CC BY
198
И.В. Башлаков-Николаев*
ФОРМЫ И МЕТОДЫ УПРАВЛЕНИЯ В СФЕРЕ ЗАЩИТЫ КОНКУРЕНЦИИ
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции»1 антимонопольное законодательство РФ, основанное на Конституции РФ и Гражданском кодексе РФ, состоит из данного Закона и иных федеральных законов, регулирующих отношения в рассматриваемой сфере. Так, особые основания признания хозяйствующего субъекта доминирующим на товарном рынке, а значит, и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по ст. 10 вышеназванного Закона за злоупотребление доминирующим положением, установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»2 (ст. 14). Кроме того, в соответствии со ст. 3 Закона «О защите конкуренции» отношения в этой сфере могут регулироваться постановлениями Правительства РФ, а также нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.
Указанный Закон, целями которого в соответствии с ч. 1 ст. 1 являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.
Учитывая объективно присущее любому хозяйствующему субъекту стремление к монополизации и доминированию, расширению своего присутствия на рынке и получению максимальной прибыли, невозможно, как отмечает А.Г. Цыганов, сформировать конкурентные рыночные отношения только под воздействием рыночных сил и макроэкономических преобразований, а для перехода от
* Кандидат экономических наук, магистр права, старший научный сотрудник Института государства и права РАН.
1 СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.
2 СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7600.
Труды Института государства и права Российской академии наук № 6/2015
высококонцентрированной государственной экономики к конкурентной недостаточно ввести свободные цены, передать предприятия в частную собственность и децентрализовать управление3. Необходимо реализовать комплекс мер государственного воздействия на состояние экономики и поведение действующих на рынке хозяйствующих субъектов для того, чтобы защищать, развивать и поддерживать конкуренцию. Совокупность таких мер составляет государственную конкурентную политику, которая, в свою очередь, складывается из защитной конкурентной политики (политики защиты конкуренции) и из активной конкурентной политики, связанной с развитием конкуренции.
Необходимо отметить, что деятельность по защите конкуренции, а именно меры по пресечению ее ограничений, устранению, недопущению осуществляют антимонопольные органы. Причем на финансовых рынках эти органы защищают конкуренцию во взаимодействии с Центральным банком РФ. Что касается деятельности по развитию конкуренции и улучшению конкурентной среды, то ее осуществляют как федеральные, так и региональные органы власти, а также органы местного самоуправления.
Защита конкуренции представляет собой совокупность административно-правовых и уголовно-правовых мер, осуществляемых в целях предотвращения ее недопущения, ограничения, устранения.
При применении уголовно-правовых мер субъектами управления являются правоохранительные органы, к компетенции которых отнесены вопросы расследования преступлений по ст. 178 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ), а при применении административно-правовых мер - антимонопольные органы. Субъектами управления в указанной сфере могут быть и иные органы. Например, административно-правовые меры на финансовых рынках применяются антимонопольными органами во взаимодействии с Центральным банком РФ в случаях, предусмотренных Законом «О защите конкуренции» и иными нормативными актами антимонопольного законодательства.
3 См.: Авдашева С.Б., Аронин В.А., АхполовИ.К. и др. Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учеб. пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999. С. 126-127.
Объектами управления в сфере защиты конкуренции являются хозяйствующие субъекты, органы власти и физические лица (в случае неисполнения обязанностей по представлению информации, необходимой антимонопольным органам), в том числе должностные лица.
Одна из особенностей сферы защиты конкуренции состоит в том, что антимонопольный орган прибегает к контролю за управляемыми объектами не только при нарушении антимонопольного законодательства, но и при возникновении угрозы нарушения правил конкуренции. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ограничение конкуренции.
Другая особенность заключается в том, что указанный Закон является комплексным правовым актом, в котором содержатся нормы, регулирующие как гражданско-правовые, так и административно-правовые отношения. Эти отношения связаны с установлением запретов в сфере защиты конкуренции и применением мер убеждения и мер принуждения, обеспечивающих соблюдение указанных запретов. Данные меры должны обеспечивать либо добровольное, либо принудительное устранение выявленных нарушений.
Необходимо отметить, что в законодательстве отсутствуют определения указанных мер. В Законе «О защите конкуренции» лишь упоминаются меры реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, меры антимонопольного реагирования, которые применяются в целях предотвращения, недопущения, пресечения таких нарушений.
По нашему мнению, под мерами административного принуждения в сфере защиты конкуренции следует понимать совокупность процессуальных действий, объединенных едиными целями - наказание виновных лиц или обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства.
