CC BY
57
ИНЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА
DOI 10.24412/2227-7315-2022-4-214-228 УДК 346.545
M.B. Васильева, А.Ю. Рожкова, A.C. Валевко
АНТИМОНОПОЛЬНЫЙ КОМПЛАЕНС КАК ИНСТРУМЕНТ ПРЕОДОЛЕНИЯ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ
Введение: необходима гармонизация применения правовых норм на основе срав-нителъно-правового анализа национальных механизмов противодействия недобросовестной конкуренции в Российской Федерации и Беларуси. Цель: конструирование механизма антимонопольного комплаенса и социально-ответственного поведения на основе норм корпоративных программ. Методологическая основа: установлена историческая и правовая преемственность публичных и частных компонентов. Применен междисциплинарный подход в отражении модели корпоративных программ института антимонопольного комплаенса, корпоративно-правового порядка по распределению обязательств, соблюдению стандарта конкурентного, антикоррупционного поведения и социальной ответственности, а также экономических аспектов, связанных с показателями концентрации. Результаты: проведен анализ взаимосвязи уровня социальной ответственности и добросовестности конкуренции, а также элементов социальной ответственности, реализуемых хозяйствующими субъектами в рамках бизнес проектов. Даны рекомендации по нормотворчеству программ антимонопольного комплаенса. Выводы: уточнена двойственность природы института антимонопольного комплаенса, межотраслевой правовой подход в проектировании корпоративных программ комплаенса. Показан механизм взаимных обязательств по противодействию недобросовестной конкуренции и антимонопольного комплаенса для выработки корпоративных программ на основе
& © Васильева Мария Владимировна, 2022
Ц Кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры национальной безопасности и правозащитной
о деятельности (Псковский государственный университет); email: solndolina@yandex.ru
© Рожкова Анна Юрьевна, 2022
0 I
S Кандидат экономических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса, магистр юриспруденции
¡5 (Псковский государственный университет); email: annroz80@yandex.ru § © Валевко Александра Сергеевна, 2022
" Магистр юридических наук, старший преподаватель кафедры конституционного права и государствен-
1 ного управления (Полоцкий государственный университет); email: a.nuzhdina@psu.by
и CL
© Vasilyeva Maria Vladimirovna, 2022
Candidate of Economic Sciences, Associate Professor, Associate Professor, Department of National Security and Human Rights Activities (Pskov State University) © Rozhkova Anna Yurievna, 2022
Candidate of Economic Sciences, Associate Professor, Department of Civil Law and Procedure, Master of Jurisprudence (Pskov State University) © Valevko Alexandra Sergeevna, 2022
Master of Law, Senior Lecturer, Department of Constitutional Law and Public Administration (Polotsk State 214 University)
критериев и принципов социальной ответственности в преодолении недобросовестной конкуренции.
Ключевые слова: институт «антимонопольный комплаенс», пределы института, корпоративные обязательства, принципы социально ответственного поведения, программа комплаенса.
M.V. Vasilyeva, A.Yu. Rozhkova, A.S. Valevko
ANTITRUST COMPLIANCE AS A TOOL TO OVERCOME UNFAIR COMPETITION
Background: it is necessary to harmonize the application of legal norms based on a comparative legal analysis of national mechanisms for countering unfair competition in the Russian Federation and Belarus. Objective: to construct a mechanism of antimonopoly compliance and socially responsible behavior based on the norms of corporate programs. Methodology: historical and legal continuity of public and private components has been established. An interdisciplinary approach was applied to reflect the model of corporate programs of the Institute of Antimonopoly compliance, the corporate legal order for the distribution of obligations, compliance with the standard of competitive, anti-corruption behavior and social responsibility, as well as economic aspects related to concentration indicators. Results: the analysis of the relationship between the level of social responsibility and the integrity of competition, as well as elements of social responsibility implemented by economic entities in the framework of business projects. Recommendations on the rule-making of antimonopoly compliance programs are given. Conclusions: the duality of the nature of the institute of antimonopoly compliance, the intersectoral legal approach in the design of corporate compliance programs is clarified. The mechanism of mutual obligations to counter unfair competition and antimonopoly compliance for the development of corporate programs based on criteria and principles of social responsibility in overcoming unfair competition is shown.
Key-words: antitrust compliance Institute, limits of the institute, corporate obligations, principles of socially responsible behavior, compliance program.
Актуальность исследования обусловлена положениями правового толка и правовой преемственностью частного и публичного права в части баланса корпоративного подхода антимонопольного комплаенса по разработке программ и антимонопольного публичного регулирования как механизма преодоления недостаточного публично-правового регулирования, при доминировании контрольно-надзорных и административных мер для гармонизации правопреемственности союзных стран, России и Беларуси. Причиной разработок явилось то, что прежние правовые институты носят инерционный, ситуационный, догоняющий характер, где нет системности правового регулирования, завершения правового закрепления и алгоритмизации правового толкования цифровых институтов и инструментов по управлению конкурентными процессами хозяйствующих субъектов.
