К ВОПРОСУ ОБ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ЗА ВСТУПЛЕНИЕ В КАРТЕЛЬНЫЙ СГОВОР Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.146

Мелкумян Гамлет Мгерович Воронежский государственный университет

Юридический факультет

Voronezh State University

g.melkumian@mail .ru Melkumian Gamlet

Россия, Воронеж

Faculty of law Russia, Voronezh

К ВОПРОСУ ОБ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ИНДИВИДУАЛЬНЫХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ ЗА ВСТУПЛЕНИЕ В

КАРТЕЛЬНЫЙ СГОВОР Аннотация: антиконкурентные соглашения, включая картели, являются одной из основных проблем, негативно влияющих на развитие конкуренции, результатом чего становится неэффективное расходование бюджетных средств и отсутствие их экономии. В условиях мирового экономического кризиса, введенных санкций странами Европейского союза, а также неблагоприятной эпидемиологической ситуации во многих регионах, особенно возросла важность их рационального использования. В связи с этим, в целях предупреждения и пресечения картельных сговоров, автором статьи рассматривается вопрос о необходимости ужесточения штрафных санкций в отношении индивидуальных предпринимателей за подобные правонарушения.

Ключевые слова: декартелизация, электронные торги, аукционы, конкурсы, сговор, картель.

TO THE QUESTION OF ADMINISTRATIVE RESPONSIBILITY OF INDIVIDUAL ENTREPRENEURS FOR ENTERING INTO CARTEL

CONSPIRACY

656

Annotation: anti-competitive agreements, including cartels, are one of the main problems that negatively affect the development of competition, resulting in inefficient spending of budget funds and lack of savings. In the context of the global economic crisis, the sanctions imposed by the European Union countries, as well as the unfavorable epidemiological situation in many regions, the importance of their rational use has especially increased. In this regard, in order to prevent and suppress cartel collusions, the author considers the need to tighten administrative sanctions against individual entrepreneurs for such offenses.

Key words: decartelization, electronic bidding, auctions, tenders, collusion, cartel.

Одним из наиболее опасных правонарушений в сфере конкурентных отношений, которые причиняют существенный вред интересам государства в экономической сфере, считаются картели.

Картелизация российской экономики из года в год набирает большие обороты, о чем свидетельствуют выступления первых лиц государства, включая Президента Российской Федерации В.В. Путина, который акцентировал свое внимание на данной проблеме, указав на тот факт, что в России идёт процесс картелизации конкурентных сфер экономики, подрывается предпринимательская инициатива и стимулы к открытию своего дела [1].

Государственные закупки на сегодняшний день вносят огромнейший вклад в развитие российской экономики путем перераспределения значительного количества финансовых ресурсов бюджетной системы среди хозяйствующих субъектов.

Более того, система государственных закупок стала важнейшим элементом управления государственными финансами, которая необходима для выполнения как функции удовлетворения общественных потребностей во множестве товаров, работ и услуг, так и функции государственного регулирования экономики с целью экономии бюджетных средств.

Эффективное расходование бюджетных средств при проведении

государственных закупок является важнейшей задачей обеспечения защиты 657

È È

общественных интересов, достижение которой возможно с помощью оптимизации механизмов государственного управления в финансово -бюджетной сфере, исключающей возможность обогащения недобросовестными лицами бюджетными средствами.

Смысл созданной контрактной системы в сфере закупок заключается в предоставлении равных условий для всех хозяйствующих субъектов в целях обеспечения конкуренции между ними. Одним из главных плюсов данной системы является общедоступность для предпринимателей различных уровней. Проводимые конкурентные закупки предоставляют доступ к государственным заказам как малым, так и средним предприятиям, обеспечивая при этом равенство бизнеса и не допуская возможность отбора заранее, до начала торгов, определенных крупных предприятий, которые каким-либо образом могут быть привязаны к представителям власти.

Поскольку организованные государством закупки в первую очередь основываются на принципе состязательности, устранение или ограничение конкуренции в ходе проведения торгов делает их абсолютно бессмысленными и неэффективными, так как не достигается в том числе одна из главных целей -экономия бюджетных средств.

Вступление предпринимателей в сговор на торгах причиняет огромный вред национальной безопасности и серьезный ущерб различным уровням бюджета государства, а также компаниям с государственным участием при проведении конкурентных закупок.