Меры административного принуждения могут быть объединены в определенные группы, которые обоснованно называются формами административного принуждения. Они являются более крупными по отношению к мерам элементами внешней (формальной) структуры механизма принуждения.
Указанные меры можно классифицировать по различным основаниям. Так, в зависимости от процессуальной цели (наказание
определенного субъекта или обеспечение исполнения обязанностей) и фактического основания (правонарушение или неисполнение обязанностей) различают меры административной ответственности и меры обеспечения соблюдения (исполнения) законодательства.
Эти две большие группы мер можно разделить на подгруппы.
Меры административной ответственности включают: меры восстановительной ответственности (исполнение предписаний антимонопольного органа); меры штрафной ответственности, которые подразделяются на меры ответственности в соответствии с Кодексом РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), меры взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в соответствии с Законом «О защите конкуренции» (пп. «к» п. 2 ч. 1 ст. 23), меры по разделению (выделению) хозяйствующих субъектов (ст. 38 Закона), которые можно рассматривать и как штрафные, и как меры обеспечения.
Меры обеспечения соблюдения (исполнения) законодательства в сфере защиты конкуренции или меры принудительного исполнения включают: административно-превентивные или предупредительные меры, административно-восстановительные меры, а также меры пресечения.
Необходимо отметить, что на основании п. 1 ст. 22 вышеназванного Закона антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, органами власти и физическими лицами. В соответствии с данной нормой рассматриваемые меры подразделяются в зависимости от объекта управления.
Согласно п. 3 ст. 22 антимонопольные органы предупреждают монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства органами власти и хозяйствующими субъектами, физическими лицами. С учетом этого административно-правовые меры защиты конкуренции можно подразделить на меры по предупреждению монополистической деятельности, меры по недопущению недобросовестной конкуренции и меры по ограничению, устранению, недопущению конкуренции органами власти. Такую классификацию применяет
А.Ю. Кинев4, исследуя организацию административно-правовой защиты конкуренции как единый механизм. Он исходит из выделения следующих основных групп нарушений антимонопольного законодательства: монополистическая деятельность, недобросовестная конкуренция и антиконкурентные действия, соглашения органов власти.
Кроме того, антимонопольные органы выполняют функции по выявлению нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения и привлекают к ответственности лиц, виновных в его совершении. Исходя из п. 2 ст. 22 Закона «О защите конкуренции», административно-правовые меры защиты конкуренции можно разделить на меры по выявлению случаев ограничения, устранения конкуренции, меры по прекращению ограничения, недопущения, устранения конкуренции и меры ответственности в сфере защиты конкуренции.
Многообразие регулируемых указанным Законом отношений позволяет говорить о том, что меры защиты конкуренции могут применяться как в случае нарушений антимонопольного законодательства, так и вне связи с наличием таковых.
Проблемы принуждения и привлечения к ответственности в сфере защиты конкуренции
Специфика сферы защиты конкуренции как системы управления заключается в том, что ограничение, устранение, недопущение конкуренции служит для хозяйствующих субъектов способом увеличения прибыли. В условиях высокой фискальной нагрузки, коррупционной платы за ведение бизнеса (структурам власти и теневым структурам) хозяйствующий субъект выбирает способы экономического поведения, учитывая постоянные или растущие издержки и угрозы, связанные с исполнением налогового законодательства. В том случае, если меры принуждения в сфере защиты конкуренции не стимулируют хозяйствующего субъекта к соблюдению правил конкуренции, он выбирает поведение, нацеленное на экономию за
4 См.: Кинев А.Ю. Административно-правовые основы и организация защиты конкуренции в Российской Федерации. М., 2013. С. 59.
счет издержек, связанных с обеспечением соблюдения антимонопольного законодательства, на получение за счет этого прибыли, и игнорирует указанные правила.
Борьба с нарушениями антимонопольного законодательства будет эффективней, если будут созданы условия и механизмы конкуренции, ее развития и совершенствования, если будут существовать равные условия для ведения бизнеса. Кроме того, пробелы в нормативно-правовом регулировании сферы защиты конкуренции должны устраняться максимально быстро.
Необходимо отметить, что проведенная и планируемая либерализация антимонопольного законодательства предусматривает как снижение доли пресекательных мер в антимонопольной политике, так и расширение мер предупредительных, а также смягчение условий регулирования деятельности хозяйствующих субъектов5. К смягчению условий регулирования в сфере защиты конкуренции можно отнести ряд мер, предусмотренных в подготовленных ФАС России поправках в антимонопольное законодательство6.
