы обхода. К таким схемам относятся так называемые:
— стратегия «блеф» — поведение участников торгов на основе соглашения, когда заявляется сверхвысокое значение одного из субъективных критериев, оцениваемых конкурсной комиссией, для подавления другого конкретного критерия;
— соглашение о выигрыше торгов разными компаниями по очереди («карусель»);
— соглашение о разделе лотов;
— соглашение о выигрыше торгов одним и тем же лицом;
— стратегия «таран» — соглашение о выигрыше торгов одним из участников, незначительно изменившим начальную цену, на фоне резкого снижения цены лота другими участниками сговора и выбывания в связи с этим из борьбы добросовестных конкурентов10. Поверхностного анализа перечисленных схем
поведения участников на торгах достаточно для того, чтобы утверждать о наличии цели получения денежных средств путем устранения конкуренции и обмана организатора торгов (заказчика).
При расследовании сговоров на торгах антимонопольными органами выявляются следующие факты, подтверждающие наличие перечисленных схем обхода участниками требований законодательства:
1) большинство торгов выигрывает одна и та же компания;
2) ряд компаний выигрывают торги по очереди;
3) в торгах участвует минимальное число компаний;
4) начальная цена снижается незначительно;
5) участники торгов отсутствуют на процедуре торгов;
6) на торгах присутствуют участники, ни разу не заявившие своего предложения;
7) доступ к информации о предстоящих торгах ограничен;
8) цены по результатам торгов значительно отличаются от рыночных11;
9) местонахождение участников торгов по одному фактическому или юридическому адресу;
10) одинаковые электронные адреса при подаче ценовых предложений12;
11) «проигравшие» хозяйствующие субъекты привлекаются «выигравшим» лицом к выполнению субподрядных и иных сопутствующих исполнению контракта, в отношении которого и проводились торги, договоров. О другом виде сговора на торгах — с участием организатора — могут свидетельствовать различные нарушения принципа информационной открытости и прозрачности торгов (ст. 7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»13), которые заведомо создают препятствия для потенциальных конкурентов и ставят в более выгодное положение одного (или несколько) участников сговора. Нарушения могут проявляться:
— в недостаточности информации для потенциальных поставщиков, например информации о цене, а значит — о размере задатка, что не позволяет им принять обоснованное решение;
— позднем размещении информации, следствием которого является несвоевременность ее получения поставщиками и отсутствие времени для реагирования;
10 Хамуков М. А. Методы выявления картелей на электронных аукционах // Вестник АКСОР. 2014. № 3. С. 222—225 ; Вялых С. В., Денисова А. В. Проблемы разграничения антиконкурентных согласованных действий и соглашений (картелей) // Хозяйство и право. 2015. № 5. С. 79.
11 КиневА. Ю. Классификация антиконкурентных соглашений в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Современная конкуренция. 2011. № 1 (25). С. 78.
12 Хамуков М. А. Угрозы эффективного размещения государственного заказа // Российское предпринимательство. 2014. № 20 (226). С. 25.
13 Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://pravo.gov.ru.
— недоступности сведений о торгах для всех заинтересованных лиц;
— непринятии мер для быстрого извещения заинтересованных лиц о произошедших изменениях в информации.
Зачастую сговоры между хозяйствующими субъектами носят долгосрочный характер, будучи направленными на несколько торгов, как правило, в одной отрасли экономики — строительстве, оказании различного рода услуг, поставке определенных товаров и т.п.14
Из вышеперечисленного следует, что сговор на торгах как вид антиконкурентного соглашения в силу его существенных черт значительно отличается от картелей на товарных рынках. Основное отличие сговора на торгах от картелей на товарных рынках — это способ достижения желаемого результата, который влияет на общественную опасность всего преступления.
Если участники картелей на товарных рынках используют исключительно экономические механизмы воздействия на рынок — прямое повышение, снижение цен и т.д., то способ выигрыша на торгах, во-первых, это обман организатора торгов (заказчика) путем реализации различных схем обхода правовых запретов. Путем договоренности с другими хозяйствующими субъектами о неучастии в торгах или об особом их поведении ничего не подозревающий организатор торгов вводится в заблуждение относительно правомерности поведения представителей хозяйствующих субъектов — участников организованных им торгов, не догадываясь об отсутствии (или ограничении) в силу сговора конкуренции, заключает договор с «выигравшим» торги лицом фактически на его условиях. В действительности такое лицо может оказаться не обладающим финансовой состоятельностью (например, внесение задатка может быть обеспечено другими участниками сговора на
торгах посредством заключения с таким лицом договора займа), не имеющим необходимого для исполнения договора оборудования, персонала (исполнение договора планировалось им не собственными силами, а за счет аренды оборудования, привлечения субподрядчиков, как правило, из числа хозяйствующих субъектов, «проигравших» торги или отказавшихся от участия в них согласно договоренности).
