CC BY
18Российская юстиция в XXI веке:
реалии, проблемы, перспективы
УДК 343.146
Мелкумян Гамлет Мгерович Воронежский государственный университет
Юридический факультет
Россия, Воронеж
g. melkumian@mail. ru Melkumian Gamlet
Voronezh State University
Faculty of Law Russia, Voronezh
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ КОДЕКСА РФ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ
ПРАВОНАРУШЕНИЯХ В ЦЕЛЯХ ДЕКАРТЕЛИЗАЦИИ СФЕРЫ ЗАКУПОК ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД Аннотация: в правоприменительной практике ФАС России возникает все больше вопросов, связанных с принятием мер, направленных на уменьшение количества нарушений антимонопольного законодательства при участии хозяйствующими субъектами в электронных торгах. Данное направление в административном законодательстве освещено в недостаточной степени, в связи с чем у антимонопольного органа недостаточно методов и средств, направленных на декартелизацию сферы закупок. Автором данной статьи предпринята попытка анализа существующих пробелов в сфере административного регулирования электронных торгов и выявления возможных путей решения в данной области.
Ключевые слова: декартелизация, электронные торги, аукционы, конкурсы, сговор, картель.
IMPROVEMENT OF THE CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION ON ADMINISTRATIVE OFFENSES TO DECARTELIZE THE PURCHASES
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы FOR STATE AND MUNICIPAL NEEDS
Annotation: in the law enforcement practice of the FAS Russia, more and more
questions arise related to the adoption of measures aimed at reducing the number of
violations of antitrust laws with the participation of business entities in electronic
bidding. This area is not adequately covered in administrative legislation, and
therefore the antimonopoly body does not have enough aimed at decartelization the
procurement sphere. The author of this article has attempted to analyze the existing
gaps in the field of administrative regulation of electronic bidding and identify
possible solutions in this area.
Key words: decartelization, electronic bidding, auctions, tenders, collusion, cartel.
На сегодняшний день одним из самых опасных видов правонарушений в сфере конкурентных отношений, причиняющих наибольший вред интересам государства в экономической сфере, считаются картели. Борьба с картелями и другими антиконкурентными соглашениями является одним из важнейших и приоритетных направлений деятельности Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России).
ФАС России ведется целенаправленная работа по выявлению и пресечению картелей во всех сферах российской экономики, включая сферу дорожного строительства, в том числе при осуществлении государственных закупок на содержание, ремонт и строительство объектов дорожного хозяйства, которая является одним из приоритетных направлением Национального плана развития конкуренции [1], что подчеркивает важность и значимость деятельности ФАС России по выявлению и пресечению картельных соглашений.
Антиконкурентное соглашение представляет собой форму монополистического объединения хозяйствующих субъектов, результатом которого является их противоестественное взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними.
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
Причиной заключения антиконкурентного соглашения является боязнь
хозяйствующих субъектов проиграть в честной конкурентной борьбе и желание получения сверхприбыли.
Ввиду того что картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную и уголовную ответственность, случаи заключения формальных (т.е документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей.
Стоит обратить внимание на то, что цель, которой руководствуются субъекты при создании картеля, может быть и не достигнута, но, несмотря на это, в случае если имеются доказательства существования картельного сговора, правонарушение считается законченным независимо от того, приступили ли компании к его реализации [2, с. 5].
Для реализации антиконкурентного соглашения участниками электронных торгов активно используются различные технические средства, к которым можно отнести как специальные программные модули, интегрированные в интерфейс электронных торговых площадок («аукционные роботы», «режим автоторга»), так и специальные программные обеспечения (коммерческие продукты/коммерческие «аукционные роботы»), используемые в противоправных целях для осуществления автоматизированного участие в торгах.
В целях совершенствования подходов к процессу доказывания наличия антиконкурентного соглашения между участниками ФАС России разработано специальное программное обеспечение - «Большой цифровой кот», которое позволяет в режиме онлайн выявлять картели и формировать доказательственную базу, подтверждающую заключение и реализацию соответствующего сговора.
Положительным эффектом от использования «Большого цифрового кота» является повышение прозрачности процедур при проведении государственных
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
и муниципальных закупок, что, конечно же, приведет к существенному росту
экономии бюджетных средств.
Помимо использования современных технологий для реализации антиконкурентных соглашений и избежания честной конкурентной борьбы правонарушителями используются и иные способы, применяя разные схемы.