Институт «антимонопольный комплаенс» как наследие общего (прецедентного) права западного мышления, где в основе данного института заложено договорное наследие римского права и применение «мягкого права» [1, с. 1], и является одним из инструментов корпоративной модели управления, как внесудебный механизм снятия правовых рисков и споров. Институт носит диспозитивную
природу, доступную для любого участника на рынке в форме автономии правовых режимов, распределения антимонопольных обязательств.
В исследовании предусмотрен сравнительно-правовой подход применения национальных механизмов противодействию недобросовестной конкуренции Российской Федерации и Республики Беларусь. При установлении факта недобросовестной конкуренции результатом явится требование прекратить нарушение. Такое обязательство фиксируется или в судебном решении, или в предписании антимонопольного органа. Государствам-членам ЕАЭС и Республике Беларусь уместнее использовать опыт Российской Федерации в использовании двух правовых механизмов противодействия недобросовестной конкуренции: адвокатировании и применении антимонопольного комплаенса.
Присутствует историко-правовая преемственность в обосновании института антимонопольного комплаенса как инструмента профилактики по противодействию монопольным действиям хозяйствующих субъектов в условиях правового кризиса при цифровой трансформации правовых институтов союзных государств. Так, труды мыслителей с X-III вв. до н. э. греческой цивилизации, учения классиков (А. Смита, Д. Рикардо, Дж. Милля, А. Курно) и неоклассиков (К. Маркса, С. Сисмонди, А. Маршалла, Дж. Робинсон) посвящены генезису теории о конкуренции, природе происхождения и процессу выстраивания отношений между хозяйствующими субъектами. В передовых научных и правовых трудах стран Европейского Союза, США: Д. Койла [2], К. Ритца [3], М. Ярсулича [4], Т. Бенксом и Дж. Мурфи [5], В. Робертсон [6], A. Герберта и Д. Алекса [7], а также ведущих практиков Bloomberg Law юридических компаний и Антитрестовского отдела Министерством юстиции США раскрываются организа-
0 ционно-правовые аспекты, связанные с правовой природой новых «цифровых» рт институтов и экономических явлений для разработки сети корпоративных ~ программ по антимонопольному комплаенсу как стратегическому инструменту f управления конкурентным поведением участников корпоративных правоотно-| шений. А.В. Денисевич пишет о «...взаимном сближении национальных эконо-t мико-правовых механизмов и хозяйственных систем.» [8, с.57].
>| Двойственность природы института антимонопольного комплаенса выражена
1 признаками публично-корпоративной преемственности норм, наступлением со-| циальной ответственности, аудитом индикаторов и традиционных, присутствием цифровых критериев эффективности программ комплаенса, где обозначены
1 пределы и полезность комплаенса, правовой кредит и смягчение мер наказания. « Присутствует и экономическая эффективность, достигается она путем мини-
и
| мизации публично-правовых затрат (например, судебных и процессуальных
0 расходов, а также возможной потери деловых связей). Понятие «публично-част° ный институт» связано как с первичностью публичных норм, так и с их коли
° лизионностью, с частными правовыми нормами [9, с. 47]. Например, коллизии S- проявляются на предприятиях, где комплаенс применяется как инструмент
1 ухода от юридической ответственности. Сокрытие данных мониторинга под J видом конфиденциальности и неразглашения корпоративной информации обосновано отсылкой на нормы (ч. 4 ст. 65.2 ГК РФ, ст. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25)1, применения нормы коммерческой
1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_181602 /ef8b3fc29212d069 216 e19db14fe2edc70b3d6bc37c/#dst100103 (дата обращения: 13.07.2021).
тайны (ч. 1,2 ст. 3 Закона № 98-ФЗ). И наоборот, когда пределы института, установленные публично законодательно, могут нести правовые риски декларативности, связанные с жестким регулированием и неисполнимостью законов, и как следствие, проявлением правового «оппортунизма» с экономическим умыслом противоправного характера. Возникает риск замены публично-правовой модели на корпоративную модель правовой системы, что, как следствие, влечет за собой доминирование частных корпоративных основ, несущих черты экономических лобби корпораций, в том числе с государственным участием.
Двойственность института связана с установлением для хозяйствующих субъектов императива применения индикатором рыночной концентрации VCR-3 более 50%, где неисполнение АМК по нормам законов № 135-ФЗ, № 273-ФЗ, № 44-ФЗ, № 223-ФЗ (или бездействие) может быть наказуемо административными мерами. Тем не менее, диспозитивно могут быть корпоративно закреплены индивидуальные индексы ICR-3(lim) по распределению корпоративных обязательств внутри предприятия, где применимы меры наказания гражданско-правового толка.
Двойственность проявления института выражена антиконкурентными и коррупционными деяниями, где, по мнению В.Ф. Попондопуло [9, с. 105], правовое регулирование конкуренции может обеспечиваться законами о защите конкуренции № 135-ФЗ1 и противодействием коррупции № 273-ФЗ2, а также выявлением составов административных правонарушений и уголовных преступлений, когда очевидна применимость корпоративного подхода правоустанавливающих норм и правоприменения.