Вместе с тем, даже с учетом либерализации антимонопольного законодательства, меры принуждения в рассматриваемой сфере направлены на обеспечение соблюдения принципа неотвратимости наказания и стимулируют участников правоотношений к соблюдению порядка и правил, устанавливаемых антимонопольным законодательством.
Важнейшая проблема в сфере защиты конкуренции состоит в том, что долгое время предпринимаемые меры не обеспечивали создание эффективной системы борьбы с картелями, так как не в полной мере учитывались отношения, связанные со спецификой управления в указанной сфере.
Как известно, создание картелей является самым опасным антимонопольным правонарушением. Руководитель ФАС России И.Ю. Артемьев, указывая на приоритет борьбы с картелями, говорит о необходимости международных картельных расследований и разработки проекта международной конвенции по борьбе с картелями. Появле-
5 См.: Башмаков-Николаев И.В. Антимонопольный орган как орган предупредительного контроля // Современный юрист. 2014. № 4. С. 43-55.
6 См.: URL: http://www.rcca.com.ru/blogs/bl9/pst117/ (дата обращения: 10.08.2015).
ние такой конвенции, по его мнению, привело бы к созданию международной организации по типу Интерпола по борьбе с картелями и другими антиконкурентными соглашениями7.
Кроме того, антимонопольное ведомство в целях повышения эффективности борьбы с картелями предпринимало попытки создать систему уголовного преследования участников картеля, а также получить право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в отношении участников картелей. Однако в связи с тем, что антимонопольные органы не осуществляют уголовного преследования - этим занимаются правоохранительные органы, ФАС России ни посредством модернизации ст. 178 УК РФ, ни посредством улучшения взаимодействия со следственными органами не добилась сколько-нибудь значительных результатов.
Не увенчалась успехом и попытка включиться в систему уголовно-правового преследования картелей8. Не удалось ФАС России добиться и права на использование результатов оперативно-розыскной деятельности9. Она также не смогла претворить в жизнь инициативу, в соответствии с которой возбуждение уголовных дел по ст. 178 УК РФ осуществлялось бы этой Службой, которой были бы переданы функции органа дознания10. Кроме того, не получилось у ФАС России и реализовать инициативу, в соответствии с которой возбудить уголовное дело по ст. 178 УК РФ было бы возможным только на основании решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства11.
Не удалось организовать совместную работу ФАС России с МВД России по расследованию деятельности картелей в связи с тем, что правоохранительные и антимонопольные органы осуществляют управление, связанное с борьбой с картелями, в разных системах управления. Так, по мнению начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России А.П. Тенишева, одна из главных проблем в данной области - неналаженные взаимоотношения ФАС России с
7 См.: URL: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_39363.html (дата обращения: 15.08.2015).
8 См.: URL: http://dossier-ua.com/?p=1832 (дата обращения: 07.08.2015).
9 См.: URL: http://rbcdaily.ru/economy/562949985714934 (дата обращения: 07.08.2015).
10 См.: URL: http://dossier-ua.com/?p=1832 (дата обращения: 07.08.2015).
11 См.: URL: http://artdelex.ru/rus/publications/fas-hochet-samostoyatelino-initsiirovati-ugolovnye-dela (дата обращения: 07.08.2015).
правоохранительными органами, так как вопрос о привлечении к административной ответственности виновных лиц находится в компетенции ФАС России, а к уголовной - компетенции МВД России12.
Таким образом, антимонопольный орган может бороться с картелями только в рамках тех мер, которые отнесены к его компетенции. Поэтому ФАС России следует сосредоточиться именно на совершенствовании правового регулирования мер административного принуждения в сфере защиты конкуренции, включая не только меры административной ответственности за антикартельные соглашения, но и иные, а именно:
долгосрочная, в том числе пожизненная, дисквалификация должностных лиц хозяйствующих субъектов за картельные нарушения;
привлечение к ответственности учредителей хозяйствующих субъектов;
введение новых типов предписаний, направленных на пресечение картельных нарушений, в которых предусматриваются условия, не допускающие появление картелей, и восстанавливающие условия для добросовестной конкуренции на рынке. Это могут быть предписания:
по изменению структуры бизнеса, которая бы не позволяла беспрепятственно заключать картельные соглашения или способствовать занятию положения на рынке, которое допускало бы возможность таких соглашений. Предметом указанных предписаний может быть действие, направленное на снижение рыночной доли (принудительная продажа части активов);
по запрету на ведение определенного вида бизнеса (временно или постоянно) участниками картеля;
направленные на снижение рыночной доли хозяйствующих субъектов. Такие меры приводят к увеличению количества хозяйствующих субъектов на товарном рынке и, следовательно, к повышению издержек заключения и администрирования картельных соглашений.