Многие из данных схем реализации, такие как «Таран», предполагают участие нескольких взаимосвязанных поставщиков. Раскроем подробно сущность данной схемы и то, по каким признакам можно ее определить.
Идея заключается в том, чтобы создать видимость торгов и обеспечить нужному поставщику условия для победы в электронном аукционе. В качестве инструмента используется демпинг, то есть снижение цены до того уровня, когда участие в торгах становится неинтересным для добросовестных поставщиков.
Действующими лицами в данном случае являются несколько сговорившихся поставщиков, как показывает практика, обычно три. Процесс реализации антиконкурентного соглашения при использовании "Тарана" происходит в 3 этапа.
Первый этап, как уже было сказано, заключается в демпинге. Во время торгов главная роль отводится подставным участникам: Поставщику № 1 и Поставщику № 2. Данные участники не преследуют цели победить в аукционе, все, чего им нужно добиться — существенного снижения начальной максимальной цены контракта (далее - НМЦК) до уровня, после которого добросовестные поставщики, участвующие в аукционе, перестанут подавать заявки. Поставщик № 1 и Поставщик № 2 уводят цену контракта далеко вниз, как правило, снижая ее на 50% от НМЦК и более. Все эти действия происходят весьма стремительно.
На следующем этапе в борьбу включается Поставщик № 3. Именно ради его победы и снижалась НМЦК на 50% и более. Незадолго до окончания торгов он делает ставку с ценой немного ниже, чем в заявке последнего
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
добросовестного участника. Таким образом, его заявка занимает позицию № 3.
На первый взгляд, в этом мало смысла, так как заявки Поставщика № 1 и Поставщика № 2 имеют гораздо более привлекательные цены. Но суть реализации данной схемы раскрывается на следующем, последнем этапе.
Третий этап - оценка вторых частей заявок. Аукцион состоялся, в результате чего заказчик приступает к оценке вторых частей заявок. На данном этапе и выясняется, что в комплектах документов поставщиков № 1 и № 2 не хватает документации (допусков, лицензий и т.д.), в связи с чем их заявки отклоняются. В результате победителем признается участник № 3. С ним и заключается контракт.
Учитывая, что, как правило, участники 1 и 2 имеют опыт участия в аукционах и выполнения муниципальных контрактов, они не могут не знать о необходимости представления в составе вторых частей заявок всей необходимой документации. Из сказанного можно прийти к выводу, что намеренное непредставление необходимого для участия в аукционе документа и существенное снижение начальной цены аукциона является результатом реализации группового "стратегического" поведения, направленного на предоставление преимуществ одному участнику торгов.
Действия участников 1 и 2 совершаются без реального намерения заключить контракт. Подобное создание видимости конкурентной борьбы вводит в заблуждение иных участников закупки, что приводит к заключению контракта с третьим участником сговора по максимальной цене.
Недобросовестные участники аукциона используют модель группового поведения, выраженную в применении демпинговых предложений, вынуждающую остальных участников отказаться от участия в торгах как от бесполезного занятия и дают возможность выиграть в аукционе 3 участнику.
Дополнительным элементом распределения ролей при участии в торгах в данном случае может являться пассивное поведение участников. Например, в случае, если хозяйствующий субъект подает заявку на участие в торгах, но не
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
делает ценовых предложений. Участники картельного сговора, таким образом,
могут поочередно исполнять пассивную роль на торгах.
Таким образом, цель проведения аукциона - экономия бюджетных средств - не достигается, поскольку согласованные действия трех лиц выводят из числа участников аукциона иные организации, тем самым ограничив конкуренцию.
В следующей схеме "Вальс", участие одного из участников закупки является фиктивным, т.е компании договариваются о поочередной смене победителя, преследуя цель создать исключительно видимость конкуренции.
В ходе торговой сессии при участии в аукционе хозяйствующие субъекты подают по одному ценовому предложению, шаг снижения НМЦК, как правило, составляет 0,5%, при этом заранее определенный участник аукциона от конкурентной борьбы отказывается и подает ценовое предложение, равное ценовому предложению другого участника.
В соответствии с действующим законодательством, победителем в таком случае признается тот, чье ценовое предложение было подано ранее (на минуты, секунды). Информация о точном времени подачи ценового предложения отображается в протоколе проведения электронного аукциона, формируемого оператором электронной торговой площадки.