Преимуществом двойственности природы института может служить следствие экономического эффекта, где обеспечение антимонопольного поведения может носить экономический характер в виде льготных ставок НДС или вычетов НДС, льготных ставок на государственные пошлины и сборы производственного характера. Применение института предполагает компромисс публичного и частного регулирования, имеющий не только правовой баланс, но и социальный эффект.
Значимо поведение социальной ответственности, выраженные исполнением «социального заказа» перед государством и обществом, когда присутствует дилемма выбора прибыли или общественной пользы, социального гаранта. Внедрение социально-ориентированных обязательств на корпоративном уровне обеспечит «мягкие» права конкурентного поведения как один из инструментов баланса публичного и частного регулирования.
Так, укажем, что конкурентные начала обусловлены экономической категорией «полезности» [10, с.720], выраженной пределом, который наступает, когда отдача каждой последней привлеченной единицы равна нулю. Применяя теорию полезности, предположим, что «предельная полезность» антимонопольного комплаенса представляет собой некую сумму единиц организационно-правовых полезностей, например, как число привлеченных корпоративных участников, предел правовых полномочий, предел распределения корпоративных обязательств, доля транзакционных затрат по мониторингу соответствия — каждая из которых имеет единицу измерения для расчета экономического эффекта корпоративной модели. Е. К. Симаковой [11, с. 100] анализируются современные
1 См.: Федеральный закон «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/ (дата обращения: 19.07.2021).
2 См.: Федеральный закон «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ. http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_82959/ (дата обращения: 19.07.2021). 217
подходы М. Треси и Ф. Вирсема, основанные на отраслевой и рыночной специализации хозяйствующего субъекта. Согласно концепции «сотрудничество и взаимозависимость» (Дж.Ф. Мур, А.М. Бранденбургер) можно предусмотреть диверсификацию корпоративных стратегий как одна из форм добросовестной конкуренции (Г. Хэмэл, К.К. Прахалад), например, минимизацию затрат масштабированием, расширением целевой аудитории за счет внедрения цифровых и платформенных решений для продвижения. Ф. Хусаинов [12, с. 46-47] предлагает классификацию рынков, где на традиционных рынках действуют компании с рыночной долей концентрации (CR-3) и индексом Херфиндаля-Хиршмана (HHI). При этом существует зависимость показателя концентрации от числа операторов, входящих в корпоративную структуру или рыночной доли каждого (например, по данным ГВЦ ОАО «РЖД» в среднем на каждого оператора приходится 4,38% концентрации, или: в топе 4 — по 8,15%; в топе 10 — 3,84%; в топе 30 — 1,16%). Тогда как, согласно нормам немецкого законодателя (§18 para 3a GWB; §18 para 3b GWB; §18 para 3 nr 2 GWB) предложены цифровые критерии, например, сетевые эффекты, инновационное давление, уровень левериджа и самореферирование, доступ Big Data [5, c. 10, 14].
Представлена этимология и эволюция развития института «социальной ответственности» [13, с. 7,8]. Важнейшими можно назвать работы зарубежных ученых таких, как А. Керолла1, Г. Боуена2, К. Девиса3, Р. Бломстрома, Дж. Магтуира, С. Сети, М. Шварца [14, с.3-26], Р. Фримена4. Их особое внимание было обращено к проблемам социальной ответственности. Актуальными в рамках темы следует назвать труды Л. Эрхарда, который утверждал, что «...рыночное хозяйство ... не предоставляет предпринимателю свободу исключать конкуренцию путем создания картельных соглашений, напротив, оно обязывает предпринимателя путем собственных достижений, соревнуясь с конкурентами, заслужить благосклонность потребителя. <...> экономическая политика может называться социальной только в том случае, если она способствует тому, что хозяйственный прогресс, повышение производительности и увеличение продукции идут на пользу потребителю» [15, с. 124, 131]. Исследования модели социально ответственного поведения широко представлены в трудах зарубежных ученых Д. Маттена, Дж. Муна, Р. Вэлфорда, Л. Сотторио, М. Рахима, российских авторов Л.Н. Дро-бышевской, Н.Ю. Воеводкиной, А.Г. Дементьевой. Основной критерий отличия моделей включает «уровень государственного вмешательства/регулирования» в систему взаимоотношений бизнес-структуры и всех заинтересованных лиц [16, с. 162]. В целом научные экономические школы определяли поведение социальной ответственности общественных отношений. Включая в обсуждение взаимосвязь модели социально ответственного поведения бизнеса и идей теории предельной полезности в процесс построения бизнес-моделей к началу ХХ1 века сформировано понимание того, что поведение бизнеса будет эффективным только в случае органичного присутствия социального эффекта [17, с. 15, 17].
1 Трактовал социальную ответственность как систему, включающую экономико-правовой аспект, этику и филантропию.
2 Основоположник теории социальной ответственности, автор труда «Социальная ответственность бизнесмена» (1953).
3 Автор идеи «корпоративного альтруизма», автор труда «Стратегический менеджмент: стейкхолдерский подход» (1984).
4 Автор теории стейкхолдеров (1984) Стейкхолдер в отечественной практике понимается как «причастная сторона».