Привлечение к административной ответственности учредителей может стимулировать проконкурентное поведение хозяйствующих
12 См.: ЦЯЬ: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_40275.html (дата обращения: 07.08.2015). 46
субъектов, так как зачастую именно учредители инициируют заключение картельного соглашения. Возможность применения административной ответственности к учредителям предусмотрена в примечании к ст. 2.4 КоАП РФ, в соответствии с которым совершившие административные правонарушения, предусмотренные ст. 13.25, 14.24, 14.25, 14.55, 14.56, 15.17-15.22, 15.23.1, 15.24.1, 15.26.1, 15.26.2, 15.29-15.31, 15.37, 15.38, ч. 9 ст. 19.5, ст. 19.7.3 КоАП РФ, члены советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов (правлений, дирекций), счетных комиссий, ревизионных комиссий (ревизоры), ликвидационных комиссий юридических лиц и руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов других организаций, физические лица, являющиеся учредителями (участниками) юридических лиц, руководители организаций, осуществляющих полномочия единоличных исполнительных органов организаций, являющихся учредителями юридических лиц, несут административную ответственность как должностные лица.
Однако за картельные и иные антиконкурентные соглашения административная ответственность указанных лиц не предусмотрена. Для повышения эффективности борьбы с картелями необходимо включить ст. 14.32 в примечание к ст. 2.4.
По пути применения мер ответственности к учредителям за деятельность учрежденных ими компаний законодатель пошел не только в рамках КоАП РФ. Такая модель ответственности установлена, например, ст. 10 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»13 (далее - Закон о контрактной системе), согласно п. 2 ч. 3 ст. 104 которого в реестр недобросовестных поставщиков включается информация, содержащая наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, включаемого в реестр недобросовестных поставщиков, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц,
13 СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков. Данная мера, по всей видимости, направлена на то, чтобы предотвратить нарушения в сфере закупок при действии учредителей через разные учрежденные ими компании.
Вместе с тем нельзя устанавливать презумпцию виновности учредителей в деяниях юридических лиц, так как это будет противоречить парадигме административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что учредители обладают организационно-распорядительными полномочиями и зачастую реально управляют деятельностью юридического лица, которая приводит к административным правонарушениям, в частности, к заключению картельных соглашений. Поэтому для случаев привлечения к административной ответственности за нарушение правил конкуренции конструкция должностных лиц хозяйствующих субъектов должна предусматривать также учредителей хозяйствующих субъектов.
Другая проблема в сфере защиты конкуренции проистекает из сложности выявления картелей и невозможности антимонопольных органов эффективно бороться с ними в силу отсутствия полномочий по сбору доказательств методами оперативно-розыскной деятельности. Вследствие этого ФАС России сосредоточилась на пресечении антиконкурентных соглашений (сговоров) на электронных торгах в связи с относительной легкостью их выявления и простотой документирования данных правонарушений.
Относительная простота расследования сговора на электронных торгах обусловлена легкостью выявления, установления и документирования формальных признаков таких правонарушений.
Например, в качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты14:
юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации;
вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок осуществлялись с одного 1Р-адреса;
в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали
14 См.: иЯЪ: http://fas.gov.ru/clarifications/clarifications_30529.html (дата обращения: 14.08.2015).
возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов. Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена соответствующих документов в личных кабинетах торговой площадки в целях отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из Единого государственного реестра юридических лиц на аналогичные выписки или иной документ. В результате этих действий заявки участников сговора на торгах признавались не соответствующими документации, а контракт перенаправлялся участнику картеля, предложившему большую цену.
Необходимо отметить, что документирование сговоров на торгах обеспечивает для антимонопольных органов электронная площадка, на которой организованы электронные торги. Электронные площадки в состоянии фиксировать весь ход электронных торгов, в том числе и действия, подтверждающие реализацию антиконкурентных соглашений участников торгов.
Библиография
Авдашев С.Б., Аронин В.А., Ахполов И.К. Конкуренция и антимонопольное регулирование: Учеб. пособие для вузов / Под ред. А.Г. Цыганова. М., 1999.
Башлаков-Николаев И.В. Антимонопольный орган как орган предупредительного контроля // Современный юрист. 2014. № 4.
Кинев А.Ю. Административно-правовые основы и организация защиты конкуренции в Российской Федерации. М., 2013.