Таким образом, рассмотренный способ совершения преступления заключается в получении имущества (денежных средств) собственника (заказчика) обманным путем вопреки его правомерным имущественным интересам и в обход правил, определенных законом.
Второй способ достижения желаемого результата на торгах — сговор с организатором торгов (заказчиком), который и принимает меры по устранению (существенному ограничению) конкуренции на этапе подготовки документов для проведения торгов, включая в них «удобные» для участников сговора условия. Такими действиями организатор торгов (заказчик) нарушает ст. 16 и п. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. При этом уголовно-правовая квалификация может осуществляться сразу по нескольким статьям УК РФ — 159, 285, 286, что говорит о высокой степени общественной опасности таких соглашений, т.к. они посягают не только на охраняемые законом добросовестные конкурентные отношения хозяйствующих субъектов, но и на отношения, связанные с защитой государственной (муниципальной) собственности, а также отношения, регулирующие нормальную работу органов государственной власти и местного самоуправления. Кроме этого, участие в сговоре должностных лиц зачастую сопровождается совершением ими иных должностных преступлений — получения взятки, служебного подлога.
14 Масштаб картелей, заключенных на торгах, показывает, что сегодня участники таких соглашений достигают договоренностей не в целях победы в единичных закупках. Хозяйствующие субъекты разрабатывают и реализовывают стратегию поведения по системной и постоянной деятельности на торгах (см.: Франскевич О. П. Сговоры на торгах как форма монополистической деятельности // Картели и иные антиконкурентные соглашения: проблемы предупреждения, пресечения и ответственности : сборник научных статей и тезисов / под общ. ред. И. Ю. Артемьева и А. Г. Лисицына-Светланова. М. : Научный Совет РАН по проблемам защиты конкуренции — ФАС России, 2017. С. 69).
Об участии организатора торгов в сговоре могут свидетельствовать следующие признаки:
— включение в конкурсную документацию положений, явно ограничивающих доступ к участию в торгах отдельных хозяйствующих субъектов;
— наличие препятствий для участия в конкурсных процедурах только для определенных участников;
— проявление необъективности и предвзятости к отдельным участникам торгов, включая безосновательное отклонение их предложений15. Сговоры на торгах с участием организатора
(заказчика) — нередкое явление. Так, в 2015— 2016 гг. за различные злоупотребления и участие в сговорах на торгах были осуждены к различным срокам лишения свободы бывший руководитель управления Федеральной службы по аккредитации по Южному, Северо-Кавказскому и Крымскому федеральным округам, глава Каменского района Ростовский области, бывший главный врач Хакасской республиканской больницы и др. Возбуждено и расследуется уголовное дело о сговоре на торгах на право выполнения работ по техническому обслуживанию и ремонту медицинского оборудования с начальной ценой контракта более 3 млрд руб. Завершено расследование о злоупотреблениях бывшего начальника Федерального центра ценообразования в строительстве и его соучастников. Правоохранительными органами Хакасии возбуждены уголовные дела в отношении целого ряда чиновников и коммерсантов в связи с преступлениями в сфере закупок медикаментов16. 29 декабря 2017 г. состоялся обвинительный приговор в отношении бывшего руководителя
Росграницы, который в нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции вступил в сговор с хозяйствующим субъектом, обеспечив его победу в нескольких торгах на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации и реконструкции ряда пунктов пропуска через государственную границу17.