В ходе исследования удалось сформулировать положения, раскрывающие черты антимонопольного регулирования, противодействия недобросовестной конкуренции, комплаенса зарубежного опыта и достижения социального эффекта, где предложены критерии и принципы.
Так, при выявлении правовой природы, отметим, что институт противодействия недобросовестной конкуренции в Республике Беларусь начал свое формирование в начале 1990-х годов с момента перехода на рыночную модель экономики. В настоящее время антимонопольное законодательство Беларуси претерпело немало изменений: с 2016 года Правительство Республики Беларусь начало приводить в соответствие с принципами и правилами, заложенными в Договоре ЕАЭС о национальном антимонопольном законодательстве.
Одним из первых шагов явилось создание белорусского антимонопольного органа. В соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 3 июня 2016 г. № 188 «Об органах антимонопольного регулирования и торговли» на базе Министерства торговли Республики Беларусь создан единый антимонопольный орган — Министерство антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее — МАРТ).
В соответствии с подп. 5.1-5.2. Положения о Министерстве антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь утвержденным Постановлением Совета Министров от 6 сентября 2016 г. № 702 к задачам МАРТ относятся: проведение государственной политики в области противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции; регулирование деятельности субъектов естественных монополий, ценообразования, торговли, общественного питания, бытового обслуживания населения; защита прав потребителей, рекламы, государственных закупок товаров (работ, услуг); принятие мер по противодействию монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, по выявлению и пресечению нарушений законодательства в области противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции содействию развитию добросовестной конкуренции.
Начала свою работу Комиссия по установлению факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства состоящая из специалистов МАРТ. При этом хозяйствующие субъекты вправе определять альтернативу для противодействия недобросовестной конкуренции: за защитой нарушенных прав можно обратиться в антимонопольный орган или непосредственно в суд.
Судебное разбирательство имеет место в двух случаях:
1) обращение в Верховный Суд Республики Беларусь, как в инстанцию по пересмотру решений МАРТ;
2) обращение в экономические суды областного уровня и г. Минска на основании ст. 1029-1030 Гражданского кодекса Республики Беларусь (исключение: иски по действиям, связанные с приобретением исключительных прав на товарный знак, рассматриваются в судебной коллегии по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь).
В вопросе выбора хозяйствующим субъектом административного или судебного порядка защиты от недобросовестной конкуренции следует опираться на следующие аспекты: территория, сроки и процедура рассмотрения дела, финансовые затраты.
Рассмотрение дел о пересмотре решения Комиссии МАРТ по установлению наличия (отсутствия) акта недобросовестной конкуренции в Верховном Суде
требуют временных и финансовых издержек, к тому же решение Верховного Суда сразу вступает в законную силу, а возможности его пересмотра ограничены. Процедура рассмотрения дела в экономических судах также осуществляется на уровне областей. В этом вопросе административный порядок рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции не выигрывает: Комиссия МАРТ работает в г. Минске.
Сроки рассмотрения дел в Верховном Суде регламентированы процессуальными нормами, до двух месяцев установлен срок и для рассмотрения дел в экономических судах. В соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон о конкуренции) составляют до трех месяцев. Как утверждает В.В. Рачковский [18, с. 66] «...возможности продления срока широкие, формально не имеют ограничений, они зависят от полноты и достаточности проведенных антимонопольным органом действий, а также от полученной им информации, позволяющей установить наличие (отсутствие) нарушения антимонопольного законодательства». Полагаем, что белорусский законодатель в рамках развития практики противодействия недобросовестной конкуренции снизит сроки рассмотрения такой категории дел.
Рассмотрение дел о недобросовестной конкуренции в антимонопольном органе в Республике Беларусь начинается с подачи заявления хозяйствующего субъекта, у которого имеются основания полагать, что в отношении него совершены акты недобросовестной конкуренции. Источниками доказательств может служить данные других госорганов; доказательства, полученные самим антимонопольным органом; другие источники. Как правило, дело в МАРТ рассматривается заочно, так как неявка заинтересованных и (или) приглашенных лиц на заседание комиссии не препятствует рассмотрению вопросов членами комиссии.
Финансовые затраты при обращении в суд или в МАРТ имеют немаловажное значение для хозяйствующих субъектов, желающих отстоять свои права. Как показывает практика, привлечение профессионального представителя сторон значительно облегчает процедуру рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции (как в суде, так и в МАРТ) в силу специфики затрагиваемых вопросов. Целесообразно обращаться в суд, так как антимонопольный орган такие вопросы не регулирует. Однако санкции со стороны МАРТ для недобросовестного хозяйствующего субъекта являются существенными: не меньше 400 базовых величин для юридического лица.
Различие инстанций обращения с позиции финансовых затрат кроется в уплате государственной пошлины. Так, обращение в суд будет облагаться государственной пошлиной, в антимонопольном органе — подача и рассмотрение дела осуществляется на безвозмездной основе.
Приходим к выводу, что при сравнении двух порядков рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции по законодательству Республики Беларусь можно констатировать, что при установлении факта недобросовестной конкуренции результатом явится требование прекратить нарушение. Такое обязательство фиксируется или в судебном решении, или в предписании антимонопольного органа.
