CC BY
21DOI 10.47643/1815-1337_2022_8_74
К ВОПРОСУ О ЮРИДИЧЕСКИХ ФУНКЦИЯХ КОМПЛАЕНСА ON THE ISSUE OF LEGAL COMPLIANCE FUNCTIONS
АЛЛАХВЕРДИЕВ Арман Хатаи оглы,
аспирант, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова (МГУ). 119991, Россия, г. Москва, ул. Колмогорова, 1. E-mail: allahverdiev-arm@bk.ru;
ALLAKHVERDIEV Arman Khatai ogly,
Postgraduate student, Lomonosov Moscow State University (MSU). 119991, Russia, Moscow, Kolmogorova str., 1. E-mail: allahverdiev-arm@bk.ru
Краткая аннотация: В статье анализируются функции нового для российского законодательства феномена - комплаенс. Автор предлагает на основе теории организационных отношений О. А. Красавчикова обособлять специальные юридические функции комплаенса, что позволит определить его значение для субъектов права.
Abstract: The article analyzes the functions of a new phenomenon for Russian legislation - compliance. The author suggests, on the basis of the theory of organizational relations O. A. Krasavchikov, to separate the special legal functions of compliance, which will make it possible to determine its significance for subjects of law.
Ключевые слова: комплаенс, укрепление законности, организационные отношения, предпринимательская деятельность. Keywords: compliance, strengthening the rule of law, organizational relations, entrepreneurial activity.
Для цитирования: Аллахвердиев А.Х. оглы К вопросу о юридических функциях комплаенса // Право и государство: теория и практика. 2022. № 8(212). С. 74-77. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2022_8_74.
For citation: Allakhverdiev A. Kh. ogly On the issue of legal compliance functions // Law and state: theory and practice. 2022. No. 8(212). pp. 74-77. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2022_8_74.
Статья поступила в редакцию: 30.05.2022
Проблема укрепления законности, а также повышения договорной дисциплины известна отечественной юридической науке еще с советских времен [10]. В современности эта проблема стала во многом переосмысляться в теории комплаенса, под которым принято понимать способность действовать в соответствии с порядком, набором правил или запросом [19]. Однако если с пониманием того, что такое комплаенс, еще можно найти общепринятый консенсус, то вопрос о том, каковы же юридические функции комплаенса (т.е. зачем он вообще нужен субъектам права?), не исследован вовсе.
Дело в том, что подавляющее большинство исследований о функциях комплаенса касаются лишь его экономических и управленческих характеристик, оставляя в стороне юридический аспект [2, 14]. Кроме того, зачастую функции комплаенса отождествляются с самим подразделением компании, ответственным за разработку и внедрение комплаенс-практик. Так, на сайте Международной торговой палаты (ICC) указывается, что при «выходе на мировые рынки капитала наличие комплаенс функции в организации рассматривается в положительном ключе как международными регуляторами и инвестиционными финансовыми организациями, так и институционными инвесторами» [4]. Как видим, здесь понятие «функция комплаенса» фактически отождествлено с комплаенс-отделом (департаментом) компании.
В законодательстве умалчивается о юридических функциях комплаенса. В разъяснении ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» обращается внимание на то, что основными целями антимонопольного комплаенса являются: (1) обеспечение соблюдения антимонопольного законодательства при осуществлении деятельности хозяйствующим субъектом и (2) предупреждение нарушений антимонопольного законодательства в деятельности хозяйствующего субъекта. ФАС России также отмечает, что «в долгосрочной перспективе организация антимонопольного комплаенса может способствовать повыш ению эффективности и успешности деятельности хозяйствующего субъекта» [12]. Тем не менее, даже такое разъяснение государственного органа не дает четкого ответа на вопрос о том, в чем же заключаются юридические функции комплаенса.
На наш взгляд, при выявлении юридических функций комплаенса следует учитывать три важные посылки.
Во-первых, за основу необходимо брать классическое (общеупотребительное) понимание термина «функция». Согласно такому пониманию, функция (от лат. functio - исполнение) - это обязанность, круг деятельности, назначение, роль, - то назначение, тот эффект, воздействие, которые оказывает какой-либо феномен на реальную жизнь [13].
Во-вторых, важно отличать функции от цели. Цель комплаенса - это ожидаемый от его внедрения результат на определенном этапе. Как и любая цель, эта цель представляет собой умозрительное субъективное представление о том, чего хотят добиться от комплаенса. Таким образом, функция - более широкая категория, чем цель. Поэтому сначала необходимо выделить функции, а уже потом перейти к целям комплаенса.