Рассматриваемые антиконкурентные соглашения не только причиняют значительный имущественный ущерб интересам общества и государства, который лишь от одного такого случая может исчисляться сотнями миллионов рублей, а преступный доход участников сговора — миллиардами рублей18. Они дестабилизируют экономическую ситуацию в стране, самым негативным образом сказываясь на благосостоянии общества, зачастую содержат в себе коррупционную составляющую, заключаясь в стратегических, жизненно важных для государства, общества областях, таких как добыча водных биологических ресурсов, обеспечение инфраструктуры государственных границ, поставка медицинского оборудования и лекарственных средств, продуктов питания для населения, гособоронзаказ, строительство государственных объектов, подрывают основы как экономической, так и национальной безопасности в целом. Кроме того, сговоры на торгах дискредитируют правовые основы экономических отношений, государственную политику по поддержке и охране конкуренции, доверие к государственным институтам, участвующим в этих процессах.
Вышеизложенное позволяет сделать ряд выводов, связанных с наличием явных отличий сговора на торгах от картелей на товарных
15 Кинев А. Ю. Антимонопольный «заслон» сговорам на торгах // Юрист. 2011. № 16. С. 22.
16 Интернет-интервью с А. П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации: «Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год» // Картели и иные антиконкурентные соглашения... С. 343—344 ; Хакасии никак не избавиться от картельного шлейфа // URL: http:// www.19rus.info/index.php/proisshestviya-i-kriminal/item/78415-khakasii-nikak-ne-izbavitsya-ot-kartelnogo-shlejfa (дата обращения: 17.01.2018).
17 Вынесен приговор по уголовному делу, расследованному по материалам ФАС // Официальный сайт ФАС. URL: https://fas.gov.ru/news/23627 (дата обращения: 10.01.2018).
18 Кинев А. Ю. Борьба со сговорами на торгах — путь к снижению расходов государства // Картели и иные антиконкурентные соглашения. С. 54.
рынках. Во-первых, цели этих антиконкурентных соглашений достигаются разными способами — сговор на торгах, основываясь на устранении (ограничении)конкуренции, предусматривает обход законодательных требований и запретов и, соответственно, обман организатора торгов (заказчика или собственника имущества). Во-вторых, сговоры на торгах посягают сразу на несколько непосредственных объектов:
1) добросовестные конкурентные отношения;
2) отношения по защите государственной (муниципальной) собственности. Если имеет место сговор с организатором торгов (заказчиком) в сфере государственных закупок, то появляется третий объект посягательства — отношения, обеспечивающие нормальную деятельность государственного аппарата. В-третьих, сговоры с участием организатора торгов (заказчика) содержат значительную коррупционную составляющую: являясь сами по себе коррупционным преступлением, они сопровождаются другими преступлениями коррупционной направленности. В-четвертых, в силу перечисленных в трех предыдущих пунктах фактов есть все основания утверждать о более высокой степени общественной опасности и более высоком моральном осуждении в обществе именно сговоров на торгах. В-пятых, полагаем целесообразным выделить самостоятельную уголовно-правовую норму об ответственности за сговор на торгах, акцентировав таким образом внимание на различии антиконкурентных соглашений и разной степени их общественной опасности в целях более предметного и эффективного противодействия им. Эта норма, на наш взгляд, будет более понятна правоприменителям.
Существующая ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ, направленная на борьбу с картелями (а значит, и на торгах), имеет настолько существенные недостатки19, что об эффективности уголовно-правовых мер в этой борьбе говорить пока не приходится. Несмотря на то что указан-
ная статья неоднократно подвергалась изменениям, следует согласиться, что вряд ли в ныне действующем Уголовном кодексе РФ найдется хотя бы еще одна настолько же неудачно сконструированная норма.
Тем не менее значительная степень общественной опасности сговоров на торгах является признанным государством фактом. Так, указом Президента РФ от 13 мая 2017 г. № 208 утверждена Стратегия экономической безопасности Российской Федерации до 2030 года20, в которой высокий уровень криминализации и коррупции в экономической сфере отнесен к вызовам и угрозам экономической безопасности страны. В связи с этим одной из задач в сфере обеспечения экономической безопасности в Стратегии обозначено осуществление контроля в сфере государственных и муниципальных закупок, предотвращение картельных сговоров.
5 августа 2017 г. Президент РФ подписал Перечень поручений по осуществлению первоочередных мер, направленных на выявление и пресечение деятельности картелей21. В частности, Правительству РФ поручено разработать проекты федеральных законов, направленных на ужесточение уголовной ответственности за картельную деятельность.
