CC BY
311
УДК 346.52
Вестник СПбГУ Право. 2020. Т. 11. Вып. 1
Комплаенс как правовой инструмент минимизации рисков и профилактики правонарушений
В. Ф. Попондопуло, Д. А. Петров
Санкт-Петербургский государственный университет,
Российская Федерация, 199034, Санкт-Петербург, Университетская наб., 7-9
Для цитирования: Попондопуло, Владимир Ф., Дмитрий А. Петров. 2020. «Комплаенс как правовой инструмент минимизации рисков и профилактики правонарушений». Вестник Санкт-Петербургского государственного университета. Право 1: 102-114. https://doi.org/10.21638/spbu14.2020.107
В статье рассматриваются понятие и юридическое значение комплаенса как системы мер, предпринимаемых субъектами предпринимательской деятельности и направленных на учет предпринимательских рисков и предупреждение возможных правонарушений. Результат предпринимательской деятельности не может быть гарантирован, поскольку зависит от множества внешних и внутренних факторов, объективных и субъективных причин, что предопределяет дискуссию о предпринимательском риске, его пределах и механизмах минимизации. Предлагается авторское определение комплаенса как системы управления рисками несоответствия между осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельностью, с одной стороны, и нормами права, а также всеми иными значимыми для осуществления предпринимательской деятельности факторами — с другой. Внедрение системы комплаенса в деятельность хозяйствующего субъекта должно рассматриваться в качестве естественной потребности в рамках свободы предпринимательской деятельности, а сам комплаенс — как инструмент самоконтроля предпринимателя. Комплаенс не следует отождествлять с инструментами административного контроля. Принцип добровольности комплаенса диктует добровольность внедрения системы комплаенса, а обязательность применения комплаенс-процедур должна основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации и осуществления внутреннего контроля, тяжести потенциальных негативных последствий. Критерием обязательности применения комплаенс-процедур может быть тяжесть потенциальных негативных последствий для конкуренции, а не разновидность организационно-правовой формы юридического лица или участие в его уставном капитале публично-правовых образований. Необходимо выработать принципы осуществления комплаенс-контроля и на их основе вводить соответствующие процедуры. В рамках коллективно осуществляемых действий в составе группы лиц головная компания такой группы обязана обеспечить единство подходов к организации комплаенса и нести ответственность за обеспечение его эффективности. Ключевые слова: комплаенс, риск предпринимательской деятельности, предпринимательство, правонарушения, самоконтроль, контроль, надзор, добровольность компла-енс-контроля, обязательность комплаенс-контроля, риск-ориентированный подход, комплаенс в группе лиц.
© Санкт-Петербургский государственный университет, 2020
1. Введение
Развитие рыночных отношений привело не только к вовлеченности Российской Федерации в интеграционные процессы в мировой экономике, но и к проникновению в российскую действительность правовых инструментов предупреждения рисков, вытекающих из осуществления предпринимательской деятельности. К таковым можно отнести комплаенс, в широком смысле означающий действие в соответствии с запросом или указанием и применяемый в таком значении в различных сферах — медицине, психологии, производстве, аудите.
Соответственно, в юриспруденции, преследующей цели надлежащего регулирования отношений, комплаенс зачастую рассматривается как механизм обеспечения выполнения требований нормативных правовых актов, что неверно в силу узости подхода и является следствием отсутствия легального определения компла-енса.
В такой ситуации представляется необходимым определить понятие компла-енса как механизма, преследующего цель нормализации коммерческого оборота за счет управления рисками, присущими любому виду деятельности, а также осветить цели, функции, потенциальные сферы применения и последствия внедрения комплаенса.
2. Основное исследование
Комплаенс (англ. compliance — согласие, соответствие; от to comply — исполнять) означает действие в соответствии с запросом или указанием, повиновение.
Такая формулировка отражает содержательную часть комплаенса в его широком смысле и позволяет понимать под ним: в медицине — согласие пациента (или врача) на рекомендуемый курс лечения; в психологии — положительный отклик на просьбу других лиц; в менеджменте — соответствие стандартам, правилам и иным требованиям; в производстве — соблюдение правил технологического процесса, выявление и своевременное устранение неисправностей и дефектов; в аудите — независимую систему внешнего подтверждения соответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности установленным требованиям.