В-третьих, следует учитывать специфику понимания отдельных терминов в юридической науке по сравнению с экономикой и менеджментом. К примеру, в среде управленцев широко известно изречение Анри Файоля: «Управлять - значит прогнозировать и планировать, организовывать, руководить командой, координировать и контролировать». В этих словах одного из основоположников научного менеджмента сформулированы ключевые функции управления [9]. Видимо, исходя именно из этих представлений И. В. Цветков отмечает, что управление договорной работой как процесс состоит из пяти видов деятельности:
1) планирование мероприятий (действий), входящих в содержание договорной работы;
2) организация исполнения запланированных мероприятий договорной работы;
3) координация действий исполнителей по всему управленческому циклу;
4) активизация (или мотивация) труда исполнителей;
5) контроль и регулирование мероприятий договорной работы [16, с. 132].
Предложенные виды деятельности достаточно полно отражают процесс внутреннего (корпоративного) управления договорной работой в торговой компании. Вместе с тем, необходимо признать, что в правоведении понимание управления существенно отличается от менеджмента. Как правильно указывает Е. А. Абросимова, управление возложено на органы государственной власти, занимающие надведомственное положение и осуществляющие властные полномочия правотворческого, координационного, методического, контрольно-надзорного и лицензионного характера [1, с. 8]. В то же время организационной деятельностью вправе заниматься и субъекты, не наделенные властными полномочиями, в том числе коммерсанты.
Кроме того, организационная деятельность коммерсантов является менее строгой и формализованной. При организации допустим отход от основополагающих постулатов управления. Данный тезис можно обосновать на примере внутренней организации в акционерном обществе.
В. А. Томсинов обращал внимание на то, что еще в конце XIX в. русские исследователи нередко уподобляли акционерную компанию государству, считая ее уменьшенной копией последнего. Общее собрание в соответствии с таким взглядом рассматривалось в качестве института, похожего на парламент. Отсюда проистекало мнение, что акционеры должны обладать в общем собрании равным количеством голосов, независимо от количества акций, находящихся в их владении (так считал, например, И. Т. Тарасов).
Однако против уподобления акционерной компании государству возражал В. Д. Спасович, отмечая, что при таком подходе совершенно упускается из виду несходство положения акционера в обществе и гражданина в государстве. «Отношение его [гражданина] к государству постоянное, оно должно быть сердечное, эта сердечность для него обязательна и нравственно, и юридически. Я утверждаю, что патриотизм для гражданина во многих случаях обязателен и выражается во множестве уголовных постановлений, которыми усиливаются наказания за образ действия в свою личную пользу и ко вреду общественного, народного или государственного блага. Акционерное общество, напротив того, масса рыхлая, неплотная, без цемента из мокрого песка, которого песчинки слипаются от промежуточной между ними влаги, от одного имущественного личного и очень редко от общего культурного интереса» [15].
Действительно, коммерсанты явно не могут считаться мини-чиновниками, а торговая компания - мини-государством. Поэтому об «управлении договорной работой» можно говорить лишь с определенной долей условности. Получается, что если даже во внутренних корпоративных отношениях коммерсантов не реализуются основные постулаты управления, то во внешних отношениях это априори невозможно. Например, коммерсант не может самостоятельно прибегнуть к принудительным механизмам привлечения своего контрагента к имущественной ответственности за ненадлежащий комплаенс (для этого необходимо вовлечение государственной власти, судебной системы), а лишь отказаться от дальнейшего сотрудничества, расторгнув договор.
В советский период юридической науки была предпринята попытка определить правовую природу организационной деятельности. Несомненно, речь идет о теории О. А. Красавчикова, в которой организационные правоотношения выделялись как особая разновидность общественных отношений (наряду с имущественными: вещными, обязательственными и др.). Автор выделил четыре группы гражданско-правовых организационных отношений:
1) предпосылочные, служащие завязке или развитию имущественных отношений (например, специальные договоры авиатранспортных предприятий, навигационные договоры и др.);
2) делигирующие, наделяющие полномочиями одних лиц для совершения определенных действий от имени других (например, выдача и отозвание доверенности);
3) контрольные, позволяющие одному субъекту гражданско-правового отношения контролировать другого (например, контроль заказчика, авторский надзор проектных организаций и т. д.);
4) информационные, в силу которых стороны обязаны обмениваться определенной информацией (например, обязанность продавца предупредить покупателя о правах третьих лиц на проданное имущество и др.) [7].
К сожалению, теория О. А. Красавчикова не нашла широкой поддержки среди правоведов, поскольку организационный элемент проявляет себя во всем гражданском праве. Однако, по нашему мнению, теорию О.А. Красавчикова вполне допустимо применить к исследуемой категории комплаенса. В таком случае мы можем с легкостью установить, что комплаенс выполняет 2 ключевые функции: контрольную и информационную. Рассмотрим далее их более подробно.
1. Контрольная функция комплаенса позволяет добиться двух целей.