Принятие указанных выше документов свидетельствует о принципиальных намерениях государства изменить уголовно-правовое направление антимонопольной политики. В связи с чем предлагаем рассмотреть следующие суждения, которые, на наш взгляд, могли бы способствовать повышению эффективности уголовно-правовых мер в борьбе с антиконкурентными соглашениями:
1. Полагаем необходимым изменить название ст. 178 УК РФ, не используя в нем термины, которые бы вызывали дополнительные вопросы у правоприменителя. В связи с тем что приоритетным направлением уголовно-правовой политики в борьбе с нарушениями
19 Кинев А. Ю., Тенишев А. П. Уголовная ответственность за картели // Юрист. 2017. № 1. С. 11—13.
20 URL: http://www.kremlin.ru/acts/bank/41921 (дата обращения: 04.01.2018).
21 Перечень поручений по осуществлению первоочередных мер, направленных на выявление и пресечение деятельности картелей // URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/55315 (дата обращения: 04.01.2018).
антимонопольного законодательства является противодействие антиконкурентным соглашениям, ст. 178 УК РФ могла бы иметь соответствующее содержанию название — «Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения».
2. Предлагаем предусмотреть ответственность за сговоры на торгах в отдельных частях ст. 178 УК РФ, определив меры наказания как за сговоры на торгах между его участниками, так и за сговор заказчика (организатора) торгов с участником торгов. В случае если заказчиком являются органы власти, государственные и муниципальные предприятия, то действия виновных лиц необходимо квалифицировать также и по статьям о должностных преступлениях (ст. 285 или 286 УК РФ), поскольку такие деяния посягают и на интересы государственной (муниципальной) службы.
3. В целях реализации принципа экономии уголовно-правовой репрессии считаем целесообразным увеличить пороговые значения дохода и ущерба для уголовно-наказуемых картелей, размеры которых определены в примечании к ст. 178 УК РФ.
4. Необходимо предусмотреть квалифицированные составы уголовно наказуемых сговоров на торгах, совершенных организованными группами. Картель — это всегда преступление, совершенное в соучастии, а именно группой лиц по предварительному сговору. Наличие признаков организованной группы при выявлении картелей вообще и сговоров на торгах в частности — нередкое явление. Однако современная редакция ст. 178 УК РФ не предусматривает данный признак, что является, на наш взгляд, явным упущением.
5. В примечании к ст. 178 УК РФ следует дать определение дохода для уголовно-право-
вой квалификации картелей с учетом позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по уголовным делам о незаконном предпринимательстве», понимая под ним выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных расходов.
6. Существенно важно упростить условия освобождения от уголовной ответственности первого лица, заявившего о картеле и сотрудничавшего со следствием, которые содержатся в примечании к ст. 178 УК РФ. Либо оно должно быть освобождено от обязанности возмещать вред, либо объем подлежащего возмещению вреда должен быть конкретизирован: возмещению должен подлежать лишь тот вред, который причинен самим заявителем.
7. Полагаем необходимым увеличить санкции за картели, ответственность за которые установлена ст. 178 УК РФ, а также предусмотреть основания для конфискации имущества виновных в заключении антиконкурентных соглашений лиц, внеся ст. 178 УК РФ в перечень преступлений, на которые распространяется действие ст. 104.1 УК РФ. Последнее предложение необходимо не только для усиления мер уголовной ответственности, но и для достижения превентивных целей противодействия этим преступлениям. Представляется, что данные предложения
восполнят пробелы в правовом регулировании, устранят дисбалансы и сделают нормы об уголовной ответственности за сговоры на торгах реально действующими и работающими инструментами.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Арабули Д. Д. Становление и развитие ответственности организатора торгов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд // Право и образование. — 2011. — № 8. — С. 154—160.
2. Вынесен приговор по уголовному делу, расследованному по материалам ФАС // Официальный сайт ФАС России. — URL: https://fas.gov.ru/news/23627 (дата обращения: 10.01.2018).
3. Вялых С. В., Денисова А. В. Проблемы разграничения антиконкурентных согласованных действий и соглашений (картелей) // Хозяйство и право. — 2015. — № 5. — С. 72—85.
4. Картели довели до Совбеза // Коммерсант.™. — 25.08.2017. — URL: https://www.kommersant.ru/ doc/3392281 (дата обращения: 19.01.2018).