Несоблюдение подобного рода правил, требований, договоренностей само по себе может влечь юридически значимые последствия, при мотивации которых термин «комплаенс» не применяется в силу отсутствия законодательного закрепления. Однако правовая квалификация последствий учитывает фактическое поведение субъекта и пренебрежение существующими рисками с его стороны. Так, в сфере медицины самолечение, пренебрежение полученной информацией, несоблюдение пациентом режима лечения и/или приема лекарственных средств, не согласованное с врачом изменение доз препаратов, невыполнение рекомендаций врача, отказ от продолжения необходимого лечения следует рассматривать как грубую неосторожность пациента. Вопрос о том, является ли допущенная потерпевшим неосторожность грубой, в каждом случае должен решаться с учетом фактических обстоятельств дела (характера деятельности, обстановки причинения вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего, его состояния и др.).
В рамках предусмотренной ст. 53.1 Гражданского кодекса РФ (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее — ГК РФ) (здесь и далее все ссылки на российские нормативно-правовые акты и их проекты приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 28 декабря, 2019. http://www.consultant.ru) ответственности за убытки, причиненные юридическому лицу по вине лиц, уполномоченных выступать от имени этого юридического лица, членов его коллегиальных органов и лиц, определяющих его действия, ненадлежащее осуществление или неисполнение указанными лицами обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом свидетельствует об отсутствии комплаенса как системы управления рисками в сфере менеджмента, выходящими за рамки обычных условий делового оборота и разумного предпринимательского риска.
В экономике комплаенс приобретает более определенные черты в качестве механизма внутреннего контроля и предупреждения неблагоприятных экономических последствий с учетом секторальных особенностей (Харисов 2011, 18; Чалов 2006, 15), как проявление функции корпоративного контроля на микроуровне (Тимош-кин 2010, 10) и инструмент экономической политики на макроуровне. Например, налоговый комплаенс, рассматриваемый в экономической науке как один из ключевых инструментов формирования эффективной налоговой политики, позиционируется в виде функции органов управления налоговым процессом по формализации парадигмы реализуемой налоговой политики с целью обеспечения наиболее эффективного функционирования налогового механизма и санации возможности противоправных способов реализации налоговых функций в рамках существующего экономико-правового пространства (Алеников 2013, 16).
С точки зрения менеджмента риск рассматривается в контексте влияния на цели фактора неопределенности, порождаемого внешними и внутренними, потенциальными и наступившими событиями (п. 2.1, 2.10, 2.11, «ГОСТ Р ИСО 310002010. Национальный стандарт РФ. Менеджмент риска. Принципы и руководство», утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 21.12.2010 № 883-ст). В соответствии с п. 3.17 ISO 19600-2014 "Compliance management systems — Guidelines" (дата обращения 20 января, 2019. http://www.iso.org/ru/standard/62342.html) комплаенс (compliance) — деятельность по обеспечению юридическим лицом соблюдения обязательных требований путем воздействия на поведение работников и формирования корпоративной культуры (Евсиков 2019, 11).
Комплаенс издавна и широко применяется в странах системы общего права (Великобритания, США), где хорошо развиты бизнес-культура, открытость и декларирование поведения участников рынка (Филиппович 2018). Однако и в этих странах набирает обороты дискуссия о необходимости переосмыслить традиционную модель комплаенса, ориентированную на внешние факторы и связанную с соблюдением законов. Новая парадигма предполагает не только оценку бизнес-практики хозяйствующего субъекта в целом (Lee 2004), но и предоставление иммунитетов, смягчение ответственности хозяйствующих субъектов, которые внедрили систему эффективного комплаенс-контроля (Toth 2017).
В российском законодательстве, в том числе в Федеральном законе от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о конкуренции),
не содержится легального определения понятия «комплаенс». Регулирование существует только на подзаконном уровне в той или иной сфере бизнеса, например в банковской сфере или на локальном уровне в крупных коммерческих организациях. Отдельные элементы комплаенса (без определения этого понятия) содержатся в Федеральном законе от 25.12.2008 № 273-Ф3 «О противодействии коррупции», устанавливающем меры по предупреждению коррупции (выделение круга ответственных лиц за профилактику коррупции, внедрение соответствующих стандартов и процедур, принятие кодекса этики и служебного поведения сотрудников).
В юриспруденции возможность применения комплаенс-процедур может быть реализована в различных сферах: антимонопольной; экологической; аудиторской деятельности; корпоративной; налоговой; технического регулирования; стандартизации; государственного управления; финансового рынка; противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма; использования объектов культурного наследия; трудовых отношений; антикоррупционного регулирования; осуществления публичных и корпоративных закупок; работы электронных торговых площадок и пр.
