CC BY
79
3.20. К ВОПРОСУ ОБ ИНСТИТУЦИОНАЛИЗАЦИИ БРОКЕРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СФЕРЕ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА
Перейти на Гпавное МЕНЮ Вернуться к СОДЕРЖАНИЮ
Савельев С.В., аспирант. Место учебы: кафедра гражданского права и процесса, Белгородский университет потребительской кооперации. e-mail: ar_shadow@mail.ru
Аннотация: Процессы отраслевой дифференциации брокерской деятельности обусловили правовой плюрализм в отношении выработки системы нормативно-правового обеспечения и понятийного аппарата. В статье предпринимается попытка унификации понятия «брокерская деятельность» С этой целью автор выделяет исключительные признаки брокерской деятельности, а также рассматривает особенности использования этого концепта в практике гражданского оборота.
Ключевые слова: брокер, страховой брокер, предпринимательская деятельность, брокерская деятельность, признаки брокерской деятельности.
ON THE QUESTION OF THE INSTITUTIONALIZATION OF BROKERAGE ACTIVITIES IN THE FIELD OF CIVIL TRAFFIC
Savelyev S.V., the post-graduate student. Place of study: civil law and process chair, Belgorod university of consumers' cooperative society. E-mail: ar shadow@mail.ru
Annotation: The processes of branch differentiation in brokering activities determine legal pluralism as regards to developing a system of legal regulation and concepts. In the article is made an attempt to unify the concept of "brokering". For this purpose, the author emphasizes the exceptional features of brokering activities, as well as considers the use peculiarities of this concept in the practice of civil circulation.
Keywords: broker, insurance broker, enterprise activity, broker activity, signs of broker activity.
В современных условиях активного развития сферы оказания услуг в России, сохраняются противоречия в правовом регулировании брокерской деятельности. Одной из главных причин сложившихся противоречий является отсутствие сформированного понятийного аппарата. Так, в нормативно-правовых источниках недостаточно полно раскрывается содержание понятия «брокерская деятельность», отсутствует универсальный подход к его определению.
Первые шаги к институционализации «брокерской деятельности» свидетельствуют об этом. Так, во «Временном положении о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации» от 09 февраля 1995 года1 деятельность брокера, на наш
1 «Временное положение о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации», утверждено приказом Росстрахнадзора от 09.02.1995 г. №02-02/03 // Финансовая газета. - 1995. - №8. Отменено приказом Минфина РФ «О признании не подлежащими применению некоторых приказов Федеральной службы России по
взгляд, была необоснованно ограничена рамками действий исключительно фактического характера по покупке и продаже страховых услуг В ФЗ «О рынке ценных бумаг»2 осуществление брокерской деятельности находится в прямой связи с действиями исключительно юридического характера, аналогичная позиция законодателя находит отражение и в ФЗ «О товарных биржах и биржевой торговле»3. Рассмотрение указанных источников не позволяет сделать однозначного вывода о характере брокерской деятельности.
Анализ энциклопедий и юридических словарей, приводит нас к выводу о существовании двух подходов к определению брокерской деятельности (широкого и узкого). В «Энциклопедическом словаре экономики и права»4 под брокерской деятельностью в широком смысле понимается «деятельность, содействующая совершению различных сделок (коммерческих, кредитных, страховых, фрахтовых и т.д.) между заинтересованными сторонами - клиентами по их поручению и за их счет». Узкий смысл, цитируемый словарь раскрывает посредством описания брокерской деятельности в различных сферах.
«Энциклопедия юриста»5 рассматриваемое понятие трактует исключительно в широком смысле: «Брокерская деятельность - профессиональная деятельность, осуществляемая за счет и по поручению определенного лица (клиента), которая может заключаться: а) в содействии заключению сделок между клиентом и третьими лицами (посредничество); б) в совершении сделок для клиента; в) в совершении для клиента иных юридических или фактических действий в определенной сфере предпринимательской деятельности...».