В результате один из хозяйствующих субъектов, участвующих в том или ином аукционе, намеренно предлагает одинаковую цену, поскольку изначально знает, что при участии в сговоре с иным субъектом он дает возможность выиграть аукцион с максимальной выгодой и минимальным снижением от НМЦК.
Таким образом, своими действиями участники аукциона поддерживают цену заключаемого контракта на более высоком уровне, чем тот, которого можно было бы достичь при добросовестных конкурентных торгах. В рамках реализации предварительной договоренности на аукционы подаются две заявки, одна из которых - заявка потенциального победителя, а вторая -
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
формальная заявка, которая требуется лишь для создания видимости
проведения конкурентных торгов.
Отсутствие соперничества при проведении аукционов без объективных причин свидетельствует о наличии между участниками аукциона устного соглашения.
Помимо перечисленных схем, также существуют такие как "Географ", которая связана со спецификой отрасли, когда фактически нет конкуренции, на рынке работают две-три компании, отлично знающие друг друга, в определенный момент компании договариваются о разделе рынка, с точки зрения удобства логистики и обслуживания своих интересов.
И последняя наиболее часто используемая схема - "Максимум". Зачем конкурировать и снижать цену, если можно договориться? Именно такой логикой руководствуются организации, использующие данную схему. Такое поведение участников картелей хорошо видно из аналитических отчетов. Один и тот же предмет контракта, минимальное снижение НМЦК, но победители разные. Компании заранее договариваются об объемах и ценах. Данный вариант больше характерен для крупных розничных рынков с ограниченным количеством поставщиков.
Как уже было отмечено, борьба с картелями является одной из важнейших направлений деятельности ФАС России, в связи с чем Управлением Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее -Воронежское УФАС России) ведется активная работа по декартелизации сферы закупок для государственных и муниципальных нужд.
По состоянию на сентябрь 2019 года, Воронежским УФАС России возбуждено 5 дел о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившихся в заключении и участии в антиконкурентных соглашениях, которые привели к поддержанию цен в ходе проведения 9 открытых аукционов и 12 открытых конкурсов.
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
При этом, установленные признаки нарушения антимонопольного
законодательства связаны со следующими сферами деятельности:
- оказание услуг по инженерно-техническому проектированию туннелей, автомагистралей, улиц, транспортных развязок и подобных объектов. Общая стоимость контрактов составила порядка 137 000 000 рублей;
- поставка с последующим монтажом и пусконаладочными работами работающих в автоматическом режиме стационарных специальных технических средств, имеющих функции фотосъемки и видеозаписи, фиксации административных правонарушений в области дорожного движения. Общая стоимость контрактов составила порядка 47 800 178 рублей;
- поставка мебели для классных комнат блока начального образования для обеспечения муниципальных нужд. Общая стоимость указанных контрактов составила порядка 38 000 000 рублей;
- ремонт дорог в микрорайоне ИЖС. Начальная максимальная цена указанного аукциона составила 37 743 099,75 рублей;
- поставка техники блока общего и среднего образования для обеспечения муниципальных нужд. Огоимость контракта - 17 499 379 рублей.
В рамках реализации Национального плана развития конкуренции, утвержденного Указом Президента РФ от 21.12.2017 г. № 618, Воронежским УФАС России был проведен анализ закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд в сфере дорожного строительства, осуществляемых на территории Воронежской области, в ходе которого было установлено, что электронный аукцион на выполнение работ по ремонту дорог прошел с незначительным снижением цены контракта на 1%.
Как было установлено в ходе проверки, в данном аукционе участвовало 2 участника. Подача заявок на участие в аукционе, а также подача ценовых предложений и подписание контракта было осуществлено данными хозяйствующими субъектами с одного 1Р-адреса, что означало использование участниками аукциона единой инфраструктуры при участии в аукционе.
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
Одновременно с этим, данные организации были зарегистрированы и
осуществляли свою деятельность по одному и тому же адресу.
В ходе сравнения заявок участников аукциона была установлена идентичность в оформлении и содержании заявок, в частности по форме, содержанию, количеству слов, пунктуации и шрифту. Файлы, содержащиеся в составе заявок участников, были созданы одновременно, под одной учетной записью и имели идентичный размер, что свидетельствовало о том, что данные субъекты действовали в интересах друг друга.