Несмотря на такое многообразие, одни виды комплаенса необходимы для любой организации (налоговый, корпоративный, антикоррупционный, трудовой комплаенс), а другие, наоборот, индивидуальны и зависят от специфики осуществляемой предпринимательской деятельности (комплаенс в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, на финансовом рынке, в областях объектов культурного наследия и корпоративных закупок).
Поскольку законодательство зачастую не обязывает применять комплаенс-процедуры именно к компетенции самого хозяйствующего субъекта относится определение круга потенциально возможных рисков, частоты их проявления, силы воздействия и масштабности наступаемых последствий, что значимо для определения вида и содержания применяемых комплаенс-процедур. Если же закон обязывает хозяйствующего субъекта применять комплаенс-процедуры, то наполнение их содержанием также будет находиться в ведении последнего. В этом смысле ком-плаенс-процедуры отражают состояние внутренней политики организации по отношению к риску и относятся к мероприятиям внутреннего контроля.
Встречной задачей государственной политики по развитию конкуренции в этом случае будет стимулирование хозяйствующих субъектов, в том числе занимающих доминирующее положение на товарных рынках, к внедрению системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (подп. «л» п. 3 Указа Президента РФ от 21.12.2017 № 618 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» вместе с «Национальным планом развития конкуренции в Российской Федерации на 2018-2020 годы»).
В юридической литературе по-разному определяются понятие комплаенса, его цели, функции, потенциальные сферы применения, последствия внедрения и др.
Одни авторы делают акцент на способности предпринимателя действовать в соответствии с публичными требованиями (Малыхин 2009) и определяют ком-плаенс как форму саморегулирования, базирующуюся на государственном регулировании общественных отношений (Франскевич 2018, 22-23), другие — на вну-
треннем контроле (самоконтроле) предпринимателя, определяемом собственными интересами, что, разумеется, не исключает также учет требований законодательства и надзорных органов (Морковкина 2005).
Довольно часто применительно к предпринимательской деятельности термин «комплаенс» трактуют излишне узко — как выражение функции обеспечения контроля субъектами предпринимательской деятельности за соблюдением нормативных актов (Иванова 2017, 4), как внутренний механизм (Щерба 2018), как систему организационно-правовых либо корпоративных мер (Конкуренция и право 2014) по предупреждению возникновения нарушений антимонопольного законодательства, как обеспечение соответствия деятельности субъекта предпринимательской деятельности требованиям, обязательным для исполнения, которые установлены действующим законодательством и локальными актами этого субъекта, в целях обеспечения безопасности государства и общества, а также повышения конкурентоспособности хозяйствующего субъекта (Рубцова 2017, 30-33).
В п. 2.1 Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013-2024 гг. (утв. Президиумом Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС) России 03.07.2013) в качестве меры по развитию и совершенствованию институтов, предупреждающих правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, называются разработка и принятие на законодательном уровне норм, стимулирующих внедрение систем комплаенса (корпоративных мер, направленных на предотвращение нарушений антимонопольного законодательства).
Данные суждения, предопределяющие узкое понимание комплаенса, основаны на оценке последствий реализации комплаенс-процедур либо целей их введения (среди них — снижение вероятности совершения правонарушений, предупреждение потенциальных правонарушений и пресечение выявленных, минимизация последствий нарушения требований).
В иностранных юрисдикциях целеполагание шире — комплаенс должен обеспечить и соответствие деятельности действующему законодательству, и удовлетворение требований всех заинтересованных лиц в процессе обеспечения максимальной эффективности предпринимательской деятельности (Иванова 2017, 5), что реализуемо через понимание комплаенса как системы управления рисками проявления негативных факторов в ходе осуществления деятельности и отражено в упомянутом выше стандарте ISO 19600-2014 "Compliance management systems — Guidelines".
Именно широкое понимание комплаенса позволяет снизить состояние неопределенности на пути к достижению декларируемых целей.
На наш взгляд, комплаенс в юриспруденции — это система управления рисками несоответствия осуществляемой хозяйствующим субъектом деятельности: 1) требованиям нормативных правовых актов, обычаев, обязательных стандартов саморегулируемых организаций; 2) предписаниям контролирующих органов; 3) складывающейся правоприменительной практике; 4) макроэкономическим параметрам; 5) иным значимым для осуществления деятельности факторам.