Рассмотренные нами определения не могут претендовать на роль универсального, поскольку они не удовлетворяют в содержательном отношении всем требованиям, предъявляемым к уровню абстрактного обобщения. Считаем, что лишь посредством выделения унифицирующих брокерскую деятельность признаков, можно осуществить переход от конкретного к абстрактному. Руководствуясь общими для всех субъектов брокерской деятельности особенностями, очерченными в положениях закона, подзаконных нормативно-правовых актах, а также определенными традициями, сложившимися в практике оказания брокерских услуг, мы предлагаем следующие признаки:
1. Брокерская деятельность осуществляется на профессиональной основе. Профессиональный характер оказываемых брокером услуг обусловливается сферой его постоянных занятий, наличием специальных знаний, определенного опыта, подтвержденного умением квалифицированно выполнять профессиональные функции.
Так, для страхового брокера (как субъекта страхового дела) законодатель определил следующие квалификационные требования: руководитель (индивидуальный предприниматель) и главный бухгалтер обязаны иметь высшее экономическое или финансовое обра-
надзору за страховой деятельностью по вопросам страховой деятельности» от 30.01.2006 г.
2 Федеральный закон РФ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 г. №39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г., с изм. от 18.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1996. - №17. - ст. 1918.
3 Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» от 24.06.1992 г. №3119-1 (ред. от 06.10.2003 г.) // Российская газета. - 1992. - №197.
4 http://dic.academic.ru/dic.nsf/dic economic law/1286/БРОКЕРСКАЯ ^ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
5 http://eyu.sci-lib.com/article0000212.html
зование, подтвержденное документом об образовании, а так же обязательный специальный стаж работы.
Следует отметить, что страховому брокеру запрещено заниматься работой не связанной со страхованием, совмещать свою деятельность с агентской, а также выполнять функции страховщика. Сказанное подчеркивает независимый, профессиональный характер страхового брокера.
В отношении брокера на рынке ценных бумаг законодатель акцентировал внимание на недопустимости профессиональных проступков и профессиональной некомпетентности, которая могла проявиться, например, в нарушении финансовой дисциплины и банкротстве. Предусмотрены дополнительные требования для лиц возглавляющих исполнительный орган брокера. Эти лица не должны иметь судимости за преступления в сфере экономической деятельности или против государственной власти. На наш взгляд, специфика отрасли обусловила выбор определяющих профессиональных требований, которые законодатель указал, основываясь на принципах обеспечения финансовой безопасности рынка ценных бумаг
Согласно позиции законодателя специалистом по таможенному оформлению, непосредственно оказывающим услуги таможенного брокера, может выступать только физическое лицо, имеющее высшее образование, стаж работы не менее двух лет и сдавшее квалификационный экзамен. Таким образом, предъявляемые квалификационные требования, формируют профессиональную основу деятельности таможенного брокера. Однако законодатель не раскрыл отдельные положения. В тексте закона не указана область специальных знаний, определяющая профиль высшего образования, не оговорена сфера деятельности, в которой должен быть получен опыт работы.
Для морского брокера законодатель не предъявляет квалификационных требований. Однако, специфика деятельности (посредничество по заключении договоров купли-продажи судов, договоров фрахтования, договоров буксировки судов, а также договоров морского страхования) позволяет предположить, что выполняемые функции специфичны и требуют специальной подготовки, а также опыта практической работы.
2. Лица, осуществляющие брокерскую деятельность, должны иметь статус брокера, приобретенный в порядке, установленном федеральным законодательством. Брокерской детальностью, согласно гражданскому законодательству, могут заниматься только лица, приобретшие статус брокера. Под статусом брокера мы понимаем особое положение субъекта предпринимательской деятельности, участвующего в системе гражданско-правовых отношений, обусловливающее определенные права и обязанности.
На этапе государственной регистрации брокера в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя им принимается решение о выборе вида и области деятельности. Кроме того, для организации деятельности брокера требуется специальное разрешение (как правило, лицензия) от органов, осуществляющих государственный контроль.
Следует отметить, что на российском рынке предпринимательских услуг действуют лица, условно именуемые брокерами. К ним можно отнести ипотечного брокера, кредитного брокера, торгового брокера и др. Правовое положение этих субъектов не подпадает под действие специального законодательства, регулирующего брокерскую деятельность.
3. Брокерская деятельность имеет предпринимательский характер, поскольку она является самостоятельной, осуществляется на постоянной основе, сопряжена с определенным риском и нацелена на систематическое извлечение прибыли.