С одной стороны, внутренняя документация определяет деятельность органов управления, структурных подразделений и отдельные направления внутрикорпоративной деятельности торговой компании. На практике внутренние документы содержат более детализированные положения, нежели нормы закона.
При этом к внутренней документации принято относить:
• устав;
• положение об общем собрании;
• положение о совете директоров;
• положение об исполнительных органах общества;
• положение о порядке раскрытия информации в публичном обществе;
• кодекс корпоративного управления;
• кодекс деловой этики;
• антикоррупционная политика;
• комплаенс-политика;
• положение о системе и службе внутреннего контроля и управления рисками [11].
С другой стороны, торговая компания может стремиться контролировать и своих потенциальных контрагентов. К примеру, компания X5 Group, руководствуясь нормами отраслевого Кодекса добросовестных практик, разработала собственный Кодекс взаимодействия с бизнес-партнёрами, создала, а также использует в работе Политику по работе с поставщиками товаров, предназначенных для реализации в торговых сетях X5 Group, и Политику по некоммерческим закупкам [3].
2. Информационная функция комплаенса проявляется в следующем.
Статья 9 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-Ф3 (ред. от 16.02.2022) «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» устанавливает, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать поставщикам продовольственных товаров «доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Во исполнение указанного предписания торговые компании часто публикуют на своих сайтах установленные политики, которые и содержат условия отбора поставщиков.
В тоже время, опубликовывая в открытом доступе (как правило, в сети «Интернет») свои условно «внутренние» документы, торговая компания информирует и других участников оборота о своей добросовестности. По сути, речь идет о цели демонстрации конформизма в самом широком смысле слова, который принято противопоставлять оппортунизму [17].
Конформизм - это проявление добросовестного поведения в объективном смысле. Согласно представлениям сторонников экономического анализа права, добросовестность в объективном смысле выступает как инструмент против оппортунистического поведения индивидов. Потенциальным жертвам такого поведения приходится применять дорогостоящие меры предосторожности, в частности при заключении договоров. Однако право может установить определенные гарантии против оппортунизма, которые предполагают гораздо меньше затрат, чем если бы эти гарантии устанавливали сами стороны соглашения [18]. Принцип добросовестности и становится способом минимизации тех самых трансак-ционных (сопутствующих) издержек, о которых писал еще американский экономист Рональд Коуз.
Как указывал И.Б. Новицкий, добросовестность в объективном смысле включает такие элементы, как: (1) знание о другом субъекте, о его интересах; (2) знание, связанное с известным доброжелательством; (3) доверие, уверенность в том, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении; (4) связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого [8].
Однако в коммерческом праве появляется еще один (пятый) дополнительный элемент, а именно: (5) надлежащее информирование других субъектов о своей приверженности добросовестности. Дело в том, что в торговом обороте недостаточно быть просто добросовестным, важно обеспечить надлежащее информирование о своей добросовестности с помощью специальных документов (политики, планы, письма о раскрытии и др.).
Примечательно, что комплаенс в наши дни часто связывают с «доброй совестью» и принципом добросовестности. Так, директор департамента противодействия недобросовестным практикам ЦБ РФ Валерий Лях отметил: «Комплаенс — это именно про уважение не только к закону, но и к принципам, которые существуют на рынке и в деловой среде, в деловой практике и принятие этих принципов и, в общем-то, распространение их в том кругу профессионального сообщества и еще с потребителем в том числе. То есть чтобы те принципы добросовестного уважительного поведения были не только в кругу профессионалов, но и с точки зрения от профессионала к потребителю услуг» [5]. Также в различных обсуждениях, панельных дискуссиях и конференциях комплаенс именуют «корпоративной совестью» [6].
Таким образом, можно прийти к выводу, что комплаенс выполняет две юридические функции: контрольную и информационную. Попытки выделить какие-либо иные функции, связанные с повышением «эффективности» или «успешности» бизнеса, следует категорически отвергать в юридических исследованиях. В противном случае данные исследования рискуют потерять свою целостность, и юриспруденция превратится в служанку экономики.
Библиогра фия:
1. Абросимова Е. А. Организаторы торгового оборота: правовой статус и функциональное назначение. Дисс. на соиск. уч. степ. д-ра юрид. наук. М., 2014. 346 с.
2. Алешин М. М., Алешина Е. И. Комплаенс как инструмент повышения стоимости корпорации // Интернет-журнал «НАУКОВЕДЕНИЕ». 2016. Т. 8. № 5.
3. Добросовестные практики X5 Group. URL: https://www.x5.ru/ru/good-practices (дата обращения: 30.03.2022).
4. Комплаенс-контроль: что такое и для чего нужен. URL: https://iccwbo.ru/blog/2016/komplaens-kontrol-chto-takoe-i-dlya-chego-nuzhen (дата обращения:
30.03.2022).