Помимо этого, в данных организациях одни и те же физические лица осуществляли свою деятельность как в одной, так и в другой организации.
Данное совпадение самостоятельных субъектов гражданского оборота было возможно только в случае реализации достигнутых договоренностей.
Как уже было сказано, аукцион прошел с незначительным снижением НМЦК на 1 %. При этом, проведя анализ других аналогичных аукционов на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги было выявлено более значительное снижение от 7,5 % до 25,61 % при меньшей НМЦК по оказанию аналогичных работ по ремонту автомобильной дороги, что позволило сделать вывод об имеющейся экономической возможности участников рассматриваемого аукциона для большего снижения НМЦК при наличии конкурентной борьбы и, как следствие, экономии бюджетных средств.
В результате рассмотрения данного дела вынесено было решение, согласно которому действия участников по заключению ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены при проведении электронного аукциона, а равно участие в нем, были признаны нарушением требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - ФЗ О защите конкуренции).
Помимо этого, в ходе анализа электронных аукционов для обеспечения муниципальных нужд по строительству средней общеобразовательной школы, было установлено, что аукционы на поставку мебели и оргтехники для
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
классных комнат блока начального образования прошли с минимальный
снижением НМЦК на 0,5 %, при этом заранее определенные участники аукционов от конкурентной борьбы отказывались и подавали ценовое предложение, равное ценовым предложениям других участников. Как уже было сказано, в таком случае победителем признается тот, чье ценовое предложение было подано ранее. Вместе с тем, по другим аналогичным аукционам по оказанию аналогичных работ по поставке мебели и оргтехники на территории Воронежской области победители аукционов осуществляли более значительное снижение начальной (максимальной) цены в конкурентной борьбе от 8,5 % до 43,5 %.
Документы для участия в аукционах составлялись одним и тем же лицом с использованием одной учетной записи, на которой создавались и изменялись файлы заявок.
Также между участниками было установлено наличие устойчивой связи (характер которых, однако, исключает их юридическую подконтрольность одному лицу), в том числе факт, совершения банковских операций друг с другом и наличие договорных отношений. Помимо этого, заявки на участие, ценовые предложения и заключение контракта происходило с одного 1Р-адреса.
В ходе рассмотрения дел организациями были представлены письменные объяснения, согласно которым в результате устной договоренности было принято решение о том, что одна из фирм откажется от конкурентной борьбы и не будет препятствовать победе другого участника при участии в аукционе.
Исходя из вышеизложенного можно сделать однозначный вывод о том, что проблема картелизации российской экономики является на сегодняшний день довольно острой во многих сферах и представляет угрозу для дальнейшего экономического развития Российской Федерации. Картели наносят существенный ущерб бюджету страны, причиняют вред интересам организаций и граждан, способствуя разрастанию коррупции и усилению социальной напряженности в обществе. Сложившаяся ситуация требует решения и
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
продолжения работы органов государственной власти в части борьбы с
противоправными действиями картелей. В связи с этим необходимо развивать "здоровую" конкуренцию, совершенствуя нормативно-правовую базу, которая будет противодействовать заключению антиконкурентых соглашений между поставщиками при участии в торгах, тем самым способствуя существенному снижению количества таких нарушений.
Российское законодательство согласно ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает возможность привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, являясь самым широко применяемым правовым средством для защиты конкуренции в России [3].
Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и необходимую совокупность косвенных доказательств. Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.
Данный подход активно реализуется в административной практике. Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить, в том числе такие факты и обстоятельства (на которых основываются обвинения в картеле на торгах), как:
- отсутствие ценового предложения поставщиком при участии на торгах;
- непредоставление во второй части заявки на участие в аукционе необходимой документации на выполнение указанного в техническом задании аукциона вида деятельности.
Таким образом, антимонопольный орган исходит из того, что факт сговора на торгах доказывается любыми фактическими обстоятельствами в совокупности, подтверждающими, что коммерческие организации, которые в ходе торгов должны конкурировать между собой, действовали в интересах друг
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
друга или одного из участников.
Однако антимонопольным органом не всегда в ходе проведения проверки на наличие антиконкурентного соглашения удается установить совокупность косвенных доказательств, достаточных для установления факта нарушения антимонопольного законодательства и дальнейшего привлечения хозяйствующих субъектов к ответственности.