Самостоятельность деятельности брокера обусловливается организационной независимостью, возможностью волеизъявления, а также экономической свободой. В пределах, установленных законодателем, брокер может оказывать услуги на возмездной основе, участвовать в экономических отношениях. При этом брокер вправе руководствоваться независимыми информационными источниками, опираться на профессиональные знания и опыт. Волеизъявление брокера направлено также на установление, изменение или прекращение правоотношений с субъектами гражданского оборота.
Постоянство предпринимательской деятельности брокера определяется планомерностью, целенаправленностью, систематическим характером ведения бизнеса. Нарушение этих принципов может дезорганизовать экономические отношения брокера.
Риск деятельности брокера имеет экономическую природу. Прежде всего, риск связан с вероятностью случайной потери, недополучения ожидаемой прибыли из-за нарушения обязательств со стороны контрагентов, а также других причин, включая разнообразные форс-мажорные обстоятельства. Риск объективен и принципиально неустраним.
Систематическое извлечение прибыли является главенствующим признаком предпринимательской деятельности. При этом оказание каждой конкретной услуги брокером рассматривается не иначе как средство достижения конечного результата - получение прибыли. В рассматриваемом контексте фактическое исполнение обязательств, взятых на себя брокером, вполне соответствует духу предпринимательской деятельности.
4. Брокерская деятельность осуществляется в интересе, в пользу и за счет услугополучателя. Данный признак имеет исключительный характер для брокера, поскольку вовлекает в орбиту своего рассмотрения категории специфичные для его деятельности, но между тем, имеющие общеправовой характер. Исключительный характер подчеркивается атрибутивной стороной рассматриваемого признака.
Категория «интерес», определение которой в явном виде отсутствует в Гражданском кодексе РФ (далее -ГК РФ), вводится в п. 2 ст. 1 ГК РФ6: «Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе». Интерес для услугополучателя, в нашем понимании, представляет собой реальную причину обращения к брокеру, выступающую в качестве специфической потребности в оказании услуг посредническо-представительского характера.
Оказание данных услуг сопряжено с извлечением пользы в интересе услугополучателя. Польза, на наш взгляд, представляет собой тот положительный эффект, который достигается в результате предоставления качественной профессиональной помощи. Нередко «пользу» отождествляют с «выгодой». Однако в п. 1 ст. 980 ГК РФ7 законодатель рассматривает эти понятия как самостоятельные. В п. 2 ст. 15 ГК РФ косвен-
6 Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (ред. от 17.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1994. - №32. - ст.3301.
7 Гражданский кодекс РФ (часть 2) от 26.01.1996 г. №14-ФЗ (ред. от 17.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1996. - №5. - ст.410.
ным образом «выгода» определяется как доходы, получаемые от участия в гражданском обороте. В результате оказания брокерской услуги, ее потребитель не всегда извлекает выгоду. Это дает основание считать выгоду услугополучателя возможной, но не обязательной.
Брокерская деятельность всегда осуществляется за счет услугополучателя, что обусловливает его обязанность компенсировать все материальные затраты брокера, связанные с оказанием услуг. В исключительных случаях на основании имеющегося соглашения с услу-гополучателем, брокер может оказать услугу своим иждивением, что, однако, не освобождает услугополучателя от необходимости полной финансовой компенсации затрат брокера. Например, на рынке ценных бумаг брокер может кредитовать услугополучателя.
5. Брокерская деятельность обеспечивает профессиональное участие услугополучателя в договорных правоотношениях. Брокерская деятельность обусловливает оказание квалифицированных услуг в сферах, где компетентность услугополучателя ограничена вследствие отсутствия специальных знаний, навыков, необходимой информации. Иначе говоря, услу-гополучатель занимает по отношению к потенциальному контрагенту более слабую позицию, которая может получить профессиональное усиление благодаря участию брокера в договорных отношениях сторон. С правовой точки зрения лицо, обеспечивающее профессиональное участие услугополучателя в сделке, в сфере своей компетентности может замещать услугополучателя перед противной стороной.