5. Комплаенс становится неотъемлемой частью российского бизнеса независимо от его масштаба, считают эксперты // Интерфакс. 8 сентября 2021.
6. «Корпоративная совесть»: зачем вашей компании комплаенс // Право.ру. 22 апреля 2019.
7. Красавчиков О. А. Гражданские организационно-правовые отношения // Советское государство и право. 1966. №10. С. 53 - 57.
8. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. № 6. С. 65.
9. Орлов А. И. Менеджмент: учебник. URL: www.gtmarket.ru.
10. Пугинский Б. И. Договорная дисциплина. М., 1985. 64 с.
11. Пугинский Б. И., Семенкина Н. А. Правовая работа. М., 2019. 208 с.
12. Разъяснение ФАС России от 02.07.2021 № 20 «О системе внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 02.07.2021 № 4) // СПС «КонсультантПлюс».
13. Словарь иностранных слов. 18-е изд. М., 1989. С. 556.
14. Тимошкин А. В. Корпоративный комплаенс-контроль как инструмент экономической безопасности: дис. ... кандидата экон. наук: 08.00.05 / А.В. Тимошкин. — Москва, 2010. — 203 с.
15. Томсинов В. А. Проблемы акционерного права в трудах русских правоведов второй половины XIX—начала ХХ вв. // Журнал «Законодательство». 1998. № 7. С. 81-84. № 8. С. 83-86. № 9. С. 82-85.
16. Цветков И. В. Договорная работа. М., 2017. - 192 с.
17. Etienne J. Compliance Theory: A Goal Framing Approach // Law & Policy. 2011. № 7. P. 305 - 333.
18. Mackaay E. Good Faith in Civil Law Systems - A Legal-Economic Analysis. Scientific Series. Montreal. 2011. P.104 - 125.
19. What is Compliance? URL: https://www.int-comp.org/careers/your-career-in-compliance/career-in-compliance (дата обращения: 30.03.2022)
References:
1. Abrosimova E. A. Organizers of trade turnover: legal status and functional purpose. Diss. on the job. uch. step. Dr. yurid. M., 2014. 346 p.
2. Aleshin M. M., Aleshina E. I. Compliance as a tool to increase the value of a corporation // Online journal "SCIENCE Studies". 2016. Vol. 8. No. 5.
3. Good practices of X5 Group. URL: https://www.x5.ru/ru/good-practices (date of application: 30.03.2022).
4. Compliance control: what is and what is needed. URL: https://iccwbo.ru/blog/2016/komplaens-kontrol-chto-takoe-i-dlya-chego-nuzhen (accessed: 30.03.2022).
5. Compliance is becoming an integral part of Russian business regardless of its scale, experts say // Interfax. September 8, 2021.
6. "Corporate conscience": why does your company need compliance // <url>. April 22, 2019.
7. Krasavchikov O. A. Civil organizational and legal relations // The Soviet State and Law. 1966. No. 10. pp. 53 - 57.
8. Novitsky I. B. The principle of good conscience in the draft law of obligations // Bulletin of Civil Law. 1916. No. 6. p. 65.
9. Orlov A. I. Management: textbook. URL: www.gtmarket.ru .
10. Puginsky B. I. Contractual discipline. M., 1985. 64 p.
11. Puginsky B. I., Semenkina N. A. Legal work. M., 2019. 208 p.
12. Explanation of the FAS of Russia dated 02.07.2021 No. 20 "On the system of internal compliance with the requirements of antimonopoly legislation" (approved by the Protocol of the Presidium of the FAS of Russia dated 02.07.2021 No. 4) // SPS "ConsultantPlus".
13. Dictionary of Foreign Words. 18th ed. M., 1989. p. 556.
14. Timoshkin A.V. Corporate compliance control as an instrument of economic security: dis. ... Candidate of Economic Sciences: 08.00.05 / A.V. Timoshkin. — Moscow, 2010. — 203 p.
15. Tomsinov V. A. Problems of joint—stock law in the works of Russian jurists of the second half of the XIX-early XX centuries. // Journal "Legislation". 1998. No. 7. pp. 81-84. No. 8. pp. 83-86. No. 9. pp. 82-85.
16. Tsvetkov I. V. Contractual work. M., 2017. - 192 p.
17. Etienne J. Compliance Theory: A Goal Framing Approach // Law & Policy. 2011. № 7. P. 305 - 333.
18. Mackaay E. Good Faith in Civil Law Systems - A Legal-Economic Analysis. Scientific Series. Montreal. 2011. P.104 - 125.
19. What is Compliance? URL: https://www.int-comp.org/careers/your-career-in-compliance/career-in-compliance (accessed: 30.03.2022)