Институты противодействия недобросовестной конкуренции в Российской Федерации и Республике Беларусь являются схожими по своему правовому регулированию и становлению. В сфере государственного управления Федеральная
антимонопольная служба (далее — ФАС) как антимонопольный орган (в сравнении с Республикой Беларусь) сформировалось достаточно давно в 2004 году.
При обращении потерпевшей стороны в антимонопольный орган для пресечения недобросовестной конкуренции ФАС вправе:
1) возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимать заключения об обстоятельствах дела, выносить предупреждения, определения, решения, предписания;
2) привлекать виновных к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.
Не углубляясь в сходство механизмов противодействия недобросовестной конкуренции Республики Беларусь и Российской Федерации, остановимся на различиях.
Одним из основных преимуществ, на наш взгляд, является отсутствие в российском административном законодательстве заявительного принципа при обнаружении обстоятельств, свидетельствующих о совершении акта недобросовестной конкуренции. ФАС как антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дело исходя из:
1) поступления из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;
2) заявления юридического или физического лица, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства;
3) обнаружения антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;
4) сообщения средства массовой информации, указывающего на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Таким образом, в зависимости от обстоятельств, в обнаружении нарушений антимонопольного законодательства могут участвовать четыре субъекта, что позволяет своевременно и эффективно отреагировать на такие нарушения.
Адвокатирование конкуренции должно стать постоянным видом деятельности для всех антимонопольных органов государств-членов ЕАЭС. Для решения задач адвокатирования конкуренции, направленных на пропаганду преимуществ конкуренции, разъяснения методов современного антимонопольного регулирования, в зависимости от целей аудитории используются различные механизмы информационного взаимодействия с хозяйствующими субъектами, представителями органов власти государств-членов ЕАЭС и Евразийской экономической комиссии:
размещение в средствах массовой информации государств-членов ЕАЭС и телекоммуникационной сети Интернет информации о состоянии конкуренции и мерах, принимаемых антимонопольными (конкурентными) органами государств-членов ЕАЭС для ее защиты и развития;
издание печатных материалов с разъяснением целей и задач современного антимонопольного (конкурентного) регулирования в государствах-членах ЕАЭС и Комиссии;
взаимодействие с бизнес-сообществом и органами власти государств-членов ЕАЭС, в том числе путем участия представителей Комиссии в различных конференциях, семинарах и круглых столах по направлениям деятельности антимонопольного (конкурентного) органа.
Еще одной новеллой в антимонопольном регулировании в России явилось принятие Федерального закона от 1 марта 2020 г. № ЗЗ-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», который официально ввел термин «система внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства» или в общеупотребимой терминологии — «антимонопольный комплаенс».
Согласно Докладу о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2020 год «антимонопольный комплаенс» (англ.: «compliance» — соответствие) в качестве системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства является эффективным способом предупреждения антимонопольных правонарушений для хозяйствующих субъектов, способствует снижению количества нарушений за счет их самоконтроля, и обеспечивает своевременное восстановление нарушенных прав. На законодательном уровне в Российской Федерации закреплено право внедрения хозяйствующими субъектами антимонопольного комплаенса, перечень требований к внутреннему акту антимонопольного комплаенса, возможность его согласования с ФАС России. Полагаем, что такой опыт может быть реализован в Республике Беларусь.
В свою очередь, установление пределов обязательств (рис. 1) комплаенса (императивности или добровольности) может быть связано с наступлением предела корпоративного индекса рыночной концентрации (CR-3; сетевой эффект) в зависимости от индивидуального индекса концентрации участников (HHI).
В рамках противодействия антимонопольным проявлениям (рис. 2) по нормам КоАП РФ (ст. 14.40 ч. 6; 14.34; 14.33; 14.32; 14.31; 14.31.1; 14.31.2) наблюдается значительный прирост правонарушений на период 2016-2017 гг.
Рисунок 1.
Конструкция института антимонопольного комплаенса
Большинство противоправных действий квалифицируются уголовным правом, как «по наиболее тяжкому преступлению» коррупционного проявления (ст. 204; 289-291.2; 178; 179 УК РФ), связанного с коммерческим подкупом, взяточничеством, ограничением конкуренции и склонению к картельным сделкам.
Рисунок 2.