Обеспечение профессионального участия услугополучателя в гражданских правоотношениях имеет, как правило, добровольное начало. Однако для некоторых отраслей законодателем предусмотрены специальные механизмы защиты от правовой некомпетентности. Так, на рынке ценных бумаг услугополучатель не может самостоятельно представлять свои интересы без получения специального разрешения. Тем самым законодатель не только защитил работу биржи от некомпетентных участников, но и обеспечил их правовую защищенность перед профессионалами.
Законодатель оказывает всемерную поддержку развитию института профессионального участия услуго-получателя, создавая соответствующие механизмы правового обеспечения. Так, в сфере оказания брокерских услуг предусмотрен широкий спектр возможностей для реализации потребностей услугополучателей. Законодателем также рассматриваются перспективные проекты специальных законов, регламентирующих деятельность новых субъектов (например, ипотечного брокера).
6. Брокерская деятельность направлена на оказание специфических услуг представительско-посреднического характера. Особенность деятельности брокера заключается в том, что она направлена на оказание специфических по своему содержанию и выделенных в отдельную категорию брокерских услуг.
Под брокерской услугой нами понимается комплекс фактических или юридических действий, предпринимаемых брокером в интересе контрагента и заключенных в форму правоотношений посредническо-представительского характера, позволяющих брокеру действовать от собственного имени или имени контрагента, но всегда в интересе последнего.
Представительский аспект деятельности брокера обусловливается спецификой полномочия, в силу которого он создает, изменяет и прекращает гражданские
права, а также обязанности представляемого. Следует отметить, что законодатель может ограничивать отношения представительства с отдельными категориями лиц. Например, страховому брокеру запрещено действовать от имени страховой компании.
Некоторые исследователи отожествляют деятельность брокера исключительно с посредничеством дея-тельностью8. Такое отождествление исходит из экономического понимания категории посредничества. Посредник в экономическом смысле - это любой субъект, деятельность которого направлена на организацию отношений между производителем и потребителем услуги.
В теории гражданского права существует два подхода к категории «посредничество» (узкий и широкий). В узком юридическом смысле под посредничеством понимается деятельность фактического характера, осуществляемая от собственного имени. В широком, посредничество раскрывается посредством действий «. от имени и за счет другого лица или от собственного имени, но за счет другого лица»9. Сторонники широкого понимания категории посредничество, считают, что посредники могут совершать действия как юридического, так и фактического характера10, данной позиции придерживается и автор настоящей работы.
7. Брокерская деятельность имеет фидуциарный (личностно-доверительный) характер. Фидуциарный характер обуславливает персонифицированные отношения брокера с услугополучателем, основанные на особом доверии, предполагающем готовность делиться необходимой информацией, а также передавать полномочия по управлению имуществом и финансовыми рисками.
Выполняя условия договора, брокер преследует цель, согласованную с услугополучателем. В этом проявляется общность интересов. Услугополучатель заинтересован в результате и качестве оказываемой услуги. Брокер имеет те же интересы, поскольку поддерживает собственное профессиональное реноме. Как правило, возложенные на себя обязательства брокер должен исполнить лично.
Еще раз подчеркнем, что предпосылкой доверительного отношения к брокеру выступает его личная и профессиональная независимость. Причем возмездный характер оказания брокерских услуг не должен ставить под сомнение его деятельность в интересах услугополучателя.
Доверие обусловливает определенное ожидание ус-лугополучателем активных действий со стороны брокера, которые адекватно удовлетворили бы его личностные или деловые интересы. Доверие подразумевает также сохранение деловой информации в тайне и запрещение ее использования в коммерческих или иных интересах за рамками существующих договорных отношений. Доверие услугополучателя брокеру порождает моральную ответственность последнего за свои действия. Ответственность диктуется определенными правилами поведения брокера, основанными на нравственных критериях, убеждениях и профессиональной этике. Рассматриваемая категория является наименее
8 Напр.: Абрамов В.Ю. Третьи лица в страховании. М.: Финансы и статистика, 2003. - С. 24; Ефимов С.Л. Деловая практика страхового агента и брокера. М.: Страховой полис, Юнити, 1996. - С. 254.
9 Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2006. - С.95.
10 Белов А.П. Международное предпринимательское право. М., 2001. - С.148.