5. Интернет-интервью с А. П. Тенишевым, начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации: «Практика ФАС России по делам о картелях и иных антиконкурентных соглашениях: события 2016 года и планы на 2017 год» // Картели и иные антиконкурентные соглашения: проблемы предупреждения, пресечения и ответственности : сборник научных статей и тезисов / под общ. ред. И. Ю. Артемьева и А. Г. Лисицына-Светланова. — М. : Научный Совет РАН по проблемам защиты конкуренции — Федеральная антимонопольная служба, 2017. — С. 342—354.
6. Картелизация российской экономики // Официальный сайт ФАС России. — URL: https://fas.gov.ru/ content/infografika/2026 (дата обращения: 19.01.2018).
7. Качалин В. В., Тенишев А. П., Хамуков М. А., Цариковский А. Ю. Руководство по антикартельному регулированию в сфере государственных закупок на основе пособия Международной конкурентной сети по антикартельному регулированию с научно-практическим комментарием / под общ. ред. И. Ю. Артемьева, А. Г. Лисицына-Светланова. — М. : Научный совет РАН по проблемам защиты конкуренции, Федеральная антимонопольная служба. — М. : Филиал Учебно-методического центра ФАС России, 2017. — 326 с.
8. КиневА. Ю. Антимонопольный «заслон» сговорам на торгах // Юрист. — 2011. — № 16. — С. 20—26.
9. Кинев А. Ю. Борьба со сговорами на торгах — путь к снижению расходов государства // Картели и иные антиконкурентные соглашения: проблемы предупреждения, пресечения и ответственности : сборник научных статей и тезисов / под общ. ред. И. Ю. Артемьева и А. Г. Лисицына-Светланова. — М. : Научный Совет РАН по проблемам защиты конкуренции — Федеральная антимонопольная служба, 2017. — С. 49—57.
10. Кинев А. Ю. Классификация антиконкурентных соглашений в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Современная конкуренция. — 2011. — № 1 (25). — С. 72—96.
11. Кинев А. Ю., Тенишев А. П. Уголовная ответственность за картели // Юрист. —2017. — № 1. — С. 7—13.
12. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. — Изд. 7-е, пересмотр. и доп. — СПб., 1892.
13. Франскевич О. П. Сговоры на торгах как форма монополистической деятельности // Картели и иные антиконкурентные соглашения: проблемы предупреждения, пресечения и ответственности : сборник научных статей и тезисов / под общ. ред. И. Ю. Артемьева и А. Г. Лисицына-Светланова. — М. : Научный Совет РАН по проблемам защиты конкуренции — Федеральная антимонопольная служба, 2017. — C. 64—72.
14. Хакасии никак не избавиться от картельного шлейфа // URL: http://www.19rus.info/index.php/ proisshestviya-i-kriminal/item/78415-khakasii-nikak-ne-izbavitsya-ot-kartelnogo-shlejfa (дата обращения: 17.01.2018).
15. Хамуков М. А. Методы выявления картелей на электронных аукционах // Вестник АКСОР. — 2014. — № 3. — С. 222—225.
16. Хамуков М. А. Угрозы эффективного размещения государственного заказа // Российское предпринимательство. — 2014. — № 20 (226). — С. 20—28.
17. Цариковский А. Ю. Борьба с картелями как одно из направлений укрепления национальной безопасности России // Картели и иные антиконкурентные соглашения: проблемы предупреждения, пресечения и ответственности : сборник научных статей и тезисов / под общ. ред. И. Ю. Артемьева и А. Г. Лисицына-Светланова. — М. : Научный Совет РАН по проблемам защиты конкуренции — Федеральная антимонопольная служба, 2017. — С. 9—17.
18. Anti-cartel Enforcement template / Enforcement Techniques Competition Bureau of Canada. — December, 2015 // URL: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/cartel%20wg/canada.pdf (дата обращения: 05.02.2018).
Материал поступил в редакцию 6 марта 2018 г.