К последней категории следовало бы отнести различного рода ситуационные факторы, в частности акты толкования норм права, обыкновения делового оборота, существо обязательств, требования добросовестности, разумности и справед-
ливости. Например, любые совершаемые хозяйствующим субъектом юридически значимые поступки, которые непосредственно могут и не порождать гражданские права и обязанности, но способны оказать негативное влияние на условия осуществления предпринимательской деятельности конкурентами и таким опосредованным образом причинить убытки или нанести вред деловой репутации, могут быть признаны актами недобросовестной конкуренции, если они отвечают признакам, содержащимся в определении недобросовестной конкуренции (п. 9 ст. 4 Закона о конкуренции). Ситуационные категории выступают как факультативным основанием для квалификации поведения в качестве конкурентного, так и самостоятельными и универсальными характеристиками, которым должно соответствовать поведение хозяйствующего субъекта в условиях отсутствия законодательных предписаний и обычаев.
К этой же сфере ситуационных факторов следует отнести разъяснения ФАС России в порядке п. 1 ч. 4 ст. 23 Закона о конкуренции о применении антимонопольного законодательства, которые рассматриваются неопределенным кругом лиц как руководство к действию (а некоторыми — как нормативный правовой акт).
В такой ситуации задача комплаенс-процедур состоит в выявлении и учете в текущей деятельности различных факторов применительно к определенным обстоятельствам, поскольку риски применения аналогии в таких ситуациях весьма значительны.
Следовательно, комплаенс-процедуры не должны ограничиваться контролем за соблюдением требований нормативных правовых актов и как проявление риск-ориентированной модели поведения заинтересованных субъектов должны учитывать все факторы, влияющие на условия осуществления любых видов экономической деятельности (предпринимательской, профессиональной, деятельности самозанятых и др.).
В связи со сказанным нельзя сводить комплаенс исключительно к организации системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям законодательства, что, например, происходит применительно к антимонопольному комплаенсу (Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и Кодекс РФ об административных правонарушениях» (подготовлен ФАС России)). И хотя сфера применения Закона о конкуренции достаточно широка за счет санкционируемой им возможности расширительной правовой оценки поведения хозяйствующих субъектов, правильнее было бы говорить об антимонопольном комплаенсе как системе мер по обеспечению деятельности хозяйствую -щих субъектов в условиях конкурентной среды и защите конкуренции как таковой, т. е. о соблюдении антимонопольных требований, способ формализации которых может быть различным — от нормативного правового акта до ситуационно выявляемых параметров.
В подготовленном Комиссией по конкуренции Международной торговой палаты (International chamber of commerce, ICC) документе «Практическое пособие ICC по антимонопольному комплаенсу. Практические меры по соблюдению антимонопольного законодательства для малых и средних предприятий и крупных компаний» (Дата обращения 10 января, 2019. http://www.iccbooks.ru/upload/iblock /9fc/9fc52916a12f5bb7f2007d529c659f3e.pdf) (далее — Практическое пособие МТП) отмечается, что в конечном счете цель любой программы антимонопольного ком-
плаенса — снижение риска совершения любого нарушения антимонопольных требований. Поскольку на данный момент антимонопольные органы на международной арене не выработали единого подхода к тому, как лучше всего поддерживать бизнес, действительно стремящийся к соблюдению антимонопольных требований, такого рода рекомендации, как Практическое пособие МТП, предлагают бизнесу ориентиры в целях содействия в выстраивании и совершенствовании надежных программ антимонопольного комплаенса с учетом рисков и ресурсов, имеющихся у каждой конкретной компании.
Внедрение системы комплаенса в деятельности субъекта должно рассматриваться как естественная потребность. Это следует из самой сути экономической (чаще всего предпринимательской) деятельности как деятельности, осуществляемой лицом самостоятельно и на свой риск. Именно предпринимательская деятельность, осуществляемая в специально предусматриваемых законодателем организационно-правовых формах, с привлечением наемного персонала, в отношении неопределенного круга лиц, испытывающая специально администрируемое регулятивное государственное воздействие с установлением имущественных санкций за отклонение от законодательно закрепляемых стандартов поведения, в первоочередном порядке рассматривается в качестве объекта для специально структурируемых комплаенс-процедур1.
Свобода предпринимательской деятельности предполагает и риск последствий соответствующих действий (бездействия). Предпринимательский риск — обычное для деятельности в рыночных условиях явление, связанное с возможностью наступления как благоприятных, так и неблагоприятных имущественных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких последствий могут быть как объективными, так и субъективными.