Таким образом, умышленные противоправные действия хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение (устранение, недопущение) конкуренции, не влекут за собой привлечения к административной ответственности, если указанные субъекты не зафиксировали договоренность друг с другом и никто из них не объявил о планируемых противоправных действиях [4, с. 72].
Из изложенного следует, что наличие лишь одного или двух косвенных доказательств наличия картельного соглашения является недостаточным для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в результате чего хозяйствующие субъекты освобождаются от привлечения к административной ответственности.
Однако, несмотря на указанную возможность таким образом уклониться от административной ответственности, все участники торгов, признанные соответствующим к требованиям, предусмотренными документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки, преследующими главную цель - получение прибыли. В связи с этим, при направлении заявки на участие в тендере, отсутствуют объективные причины непредоставления необходимых документов (указанных в техническом задании) и пассивного участия.
Нормы об административной ответственности за непосредственное нарушение антимонопольных требований содержатся в главе 14 "Административные правонарушения в области предпринимательской деятельности и деятельности саморегулируемых организаций" Кодекса
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
Российской Федерации об административных правонарушениях и состоят из ст.
ст. 14.9, 14.9.1, 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33, 14.40, 14.41, 14.42 [5].
А. М. Евсиковым справедливо указывается, что взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, является мерой публичной (конкретно - административной) ответственности [6, с. 132].
При этом, в действующей редакции Кодекса об административных правонарушениях отсутствуют нормы, предусматривающие ответственность за неполноценное предоставление второй части заявки и неподачу ценовых предложений при участии в торгах.
Учитывая средства и возможности, используемые хозяйствующими субъектами при реализации антиконкурентных соглашений и возможное отсутствие совокупности косвенных доказательств, позволяющих установить наличие такого соглашения, введение отдельной статьи в КоАП РФ, дополнительно регламентирующей поведение участников на торгах и предусматривающей штрафные санкции в случае недобросовестного предоставления второй части заявки и отсутствия ценовых предложений, позволит существенно снизить уровень картелизации сферы закупок для государственных и муниципальных нужд.
Ведение нового состава административного правонарушения и принятие ст. 14.32.1 КоАП РФ «Нарушение хозяйствующим субъектом порядка участия в электронных торгах при проведении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которой будет предусмотрена административная ответственность за непредоставление необходимых документов, подтверждающих соответствие участника установленным законодательством РФ требованиям к лицам, осуществляющим выполнение поставки или услуги, являющейся объектом закупки, а также за отсутствие ценовых предложений, т.е пассивное участие в торгах, в виде административного штрафа в размере: на должностных лиц - от 10000 до 30000
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
рублей; на юридических лиц - от 50000 до 500000 рублей, с примечанием,
согласно которому за данное правонарушение индивидуальные предприниматели будут нести ответственность как юридические лица, положительно повлияет на развитие добросовестной конкуренции.
В результате будут расширены полномочия антимонопольного органа, который в случае установления совершения хозяйствующими субъектами подобных действий, но при этом посчитавший недостаточным доказательную базу для привлечения к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ, сможет иным способом воздействовать на правонарушителей и привлекать к ответственности по иным основаниям.
Помимо этого, фактически будет устранена возможность поставщиками, в случае заключения между ними антиконкурентого соглашения, использования множества схем их реализации, перечисленных ранее, в связи с дальнейшим их привлечением к административной ответственности на основании совершения указанных действий.
Введение таких новшеств в КоАП РФ необходимо в связи с большим количеством дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.
Считаю, что административная ответственность при указанных обстоятельствах будет соответствовать общественной опасности правонарушений и способствовать их пресечению. Принятая правовая норма будет направлена на предотвращение коррупции, а политика усиления санкций даст существенный результат и сократит общее количество дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Список литературы:
1. Указ Президента РФ от 21.12.2017 № 618 "Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции" (вместе с "Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на
Российская юстиция в XXI веке:_
реалии, проблемы, перспективы
2018 - 2020 годы").
2. Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009 // «Вестник ВАС РФ », № 4, апрель 2011.
3. Кинев А.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. № 2. 2014.
4. Суменков С.С. Административная ответственность за нарушения антимонопольного законодательства: материальные и процессуальные аспекты дис. канд. юрид. наук.: 12.00.14 / Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина. 2019.
5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. № 1 (Ч. 1). Ст. 1. 2002.
6. Евсиков А. М. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: дис. канд. юрид. наук. М., 2012.