CRIMINAL RESPONSIBILITY FOR COLLUSIONS AT AUCTIONS
DANILOVSKAYA Anna Vladimirovna, PhD in Law, Associate Professor of the Department of Civil Law and Civil Procedure Law of the Law Faculty of the Khabarovsk State University of Economics and Law [email protected]
680042, Russia, Khabarovsk, ul. Tikhookeanskaya, d. 134
TENISHEV Andrey Petrovich, Head of the Anti-Cartel Office of the Federal Antimonopoly Service, Senior Lecturer of the Department of Competition Law of the Institute of Law and National Security named after M.M. Speransky of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration
125993, Russia, Moscow, ul. Sadovaya-Kudrinskaya, d. 11
Abstract. The anti-monopoly practice concerning agreements prohibited by the Federal Law "On Protection of Competition" traditionally defines the so-called collusions at tenders. Depriving the state of the opportunity to save budget funds, collusions at auctions do not only violate the procedure established by the law, but, by limiting competition, adversely affects the country's economy.
For collusion at an auction, both administrative (Article 14.32 "Conclusion of an agreement restricting competition, the implementation of concerted actions restricting competition, coordination of economic activities" of the Administrative Code of the Russian Federation) and criminal responsibility (Article 178 "Restriction of competition", as well as Articles 159, 285, 286 of the Criminal Code of the Russian Federation) is set.
However, the current version of Article 178 of the Criminal Code of the Russian Federation, which is supposed to be the main one in the fight against anti-competitive agreements, has significant drawbacks that make the fight against these dangerous anti-competitive agreements ineffective. The damage from the activities of all cartels (in the commodity markets, during the procurements by state-owned companies and the state, during the bidding for the alienation of state property) is estimated at 1.5-2% of GDP.
Meanwhile, when carrying out public procurement and procurement of companies with state participation consume up to 30 trillion rubles a year. If the bidding is held under collusion, the reduction in the initial (maximum) contract price hardly reaches 1%; if the bidding is held in a competitive environment, the price decline reaches 20-30%. Perhaps not so obvious, but this does not mean that the collusion at auctions has a negative effect on competition. Companies compete neither in price nor in quality. Access to the state order, and therefore, an undoubted competitive advantage in the commodity markets, is obtained not by those companies that are better and more efficient, but by those that have been able to come to an agreement. Only in 2016, due to the low level of competition in trading, the budgets of all levels lost more than 180 billion rubles. Moreover, the Federal Anti-Monopoly Service (FAS) considers this number underestimated — the application of the methodology adopted in OECD countries brings the figure of damage up to 1 trillion rubles per year.
The current situation requires an appropriate response, in particular, introducing changes into the legislation of the Russian Federation that reflect the substantially increased public danger of anti-competitive agreements and will also contribute to the development of the practice of countering them.
Keywords: Cartel, collusive bidding, conspiracy with the organizer (the buyer) of the auction, restriction of competition, anti-competitive practice, anti-competitive agreements, criminal legislation, criminal law.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Arabuli D. D. Stanovlenie i razvitie otvetstvennosti organizatora torgov pri razmeshchenii zakazov na postavki tovarov, vypolnenie rabot, okazanie uslug dlya gosudarstvennykh i munitsipal'nykh nuzhd // Pravo i obrazovanie. — 2011. — № 8. — S. 154—160.
2. Vynesen prigovor po ugolovnomu delu, rassledovannomu po materialam FAS // Ofitsial'niy sayt FAS Rossii. — URL: https://fas.gov.ru/news/23627 (data obrashcheniya: 10.01.2018).
3. Vyalykh S. V., Denisova A. V. Problemy razgranicheniya antikonkurentnykh soglasovannykh deystviy i soglasheniy (karteley) // Khozyaystvo i pravo. — 2015. — № 5. — S. 72—85.
4. Karteli doveli do Sovbeza // Kommersant.ru. — 25.08.2017. — URL: https://www.kommersant.ru/ doc/3392281 (data obrashcheniya: 19.01.2018).
5. Internet-interv'yu s A. P. Tenishevym, nachal'nikom upravleniya po bor'be s kartelyami Federal'noy antimonopol'noy sluzhby Rossiyskoy Federatsii: «Praktika FAS Rossii po delam o kartelyakh i inykh antikonkurentnykh soglasheniyakh: sobytiya 2016 goda i plany na 2017 god» // Karteli i inye antikonkurentnye soglasheniya: problemy preduprezhdeniya, presecheniya i otvetstvennosti : sbornik nauchnykh statey i tezisov / pod obshch. red. I. Yu. Artem'eva i A. G. Lisitsyna-Svetlanova. — M. : Nauchniy Sovet RAN po problemam zashchity konkurentsii — Federal'naya antimonopol'naya sluzhba, 2017. — S. 342—354.