Учитывая объективные причины возможных неблагоприятных последствий предпринимательской деятельности (стихийные бедствия и иные чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства), предприниматели должны заранее принимать необходимые меры по их устранению или уменьшению (страховать риски, создавать резервные фонды и пр.).
С предпринимательским риском связаны также неблагоприятные последствия предпринимательской деятельности, вызванные субъективными причинами, например правонарушениями со стороны предпринимателя или со стороны других лиц в его отношении. Предприниматель должен учитывать эти риски во избежание отрицательных последствий и нести ответственность за нарушение установленных или принятых правил поведения, в том числе публичных требований, связанных с нарушением законодательства, включая антимонопольное законодательство.
Результат предпринимательской деятельности не может быть гарантирован, поскольку зависит от множества внешних и внутренних факторов, в частности от профессиональных качеств персонала коммерческой организации, принимающего решения, от ее контрагентов (поставщиков, покупателей, конкурентов и т. д.). Учесть взаимодействия всех факторов очень трудно, если вообще возможно. Поэтому для извлечения прибыли коммерческая организация как предприниматель
1 Это не исключает их применения к иным видам экономической деятельности. Поэтому в рамках настоящего исследования, говоря о предпринимательской деятельности, мы подразумеваем такую возможность.
(ее руководитель, совет директоров) вынуждена постоянно рисковать, осуществлять выбор варианта поведения, который позволил бы извлечь максимальную прибыль и при этом не нарушал бы требования законодательства (включая антимонопольное законодательство), условия договора, обычаи делового оборота.
Если риск действия (бездействия) коммерческой организации (ее руководства) соответствует обычным условиям гражданского оборота, то этот риск не может рассматриваться в качестве основания для привлечения руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации, к ответственности (ст. 53.1 ГК РФ), хотя сама коммерческая организация при этом несет ответственность за нарушение обязательства на началах причинения, т. е. независимо от вины, если иное не предусмотрено законом или договором. Основанием освобождения ее от ответственности за нарушение обязательства выступают обстоятельства непреодолимой силы, т. е. объективные, чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях (п. 3 ст. 401 ГК РФ). И наоборот, если риск действия (бездействия) выходит за рамки обычных условий гражданского оборота (сопоставимых с действиями других добросовестных участников рынка), то это может рассматриваться как основание ответственности не только коммерческой организации (на основании принципа причинения), но и руководителя и иных лиц, выступающих от имени коммерческой организации (на основании принципа вины — ст. 53.1 ГК РФ).
Внедрение системы комплаенса в коммерческой организации (распределение компетенции, определение должностных обязанностей при принятии управленческих решений, управленческий учет и внутренний контроль) (Цепов 2010) помогло бы ей учесть предпринимательские риски и предупредить возможные правонарушения (неправильные рисковые решения), а контрольным и надзорным органам — учесть такое добросовестное отношение коммерческой организации к последствиям своих действий (действий менеджмента и других работников организации) при решении вопроса о привлечении коммерческой организации к ответственности, рассматривая учет рисков посредством внедрения комплаенса в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность коммерческой организации.
Комплаенс нужно рассматривать не столько как инструмент административного (антимонопольного, банковского и другого надзорного) контроля, сколько как инструмент самоконтроля предпринимателя, постоянно учитывающего риски, сопровождающие его деятельность. В частности, в одном из своих интервью руководитель ФАС России И. Ю. Артемьев обращал внимание на то, что следует исходить из мировой практики, закрепляющей принцип добровольности комплаенса в сфере антимонопольного регулирования; из того, что решение о внедрении ком-плаенса должно приниматься компаниями в добровольном порядке (Ассоциация антимонопольных экспертов 2016, 10).
Разумеется, по воле законодателя в виде исключения из общего правила о добровольности внедрения системы комплаенса такая система может быть обязательной для определенных сфер деятельности, например для банковской и страховой. В России обязательность антимонопольного комплаенса предлагается ввести, в частности, в отношении государственных корпораций и компаний (Бока-рева, Караиван 2018, 67).
На наш взгляд, обязательность применения комплаенс-процедур должна основываться на риск-ориентированном подходе как особом методе организации
и осуществления внутреннего контроля, при котором выбор интенсивности проведения мероприятий по контролю и профилактике нарушений обусловливается отнесением деятельности субъекта к определенной категории риска с учетом тяжести потенциальных негативных последствий и вероятности несоблюдения соответствующих требований. Подтверждением этому служит (пока декларируемое по причине отсутствия подзаконных нормативных правовых актов) применение риск-ориентированного подхода при организации государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства в соответствии со ст. 8.1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и п. 29-33 Перечня видов государственного контроля (надзора), которые осуществляются с применением риск-ориентированного подхода, утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2016 № 806 «О применении риск-ориентированного подхода при организации отдельных видов государственного контроля (надзора) и внесении изменений в некоторые акты Правительства РФ». В основе декларируемой модели здесь лежит оценка потенциальных рисков, пропорционально влияющая на интенсивность антимонопольного контроля.