Динамика административных правонарушений
На 2020 год общая сумма наказаний составила в размере 142,5 трлн руб. Сложность составов противоправных деяний обусловлено еще вероятностью публичных коллизий или пробелов в рамках законов № 44-ФЗ, № 223-Ф3 в области государственных закупок. В целом в правоприменительной практике усложняется процесс объективного правового толкования и квалификации как со стороны антимонопольного органа, правоохранительных органов, так и юридических лиц. Такие публичные коллизии и возникающие конфликты требуют решения путем внедрения антимонопольного комплаенса как инструмента про- е
п
филактики по снятию правовых рисков при условии публично-частной правовой и преемственности на основе принятой корпоративной программы (концепции) а
Т5
хозяйствующего субъекта. §
в
Так, в практике Антимонопольного отдела Министерства юстиции США1 §
5 <
«Оценка корпоративных программ комплаенс в уголовных антимонопольных а расследованиях» дается оценка применимости антимонопольного комплаенса в Р реализации корпоративных программ (табл.). По предложенным компонентам е дана суммарная оценка эффективности программы в целях обоснования смяг- | чающих обстоятельств при наступлении уголовной ответственности компании р
и
(или участника) (согласно нормам Свода законов США: 18 и.Б.С. §3572). Также Ч по нормам США (и.Б.Б^. §8С2.5(:0) предусмотрены «правовые кредиты» в целях § применения исправительных действий (например, ненаступление рецидивов, К
а
или обновление программы) и снижения уровня виновности на несколько баллов М
(снижения суммы штрафа, срока наказания (и.Б.Б^. §8С2.8; 18 и.Я.С. §3572)). и
№
ю 4
)
2
1 U.S. Department of Justice Antitrust Division. (2019). Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations. U.S. Department of Justice Antitrust Division.P. 1-17.
Таблица
Соотношение компонентов эффективности применения института
Действия по применению Критерии и показатели
- мониторинг корпоративных программ платформенной модели на основе цифровых решений - вид носителя: программное обеспечение, бумажный вид; - полнота, объективность положений на основе правовых отсылок; - интегрированность программы в специализацию предприятия; - уровень правовой преемственности в области правотворчества и правоприменения; - отчетность;
- обзор изменений «под протокол» - периодичность обновления программы и регулярность мониторинга;
- регистрация и уведомительный порядок в случае изменения условий соглашения; о наступлении пороговых значениях рыночной доли - динамика количества уведомлений и обратной связи;
- учет всех соглашений - периодичность корпоративного аудита антимонопольных рисков при правотворчестве, заключении договорных отношений и иных организационно-правовых действиях; - динамика заключенных контрактов, договоров, соглашений с антимонопольной и коррупционной оговоркой;
- квалификация и установление юридической ответственности риск-менеджера конкретного соглашения - соотношение юридической ответственности участников правоотношений; - методологическая доступность в объективном толковании правовых норм;
- непрерывное обучение сотрудников с применением цифровых решений и профессиональных площадок - уровень обученного персонала, руководства, должностных лиц ; - уровень правовой культуры; - уровень цифровой этики и культуры; - добросовестность соблюдения (отсутствие правового оппортунизма и нигилизма); - уровень самоконтроля и заинтересованности всех участников;
- проведение рейдов и следственных действий на предмет риска антимонопольного и коррупционного проявления - комплексность и динамика профилактических мероприятий; - динамика обращений, жалоб в связи с рисками наступления правонарушения; - динамика количества неправомерных квалификаций. - динамика и оперативность санаций, следственных действий и дознания; - соотношение систем поощрений и ограничительных мер;
- внутренний аудит и аудит контрагентов - карта организационно-правовых рисков; - уровень автоматизации накопления, оперативности обработки и криптозащиты баз данных; - объемы финансовых, технологических, кадровых и транзакционных затрат; - объективность и полнота чек-листов мониторинга по персоналиям и компании.
Примечание — составлено авторами.
I Значимым правовым признаком эффективности программы комплаенса
является «опровержимая» презумпция невиновности, если доказана вина (бездействие, умысел, незнание о преступных деяниях участников, задействованных в транзакциях) руководства или администрации компании (U.S.S.G. §8A1.2, application note 3(B)-(C)). По существу, «опровержимая» презумпция невиновности зависит от добросовестности и соблюдения уведомительного порядка об 224 угрозе наступления антимонопольных рисков и проявлений. Согласно норме
U.S.S.G. §8B2.1 в случае выявления неэффективности или отсутствия программы и несоблюдения испытательного срока по созданию программы при наступлении уголовной ответственности может быть назначен повышенный штраф («Штраф плюс»).
В российской практике сложилась ситуация, что уже недостаточно «отчислять средства» на социальные сферы (здравоохранение, образование, социальное обеспечение), чтобы демонстрировать социальный эффект и справедливую конкуренцию. Тренд на цифровизацию активизировал процесс формирования новых требований для создания социальной ответственности. Так, анализ социально ответственного поведения российских компаний1 в период COVID-19 позволяет сделать вывод о том, что лидерами стали крупнейшие российские и зарубежные2 компании финансовой сферы и IT-технологии, энергетики и розничной торговли, производства и транспорта. Например, поддержка медицинских работников: АФК Система, Банк Открытие, Toyota; закупка медицинского оборудования и средств индивидуальной защиты: Московская Биржа, Газпром нефть, НЛМК, Норильский никель, РусГидро; помощь населению — волонтер-ство, снабжение продуктами питания: Доброфлот, Магнит, Балтика; частные инвестиции в области поддержки населения и медицинских работников, строительство медицинских центров, приобретение оборудования: руководители компаний — О.В. Дерипаска, В.О. Потанин, Г.Н. Тимченко): обеспечивали, с одной стороны, доступность и качество определенных товаров и услуг, с другой, — демонстрировали социальный эффект при расширении корпоративных связей и обязательств. Однако сектор малого бизнеса не смог «включиться» в исполнение антимонопольных обязательств в силу понимания идеи о социально ответственном поведении как «излишнем финансовом бремени».