Безнаказанность хозяйствующих субъектов, в том числе индивидуальных предпринимателей, вступающих в сговор при участии в государственных закупках, или же применение в отношении них несущественных штрафов за подобные правонарушения, может стать одним из факторов, подрывающих веру в социальную справедливость и ведущих к уменьшению количества честных компаний, имеющих желание принимать участие в торгах, в связи с чем Федеральной антимонопольной службой ведется активная работа по выявлению и пресечению картелей во всех сферах экономики, включая сферу дорожного

658

I-

строительства при осуществлении государственных закупок на содержание, ремонт и строительство объектов дорожного хозяйства, которая является одним из приоритетных направлений Национального плана развития конкуренции [2], что подчеркивает важность и значимость работы компетентных органов в данном направлении.

Помимо этого, применение несоразмерных совершенному правонарушению административных штрафов не позволяет предупредить совершение аналогичных правонарушений недобросовестными предпринимателями в будущем и разумно расходовать бюджетные средства.

Таким образом, однозначно можно прийти к выводу о том, что рассматриваемая проблема является очень актуальной и болезненной на современном этапе экономического развития Российской Федерации, так как картели наносят существенный ущерб бюджету государства, способствуют проявлению коррупции и являются огромным препятствием исполнения различных государственных программ.

Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах [3].

Причиной вступления организаций в сговор на торгах является в первую очередь их боязнь проиграть в честной конкурентной борьбе и желание получения сверхприбыли.

Ущерб от деятельности всех картелей (на товарных рынках, при проведении закупок госкомпаний и государства, при торгах по отчуждению госимущества) оценивается в 1,5 - 2% ВВП [4].

Ввиду того что картелем является соглашение, запрещенное законом, случаи заключения формальных (т.е документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Как показывается правоприменительная

659

Ш

практика Федеральной антимонопольной службы, соглашения заключаются (достигаются) должностными лицами хозяйствующих субъектов посредством устных договоренностей.

Для вывода о наличии либо об отсутствии заключенного между организациями антиконкурентного соглашения, то есть договоренностей, которые фактически не могут быть подтверждены прямыми доказательствами, антимонопольным органом оценивается достаточность имеющихся косвенных доказательств, их весомость как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означал бы, что выявление и пресечение картелей невозможно в принципе.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности -получению прибыли; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Методика выявления антимонопольным органом сговоров на торгах достаточно обширная. Выявляются они в рамках работы с обращениями граждан и организаций, жалобами на действия заказчиков при организации торгов, при рассмотрении информации от правоохранительных органов, а также общественных организаций. Помимо этого, проводится работа с информацией из открытых источников (средства массовой информации, сайты zakupki.gov.ru, spark-interfax.ru, basis.myseldon.com и т.д.). Возможно также проведение компетентным органом плановых и внеплановых проверок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Вступление в сговор на торгах влечет за собой как административную, так

и уголовную ответственность. 660

Уголовная ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции предусмотрена статьей 178 Уголовного Кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ). В соответствии с данной статьей недопущение, ограничение или устранение конкуренции, в том числе путем заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекли извлечение дохода в крупном размере, наказываются штрафом в размере от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью до одного года либо без такового. Доходом в крупном размере признается доход, сумма которого превышает 50 миллионов рублей, а доходом в особо крупном размере - 250 миллионов рублей. Крупным ущербом признается ущерб, сумма которого превышает 10 миллионов рублей, а особо крупным ущербом - 30 миллионов рублей [5].

Однако, существующая статья 178 УК РФ «Ограничение конкуренции», направленная в том числе на борьбу с картелями на торгах, имеет существенные недостатки [6, с. 11]. На сегодняшний день они являются огромным препятствием для привлечения должностных лиц компаний, вступающих в сговор, к уголовной ответственности.

Одним из таких недостатков является необходимость четкого установления правоохранительными органами размера причиненного ущерба и дохода, что, по моему мнению, объективно не отражает общественную опасность подобного преступления.

Помимо этого, у правоприменителей имеется ряд спорных вопросов,

возникающих при установлении признаков рассматриваемого преступления в 661

связи с отсутствием конкретных определений, а также критериев проявления негативных последствий от достижения хозяйствующими субъектами целей, которыми они руководствовались при заключении картеля.