Обязательность применения комплаенс-процедур должна соответствовать как минимум тяжести потенциальных негативных последствий для конкуренции. Так, наличие комплаенс-процедур было бы полезным для государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электро-, газо-, тепло-, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов. Данные организации институционально занимают доминирующее положение в отрасли, а значит, в наибольшей степени подвержены риску антиконкурентного поведения, что влечет значительные последствия с учетом их секторального положения.
Нельзя распространять обязательность антимонопольного комплаенса на государственные и муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, хозяйственные общества с долей участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования свыше 50 %, поскольку здесь критерием введения комплаенса служит не положение организации на рынке и способность непосредственного влияния на него, а доля публично-правовых образований в их уставных капиталах (фондах), что само по себе не дает возможности прямого негативного воздействия на конкуренцию.
Неоднозначность тезиса об обязательности антимонопольного комплаенса не позволяет нормативно закрепить соответствующие правила. Поэтому внутренний контроль соблюдения антимонопольного законодательства (как совокупность взаимосвязанных и взаимодействующих элементов, правовых и организационных мер и инструментов, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта и направленных на проверку и стимулирование соблюдения хозяйствующим субъектом требований законодательства и предупреждение нарушения законодательства в целях снижения регулируемых рисков) регламентирован в форме методических рекомендаций по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном обо-
ронном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность (Методические рекомендации по внедрению внутреннего контроля соблюдения антимонопольного законодательства, законодательства о государственном оборонном заказе и законодательства, регулирующего закупочную деятельность, утв. Распоряжением Правительства РФ от 26.04.2017 № 795-р. Дата обращения 20 января, 2019. https://fas.gov.ru/documents/561689).
Комплаенс-контроль должен применяться не только ко всему юридическому лицу на любых его структурных уровнях по осуществляемым им функциям, проектам и видам деятельности, но и в рамках группы лиц. Группа лиц не обладает правоспособностью, но входящие в нее субъекты действуют в едином экономическом интересе, коммерчески зависимы друг от друга и несут бремя распределяемых головной компанией групповых рисков. Соответственно, головная компания группы лиц обязана обеспечить единство подходов к организации комплаенса и нести ответственность за обеспечение его эффективной организации.
В заключение отметим, что комплаенс-контроль должен быть основан на совокупности следующих принципов: соответствие системы контроля организации значимым для осуществления деятельности факторам; ответственность органов управления за общий контроль в управлении комплаенс-рисками; соразмерность комплаенс-процедур потенциальным рискам; эффективность и открытость ком-плаенс-процедур; ответственность и неотвратимость наказания; регулярность комплаенс-контроля.
3. Выводы
Внедрение системы комплаенса в коммерческих организациях способно помочь контрольным и надзорным органам государства учесть добросовестность поведения коммерческой организации при привлечении ее к ответственности; учет ею рисков посредством внедрения системы комплаенса необходимо рассматривать в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность коммерческой организации.
Комплаенс — не только и не столько инструмент административного контроля (антимонопольного, банковского и т. д.), это прежде всего инструмент самоконтроля предпринимателя, постоянно учитывающего риски, сопровождающие его деятельность. Исходя из мировой практики, закрепляющей принцип добровольности комплаенса, решение о его внедрении должно приниматься компаниями в добровольном порядке. В виде исключения из общего правила о добровольности внедрения системы комплаенса она может быть обязательной для определенных сфер деятельности, например для банковской, страховой и некоторых других, связанных с системными экономическими рисками.
В основе модели комплаенс-контроля должны лежать принципы соответствия системы контроля организации значимым для осуществления деятельности факторам, ответственности органов управления за общий контроль в управлении комплаенс-рисками, соразмерности комплаенс-процедур потенциальным рискам, эффективности и открытости комплаенс-процедур, ответственности и неотвратимости наказания, регулярности комплаенс-контроля.
Библиография
Алеников, Александр С. 2013. «Развитие инструментария налоговой политики Российской Федерации». Автореф. дис. ... канд. эконом. наук. Кубанский государственный университет.