разработанной в системе законодательного регулирования брокерской деятельности и потому требует, на наш взгляд, повышенного внимания со стороны законодателя.
Завершая обзор исключительных признаков брокерской деятельности необходимо указать на определенный интеграционный эффект, проявляющийся в формировании целостного понятийного образа фигуры брокера как результата абстрактного восхождения от конкретных положений специального законодательства к унифицирующему определению.
Под «брокерской деятельностью» нами понимается самостоятельный вид предпринимательской деятельности лица, имеющего статус брокера и обладающего специальными знаниями и квалификацией, позволяющими оказывать услуги представительско-посреднического характера, направленные при помощи инициации фидуциарности отношений с услугопо-лучателем на обеспечение его профессионального участия в гражданско-правовых отношениях.
Список литературы:
1. Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. №51-ФЗ (ред. от 17.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1994. - №32. - ст.3301.
2. Гражданский кодекс РФ (часть 2) от 26.01.1996 г. №14-ФЗ (ред. от 17.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1996. - №5. -ст.410.
3. Закон РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» от 24.06.1992 г. №3119-1 (ред. от 06.10.2003 г.) // Российская газета. - 1992. - №197.
4. Федеральный закон РФ «О рынке ценных бумаг» от 22.04.1996 г. №39-ФЗ (ред. от 03.06.2009 г., с изм. от 18.07.2009 г.) // СЗ РФ. - 1996. - №17. - ст. 1918.
5. «Временное положение о порядке ведения реестра страховых брокеров, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации», утверждено приказом Росстрахнадзора от 09.02.1995 г. №02-02/03 // Финансовая газета. - 1995. - №8. Отменено приказом Минфина РФ «О признании не подлежащими применению некоторых приказов Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью по вопросам страховой деятельности» от 30.01.2006 г.
6. Абрамов В.Ю. Третьи лица в страховании. М.: Финансы и статистика, 2003.
7. Белов А.П. Международное предпринимательское право. М., 2001.
8. Галушина И.Н. Посредничество как гражданско-правовая категория: Дис. . канд. юрид. наук. Пермь, 2006.
9. Ефимов С.Л. Деловая практика страхового агента и брокера. М.: Страховой полис, Юнити, 1996.
Рецензия
на статью Савельева С.В. аспиранта кафедры гражданского права и процесса Белгородского университета потребительской кооперации на тему:
«К вопросу об институционализации брокерской деятельности в сфере гражданского оборота»
Подготовленная С.В. Савельевым статья посвящена достаточно актуальной теме, которая до настоящего времени не нашла окончательного развернутого ответа в юридической науке. Приходится констатировать тот факт, что этому в значительной мере способствует достаточно нестабильное законодательство о брокерской деятельности и большое количество подзаконных нормативно-правовых актов в этой сфере, что не позволяет даже сформировать четко устоявшийся понятийный аппарат.
Анализируя содержание нормативных актов и научной литературы, С.В. Савельев предлагает авторское определение брокерской деятельности и раскрывает ее основополагающие признаки: брокерская деятельность осуществляется на
профессиональной основе; лица, осуществляющие брокерскую деятельность,
должны иметь статус брокера, приобретенный в порядке, установленном
федеральным законодательством; предпринимательский характер брокерской
деятельности; брокерская деятельность осуществляется в интересе, в пользу и за счет услугополучателя; брокерская деятельность обеспечивает профессиональное участие услугополучателя в договорных правоотношениях; брокерская деятельность направлена на оказание специфических услуг представительско-посреднического характера; брокерская деятельность имеет фидуциарный (личностно-доверительный) характер.
Стиль статьи юридически выдержан, материал изложен логически последовательно, авторская позиция достаточно обоснована. Полагаю, статья С.В. Савельева «К вопросу об институционализации брокерской деятельности в сфере гражданского оборота» может быть интересна широкому кругу юридической общественности и заслуживает опубликования в журнале: «Бизнес в законе».
Научный руководитель
ДОЦент кафедры гражданского права и процесса
Белгородского университета потребительской кооперации
к.юЛъ, доцент ///А/Г/ Н.Н. Надежин
■" ——
,*СЬ.-ч№= ^ ^
. ' .$} Д ВТЕ Р Я Ю ^