6. Kartelizatsiya rossiyskoy ekonomiki // Ofitsial'niy sayt FAS Rossii. — URL: https://fas.gov.ru/content/ infografika/2026 (data obrashcheniya: 19.01.2018).
7. Kachalin V. V., Tenishev A. P., Khamukov M. A., Tsarikovskiy A. Yu. Rukovodstvo po antikartel'nomu regulirovaniyu v sfere gosudarstvennykh zakupok na osnove posobiya Mezhdunarodnoy konkurentnoy seti po antikartel'nomu regulirovaniyu s nauchno-prakticheskim kommentariem / pod obshch. red. I. Yu. Artem'eva, A. G. Lisitsyna-Svetlanova. — M. : Nauchniy sovet RAN po problemam zashchity konkurentsii, Federal'naya antimonopol'naya sluzhba. — M. : Filial Uchebno-metodicheskogo tsentra FAS Rossii, 2017. — 326 s.
8. KinevA. Yu. Antimonopol'niy «zaslon» sgovoram na torgakh // Yurist. — 2011. — № 16. — S. 20—26.
9. Kinev A. Yu. Bor'ba so sgovorami na torgakh — put' k snizheniyu raskhodov gosudarstva // Karteli i inye antikonkurentnye soglasheniya: problemy preduprezhdeniya, presecheniya i otvetstvennosti : sbornik nauchnykh statey i tezisov / pod obshch. red. I. Yu. Artem'eva i A. G. Lisitsyna-Svetlanova. — M. : Nauchniy Sovet RAN po problemam zashchity konkurentsii — Federal'naya antimonopol'naya sluzhba, 2017. — S. 49—57.
10. Kinev A. Yu. Klassifikatsiya antikonkurentnykh soglasheniy v antimonopol'nom zakonodatel'stve Rossiyskoy Federatsii // Sovremennaya konkurentsiya. — 2011. — № 1 (25). — S. 72—96.
11. Kinev A. Yu., Tenishev A. P. Ugolovnaya otvetstvennost' za karteli // Yurist. —2017. — № 1. — S. 7—13.
12. Ulozhenie o nakazaniyakh ugolovnykh i ispravitel'nykh. — Izd. 7-e, peresmotr. i dop. — SPb., 1892.
13. Franskevich O. P. Sgovory na torgakh kak forma monopolisticheskoy deyatel'nosti // Karteli i inye antikonkurentnye soglasheniya: problemy preduprezhdeniya, presecheniya i otvetstvennosti : sbornik nauchnykh statey i tezisov / pod obshch. red. I. Yu. Artem'eva i A. G. Lisitsyna-Svetlanova. — M. : Nauchniy Sovet RAN po problemam zashchity konkurentsii — Federal'naya antimonopol'naya sluzhba, 2017. — C. 64—72.
14. Khakasii ткак пе izbavit'sya ot kartel'nogo shleyfa // URL: http://www.19rus.info/index.php/proisshestviya-i-kriminal/item/78415-khakasii-nikak-ne-izbavitsya-ot-kartelnogo-shlejfa (data obrashcheniya: 17.01.2018).
15. КЬатиО М. А. Ме^у vyyavleniya каг1е!еу па е^ктоппукИ auktsionakh // Vestnik АКБОК. — 2014. — № 3. — Б. 222—225.
16. Khamukov М. А. ^тиу effektivnogo гazmeshcheniya gosudaгstvennogo иакаиа // Rossiyskoe predprinimatel'stvo. — 2014. — № 20 (226). — Б. 20—28.
17. TsarikovskiyА. Уи. Bor'ba s каЬ:е!уа1^ как odno iz napravleniy ukгep!eniya natsiona!'noy bezopasnosti Rossii // КаЛеИ i inye antikonkuгentnye soglasheniya: pгoblemy pгedupгezhdeniya, pгesecheniya i otvetstvennosti : sboгnik nauchnykh statey i tezisov / pod obshch. I. Yu. Aгtem'eva i А. G. Lisitsyna-Svetlanova. — М. : Nauchniy Sovet RAN po pгoblemam zashchity konkuгentsii — Fedeгal'naya antimonopol'naya sluzhba, 2017. — Б. 9—17.