Ассоциация антимонопольных экспертов. 2016. «Работа ФАС России над изменением законодательства в области антимонопольной деятельности. Интервью с Руководителем ФАС России И. Ю. Артемьевым». Российское конкурентное право и экономика 3: 6-11.
Бокарева, Евгения А., Наталья С. Караиван. 2018. «Антимонопольный комплаенс и перспективы его внедрения в российское законодательство». Юрист 2: 64-71.
Евсиков, Кирилл С. 2019. «Тенденции правового регулирования комплаенс-контроля в Российской Федерации». Конкурентное право 1: 11-14.
Иванова, Жанна Б. 2017. «Комплаенс и отношения права собственности субъектов предпринимательства на объекты культурного наследия». Юрист 18: 4-8.
Конкуренция и право. 2014. «Что такое антимонопольный комплаенс?». Дата обращения 10 января, 2019. http://www.cljournal.ru/vibor/118.
Малыхин, Дмитрий В. 2009. «Особенности организации комплаенс-контроля в российских банках». Внутренний контроль в кредитной организации 2: 22-29.
Морковкина, Елена Б. 2005. «Комплаенс-функция в кредитных организациях». Бухгалтерия и банки 12: 47-49.
Рубцова, Наталья В. 2017. «Комплаенс как модель нормативного регулирования предпринимательской деятельности». Юрист 18: 30-33.
Тимошкин, Алексей В. 2010. «Корпоративный комплаенс-контроль как инструмент экономической безопасности». Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Институт экономики РАН.
Франскевич, Ольга П. 2018. «Комплаенс как форма саморегулирования». Юрист 1: 20-25.
Филиппович, Анна А. 2018. «Комплаенс в предпринимательской деятельности: история становления, общие положения, проблемы формирования в Российской Федерации». Вестник Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) 3: 228-231.
Харисов, Ильдар К. 2011. «Внутренний аудит в системе контроля операций с облигациями». Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Казанский (Приволжский) федеральный университет.
Цепов, Георгий В. 2010. «Совершенствование правового регулирования деятельности наблюдательных советов публичных акционерных обществ в свете модернизации акционерного законодательства». Закон 5: 63-75.
Чалов, Юрий П. 2006. «Внутренний контроль в управлении рисками коммерческих банков». Авто-реф. дис. . канд. экон. наук. Институт экономики Российской академии наук.
Щерба, Тахир Э. 2018. «Антимонопольный комплаенс в России. Понятие. Виды». СПС «Консультант-Плюс». Из информационного банка «Юридическая пресса». Дата обращения 20 января, 2019. http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=114259#06979309333207595.
Lee, Paul L. 2004. "Compliance: A New Paradigm". Banking Law Journal 121: 867-873.
Toth, Andras. 2017. "How Could Competition Authorities Reward Competition Compliance Programmes?" European Competition & Regulatory Law Review (CoRe) 4: 4-10.
Статья поступила в редакцию 6 февраля 2019 г., рекомендована в печать 15 ноября 2019 г.
Контактная информация:
Попондопуло Владимир Федорович — д-р юрид. наук, проф.; v.popondopulo@spbu.ru Петров Дмитрий Анатольевич — д-р юрид. наук, доц.; d.petrov@.spbu.ru
Compliance as a legal instrument for minimizing risks and prevention of offences
V. F. Popondopulo, D. A. Petrov St. Petersburg State University,
7-9, Universitetskaya nab., St. Petersburg, 199034, Russian Federation
For citation: Popondopulo, Vladimir F., Dmitrii A. Petrov. 2020. "Compliance as a legal instrument for minimizing risks and prevention of offences". Vestnik of Saint Petersburg University. Law 1: 102114. https://doi.org/10.21638/spbu14.2020.107
The article deals with the concept and legal significance of compliance as a system of measures taken by business entities and aimed at accounting for business risks and prevention of possible offenses. The result of entrepreneurial activity cannot be guaranteed, as it depends on a variety of external and internal factors, objective and subjective causes of manifestation, which predetermine the discussion about entrepreneurial risk, its limits and mechanisms of minimization. For discussion, the author proposes the definition of compliance as a risk management system of non-compliance of an economic entity with the rules of law and all other important factors for business. The introduction of a compliance system in the activities of an economic entity should be considered as a natural need within the framework of freedom of entrepreneurial activity, and the compliance itself as an instrument of self-control of the entrepreneur. Compliance should not be equated with the tools of administrative control. The principle of voluntary compliance dictates the voluntary implementation of the compliance system, and the mandatory application of compliance procedures should be based on a risk-based approach as a special method of organization and implementation of internal control, the severity of potential negative consequences. The criterion of mandatory application for compliance procedures may be the severity of potential negative consequences of competition, rather than the type of legal form of a legal entity or participation in its authorized capital of public entities. To do this, it is necessary to develop the principles of compliance control and on their basis to introduce appropriate procedures. Within the framework of collective actions for a group of persons, the parent company of the group of persons is obliged to ensure the unity of approaches to the organization of compliance and be responsible for ensuring its effective organization.