В современных стандартах социальной ответственности3 установились такие принципы, как: «этичное поведение» как «честность, справедливость и добросовестность», «уважение интересов заинтересованных сторон» при равенстве прав; «соблюдение верховенства закона». Так, в отчете аналитического центра при Правительстве РФ4 по итогам опроса более 1,5 тыс. российских компаний, указывается модель социально ответственного поведения как основная мера повышения конкурентоспособности (37%), уровень доверия (21%), а также доступность и качество товаров и услуг (19%). В качестве экономических мер конкурентоспособности можно указать энергоменеджмента и рециклинга (58,5%), «репутационный» маркетинг (45,3%). По итогам исследований РСПП5, наибольший интерес у компаний вызывает возможность применения экономической меры как налоговое стимулирование. Однако имеющиеся исследования [19, с. 67-73] показывают, что данная мера может стать способом формализации
1 См.: Отчет аналитического центра при Правительстве РФ Оценка состояния конкурентной 1 среды в России 2020. URL: file:///D:/Downloads/Konkurenciya_doklad_2020.pdf (дата обраще- ) ния: 26.08.2021). 2
2 Имеются в виду компании международного масштаба, собственность нерезидентов РФ. 2
3 См.: ГОСТ Р ИСО 26000-2012. Национальный стандарт Российской Федерации. Руководство по социальной ответственности (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29 ноября 2012 г. № 1611-ст). URL: http://www.consultant.ru/ (дата обращения: 16.08.2021).
4 См.: Отчет аналитического центра при Правительстве РФ Оценка состояния конкурентной среды в России 2020 г. URL: file:///D:/Downloads/Konkurenciya_doklad_2020.pdf (дата обращения: 26.08.2021).
5 См.: Сайт Российский Союз промышленников и предпринимателей. URL: http://rspp.ru/ simplepage/biblioteka-praktik-rossiyskogo-biznesa-po-podderzhke-obshchestva-v-borbe-s-covid-19/
(дата обращения: 16.08.2021). 225
действии социально ответственного поведения, и вызвать «налоговую агрессию» что может привести к потере конкурентного имиджа и социального эффекта.
Таким образом, полученные выводы не исчерпывают вопросы о применимости антимонопольного комплаенса, тем не менее позволяют предложить рекомендации (рис. 3) по проектированию концепций (программ).
Рисунок 3
Принципы антимонопольной комплаенс-программы
Соблюдение пубишчно-корпоративной преемственности в распределении обязательств, квалификации правонарушений и назначении мер наказания
Применение пределов комплаенса по распределению корпоративных обязательств при установлении императивности (или добровольности) ни основе корпоративного индекса и индивидуального индекса рыночной концентрации
Закрепление единого стандарта ьйнкурентного, антимонопольного поведения и социальной ответственности всех участников публичных и частных (корпоративных) правоотношений
Договорное (контрактное) правоприменение с антимонопольными и антикорупционными оговорками
Закрепление корпоративного пакета ограничит&ггьных мер и наделения статуса хозяйствующего субъекта в качестве уполномоченного оператора, по взаимодействию с антимонопольными и правоохранительными органами, а также экономических поощрений
Применение гармонизированных норм; в сохранении конкуренции хозяйствующих субъектов союзных стран
Предложенные принципы могут нести практическую значимость при гармонизации норм союзных государств России и Беларуси по взаимному признанию правового режима антимонопольного комплаенса и стандартов поведения социальной ответственности.
Библиографический список
1. Кванина В.В. Антимонопольный комплаенс и его правовая природа // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Сер.: Право. 2019. С. 46-50.
2. Diane, Coyle. Practical competition policy implications of digital platforms. Bennett Institute for Public Policy working paper. 2018. № 1. Р. 1-20.
3. Christian, Ritz & Falk, Schöning. Digital avant-garde: Germany's proposed «digital antitrust law». 2019
4. Marc, Jarsulic. Using Antitrust Law To Address the Market Power of Platform Monopolies. Center for American Progress. Antitrust Law To Address the Market Power of Platform Monopolies. 2020
5. Ted, Banks & Joe, Murphy. The International Law of Antitrust Compliance. Vol. 40. 2020. N 1.
6. Viktoria, H.S.E. Robertson. Antitrust Law and Digital Markets A Guide to the European Competition Law Experience in the Digital Economy. Electronic copy available at. 2020
7. Allen, Herbert & DiCunzolo, Alexa. 8 Key Elements Of An Effective Antitrust Compliance Program. Portfolio Media. Inc. 2019
8. Денисевич А.В. Повышение эффективности защиты национальных экономических интересов Республики Беларусь в рамках ЕАЭС // Право-. 2019. №5(61). С. 57-61.
9. Попондопуло В.Ф., Петров Д.А. Комплаенс как правовой инструмент минимизации рисков и профилактики правонарушений // Вестник СПбГУ. Право. 2020. Т. 11. Вып. 1. С. 102-114.
10. Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М.: Дело Лтд, 1994. 720 с.
11. Симакова Е.К. Теории конкуренции в истории экономических учений: основные подходы // Управление экономическим развитием. 2016. С. 96-102.
12. Хусаинов Ф. Можно ли измерить конкуренцию? // РЖД Партнер. 2019. С. 46-49.
13. Старикова Е.А. Современные подходы к трактовке концепции устойчивого развития // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер.: Экономика. 2017. Т. 25. № 1. С. 7-17.
14. Благов Ю.Е. Эволюция концепции КСО и теория стратегического управления // Вестник Санкт-Петербургского ун-та. Сер.: «Менеджмент». 2011. Вып. 1. С. 3-26.
15. Эрхард Л. Благосостояние для всех. Картели — враги потребителя. Тайна рыночного хозяйства. М.: Начала-Пресс, 1991.
16. Воронцов П.Г. Развитие модели российской корпоративной социальной ответственности на примере крупной корпоративной структуры // Экономический анализ: теория и практика. 2017. Т. 16. Вып. 1. С. 160-173.
17. Орехов Д.Б. Потребительская ценность как феномен теории предпринимательства // Известия Санкт-Петербургского государственного ун-та. 2014. № 5. С. 15-20.
18. Рачковский В.В. Выбираем инстанцию для обжалования недобросовестной конкуренции// Промышленно-торговое право. 2018. № 6. С. 65-67.
19. Калинкин К.И. Эффективность государственного стимулирования корпоративной социальной ответственности среди компаний РФ за счет налоговых льгот // Russian economic bulletin. 2020. № 5. С. 67-73.
References j
1. Kvanina V.V. Antimonopoly Compliance and Its Legal Nature. // Bulletin of the South | Ural State University. Series: Law. 2019. P. 46-50. |
2. Diane, Coyle. Practical Competition Policy Implications of Digital Platforms. Ben- 0 nett Institute for Public Policy working paper. 2018. No. 1. P. 1-20. K
3. Christian, Ritz & Falk, Schöning. Digital Avant-Garde: Germany's Proposed "Digital r Antitrust Law." 2019. I
Ja
4. Marc, Jarsulic. Using Antitrust Law to Address the Market Power of Platform Mo- T nopolies. Center for American Progress. Antitrust Law to Address the Market Power of ¡ Platform Monopolies. 2020. |
5. Ted, Banks & Joe, Murphy. The International Law of Antitrust Compliance. Vol. | 40. 2020. No 1. J
6. Viktoria H.S.E. Robertson. Antitrust Law and Digital Markets a Guide to the Eu- 0 ropean Competition Law Experience in the Digital Economy. Electronic Copy Available K
at. 2020. J
(ü
7. Allen, Herbert & DiCunzolo, Alexa. 8 Key Elements of an Effective Antitrust Com- | pliance Program. Portfolio Media. Inc. 2019. №
8. Denisevich A.V. Enhancing the Efficiency of Protection of National Economic Inter- 11 ests of the Republic of Belarus within the EAEU // Pravo.by. 2019. No. 5 (61). P. 57-61. )
9. Popondopulo V.F., Petrov D.A. Compliance as a Legal Tool for Minimizing Risks g and Preventing Offences // Vestnik (Herald) of Saint Petersburg University. Law. 2020. 2 Vol. 11. Ed. 1. P. 102-114.
10. Blaug M. Economic Thought in Retrospect. Moscow: Delo Ltd, 1994. 720 p.
11. Simakova E.K. Theories of Competition in the History of Economic Doctrine: Basic Approaches // Management of Economic Development. 2016. P. 96-102.
12. Khusainov F. Is It Possible to Mmeasure Competition? // Russian Railways Partner. 2019. P. 46-49. 227
13. Starikova E.A. Modern Approaches to the Interpretation of the Concept of Sustainable Development // Bulletin of the Peoples' Friendship University of Russia. Series: Economics. 2017. Vol. 25. No. 1. P. 7-17.
14. Blagov Yu.E. Evolution of CSR Concept and Strategic Management Theory // Bulletin of Saint Petersburg University. Management Series. 2011. Edit. 1. P. 3-26.
15. Erhard L. Welfare for All. Cartels Are the Enemies of the Consumer. The Mystery of Market Economy. Moscow: Nachala-Press, 1991.
16. Vorontsov P.G. Development of the Model of Russian Corporate Social Responsibility on the Example of a Large Corporate Structure // Economic Analysis: Theory and Practice. 2017. Vol. 16. Ed. 1. P. 160-173.
17. Orekhov D.B. Consumer Value as a Phenomenon in the Theory of Entrepreneurship // Izvestiya St. Petersburg State University. 2014. No. 5. P. 15-20.
18. Rachkovsky V.V. Choosing an Instance to Appeal Against Unfair Competition // Industrial and Commercial Law. 2018. No. 6. P. 65-67.
19. Kalinkin K.I. Efficiency of State Stimulation of Corporate Social Responsibility Among Russian Companies Through Tax Incentives // Russian economic bulletin. 2020. No. 5. P. 67-73.