В совокупности перечисленные факты являются препятствием реализации уголовной ответственности за заключение картеля. Однако, отсутствие реальной уголовной ответственности за картели безусловно может повлечь рецидив и совершенно не способствует предупреждению этих правонарушений.

Административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), нарушение которой влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей. В соответствии со статьей 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное [7].

При наличии признаков преступления в действиях должностных лиц ответчиков, комиссией антимонопольного органа фиксируется данный факт в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которое направляется в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Так как сроки давности привлечения к уголовной ответственности

существенно больше сроков привлечения к административной ответственности, 662

I-

как показывает практика Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, с момента сообщения антимонопольного органа о имеющихся признаках преступления до принятия процессуального решения о возбуждении уголовного дела (об отказе) проходит от 3 до 12 месяцев.

Вместе с тем, в случае возбуждения уголовного дела, дело об административном правонарушении в отношении должностных лиц ответчиков по тем же фактам, предусмотренное статьей 14.32 КоАП РФ, не может быть возбуждено, а начатое производство подлежит прекращению на основании пункта 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

В случае отказа правоохранительных органов в возбуждении уголовного дела, антимонопольным органом возбуждается дело об административном правонарушении в отношении должностных лиц ответчиков по статье 14.32 КоАП РФ.

Из изложенного следует, что в случае если антимонопольным органом установлен факт наличия между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения (картеля), но, допустим, доход сговорившихся компаний не превысил 50 миллионов рублей, а ущерб составил менее 10 миллионов рублей - основания для привлечения к уголовной ответственности за подобные правонарушения отсутствуют. Как следует из практики Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, подобные случаи встречаются довольно часто.

В период с 2018 по 2020 год Управлением Федеральной антимонопольной службой по Воронежской области вынесено 13 решений по делам о картелях, количество привлеченных к административной ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - 23.

Общая сумма заключенных контрактов с компаниями по результатам торгов, в которых антимонопольным органом были выявлены признаки наличия антиконкурентных соглашений (картелей) за указанный период, составила более 1 500 000 000 рублей.

Количество возбужденных уголовных дел на территории Воронежской области и приговоров по ст. 178 УК РФ за тот же период исчисляется единицами (см. таблицу 1). Впрочем, в других субъектах Российской Федерации ситуация аналогичная.

Более того, подобная картина наблюдается и у европейских правоохранительных органов, которые за последние десятилетия в принципе никого не привлекали к уголовной ответственности за картельный сговор [8].

Рассуждая о влиянии уголовного наказания на различные виды правонарушителей, президент Норвежской академии наук, профессор Иоганнес Анденес писал: «...есть сферы, где примерный приговор может оказаться эффективным; такой сферой, возможно, является беловоротничковая преступность» [9], к которой в свою очередь можно отнести и картельные соглашения.

Из изложенного следует, что, как показывает правоприменительная практика, за установленный факт вступления хозяйствующих субъектов, в том числе индивидуальных предпринимателей, в картельный сговор, чаще всего применяются меры административного реагирования.

Однако, считаю, что установленный законодателем штраф за рассматриваемое правонарушение индивидуальными предпринимателями (от 20 000 до 50 000 рублей) является необоснованно маленьким.

Для подтверждения несоразмерности предусмотренного для индивидуальных предпринимателей статьей 14.32 КоАП РФ административного наказания за заключение антиконкурентного соглашения (картеля), рассмотрим одно из дел о нарушении антимонопольного законодательства, в рамках которого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области установлен факт наличия сговора между индивидуальным предпринимателем и юридическим лицом с целью поддержания цен в ходе проведения торгов.

Конкурирующие хозяйствующие субъекты обязаны вести

самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими 664

Ш

товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Как было установлено антимонопольным органом, способом реализации антиконкурентного соглашения был фактический отказ индивидуального предпринимателя и юридического лица от конкурентной борьбы на торгах. Так, согласно достигнутым договоренностям (заключенному антиконкурентному соглашению), в ходе торговой сессии компаниями подано лишь по одному ценовому предложению, шаг снижения начальной максимальной цены контракта составил 0,5 %, что является минимально возможным снижением. Победитель заранее был определен участниками антиконкурентного соглашения.

Однако, из аналитического отчета и проведенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области анализа других аналогичных закупок было выявлено более значительное снижение цены контрактов на торгах при наличии конкурентной борьбы между участниками: от 8,5 % до 30,61 % при меньшей начальной (максимальной) цены контрактов, что позволило сделать вывод о имеющейся экономической возможности индивидуального предпринимателя и юридического лица для большего снижения при наличии конкурентной борьбы.