Keywords: compliance, business risk, entrepreneurship, offenses, self-control, control, supervision, voluntariness and obligation of compliance control, risk-oriented approach, compliance in a group of persons.
References
Alenikov, Aleksandr S. 2013. "Development of tools of tax policy of the Russian Federation". Abstract of PhD
thesis in economics. Kubanskii gosudarstvennyi universitet. (In Russian) Assotsiatsiia antimonopol'nykh ekspertov. 2016. "Work of the FAS Russia on changes in legislation in the field of Antimonopoly activity. Interview with the Head of the FAS Russia I. Yu. Artemyev". Rossiiskoe konkurentnoe pravo i ekonomika 3: 6-11. (In Russian) Bokareva, Evgeniia A., Natal'ia S. Karaivan. 2018. "Antimonopoly compliance and prospects of its implementation in the Russian legislation". Iurist 2: 64-71. (In Russian) Chalov, Iurii P. 2006. "Internal control in risk management of commercial banks". Abstract of PhD thesis in
economics. Institut ekonomiki RAN. (In Russian) Evsikov, Kirill S. 2019. "Trends in legal regulation of compliance control in the Russian Federation".
Konkurentnoe pravo 1: 11-14. (In Russian) Franskevich, Ol'ga P. 2018. "Compliance as a form of self-regulation". Iurist 1: 20-25. (In Russian)
Filippovich, Anna A. 2018. "Compliance in business: history of formation, General provisions, problems of formation in the Russian Federation". Vestnik Universiteta imeni O. E. Kutafina (MGIuA) 3: 228-231. (In Russian)
Ivanova, Zhanna B. 2017. "Compliance and relations of ownership of business entities to cultural heritage". Iurist 18: 4-8. (In Russian)
Kharisov, Il'dar K. 2011. "Internal audit in the control system of operations with bonds". Abstract of PhD
thesis in economics. Kazanskii (Privolzhskii) federal'nyi universitet. (In Russian) Konkurentsiia i pravo. 2014. "What is antitrust compliance?" Accessed January 10, 2019. http://www.cljour-
nal.ru/vibor/118. (In Russian) Lee, Paul L. 2004. "Compliance: A New Paradigm". Banking Law Journal 121: 867-873. Malykhin, Dmitrii V. 2009. "Features of the organization of compliance control in Russian banks". Vnutren-
nii kontrol' v kreditnoi organizatsii 2: 22-29. (In Russian) Morkovkina, Elena B. 2005. "Compliance function in credit institutions". Bukhgalteriia i banki 12: 47-49. (In Russian)
Rubtsova, Natal'ia V. 2017. "Compliance as a model of normative regulation of entrepreneurial activity".
Iurist 18: 30-33. (In Russian) Timoshkin, Aleksei V. 2010. "Corporate compliance control as a tool of economic security". Abstract of PhD
thesis in economics. Institut ekonomiki RAN. (In Russian) Toth, Andras. 2017. "How Could Competition Authorities Reward Competition Compliance Programmes?"
European Competition & Regulatory Law Review (CoRe) 4: 4-10. Tsepov, Georgii V. 2010. "Improvement of legal regulation of Supervisory boards of public joint stock companies in the light of modernization of the joint stock legislation". Zakon 5: 63-75. (In Russian) Shcherba, Takhir E. 2018. "Antimonopoly compliance in Russia. Concept. Views". SPS Konsul'tantPlius. Iz informatsionnogo banka "Iuridicheskaia pressa". Accessed January 20, 2019. http://www.consultant. ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=CJI&n=114259#06979309333207595. (In Russian)
Received: February 6, 2019 Accepted: November 15, 2019
Authors' information:
Vladimir F. Popondopulo — Dr. Sci. in Law, Professor; v.popondopulo@spbu.ru Dmitrii A. Petrov — Dr. Sci. in Law, Associate Professor; d.petrov@.spbu.ru