Как верно указал Кинев А.Ю. в одной из своих научных работ, в расследовании антикартельных дел используются различные формы сбора доказательств, такие как информация от анонимных осведомителей, внезапные проверки предприятий с подключением правоохранительных органов («рейды на рассвете»), копирование информации с электронных носителей, получение письменных объяснений от должностных лиц, заявления в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ («явка с повинной») [10, с. 174].

Одним из доказательств наличия сговора между организациями, было добровольное заявление юридического лица о наличии между ним и

индивидуальным предпринимателем ограничивающего конкуренцию соглашения.

Помимо этого, антимонопольным органом при копировании информации с электронных носителей был установлен факт использования компаниями единой инфраструктуры и их совместная подготовка к торгам, что разумеется возможно только в случае предварительной договоренности, осуществленной для достижения единой цели реализуемой деятельности, поскольку хозяйствующие субъекты, конкурирующие между собой на соответствующем рынке, не могут действовать в интересах друг друга.

Доход, полученный индивидуальным предпринимателем из государственного бюджета в результате вступления в картельный сговор, составил более 17 миллионов рублей, в связи с чем основания для привлечения к уголовной ответственности у правоохранительных органов отсутствовали.

В результате индивидуальный предприниматель, после вынесения антимонопольным органом решения о признании его виновным в нарушении антимонопольного законодательства, которое выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, с учетом того, что административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, было совершено впервые, был оштрафован всего лишь на 20 000 рублей.

При указанных обстоятельствах возникает вопрос, совершит ли вновь данной правонарушение индивидуальный предприниматель. Взвешивая угрозы и риски с одной стороны, а также выгоды от картеля с другой - полагаю, что вероятнее всего ответ будет положительным.

Таким образом, считаю вполне логичным и целесообразным прийти к

выводу о том, что предусмотренное частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ

административное наказание индивидуальных предпринимателей за заключение

антиконкурентного соглашения (картеля), в результате которого они

необоснованно обогащаются и причиняют существенный ущерб бюджету, не

соответствует тяжести совершенного правонарушения. 666

Однако, вряд ли правонарушитель будет готов рискнуть и вновь вступить в картельный сговор при возможности получения более крупного административного штрафа.

На основании изложенного, полагаю необходимым внести изменения в часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ и изложить ее в следующей редакции:

Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них: влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Считаю, что подобная административная ответственность индивидуальных предпринимателей при указанных обстоятельствах будет соответствовать общественной опасности рассматриваемого правонарушения и способствовать его пресечению. Измененная правовая норма будет направлена на предотвращение коррупции, а политика усиления санкций даст существенный результат и сократит общее количество дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Список литературы:

1. Стенограмма заседания Госсовета по вопросу развития конкуренции от 05.04.2018 г. // URL: http://www.kremlin.ru/events/president/news/57205 (дата обращения: 18.08.2018).

2. Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» (вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018 - 2020 годы»).

3. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.

4. Картели довели до Совбеза // Коммерсант. 25.08.2017. URL: https://www.kommersant.ru/doc/3392281 (дата обращения: 19.01.2018).

5. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. №2 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

6. Кинев А.Ю., Тенишев А.П. Уголовная ответственность за картели // Юрист. 2017. № 1. С. 11.

7. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // СЗ РФ. № 1 (Ч. 1). Ст. 1. 2002.

8. Report of Global Competition Review. 16.06.2016 [Электронный ресурс] // URL: https://globalcompetitionreview.com/ .

9. Анденес И. Наказание и предупреждение преступлений. М.: Прогресс, 1979. С. 174.

10. Кинев А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения // СПС «КонсультантПлюс». 2014. С. 174.

Приложения

Таблица 1. Правоприменительная практика по ст. 178 УК РФ

Период Воронежское УФАС России ГУ МВД России по Воронежской области и СУ СК РФ по

Воронежской области

Принято решений о Кол-во дел по ст. Возбуждено Направлено

нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите 14.32 КоАП уголовных дел по ст. 178 УК РФ уголовных дел в суд

конкуренции (картели)

2018 г. 2 4 0 0

2019 г. 5 7 0 0

2020 г. 6 12 2 0