CC BY
244
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 2 (51). С. 107-111.
УДК 347
К ВОПРОСУ О ПРИЗНАКАХ КАТЕГОРИИ «РИСК» В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
ON THE QUESTION OF THE CHARACTERISTICS OF THE CATEGORY «RISK»
IN RUSSIAN CIVIL LAW
Ю. В. АТНАБАЕВА (YU. V. ATNABAEVA)
Рассматривается категория «риск» с позиции теории гражданского права, раскрываются основные подходы к определению данного понятия. Также выявляются сущность и признаки гражданско-правовых рисков.
Ключевые слова: правовая категория; риск; рисковая сделка; вероятность; имущественные последствия.
The article is devoted to the category «risk» from the position of the theory of civil law, it contains the description of basic approaches to the definition of the term «risk». Also it reveal the essence and attributes of civil-law risks.
Key words: legal category; the risk; risky deals; probability; property consequences.
Категория «риск» представляет собой достаточно частое явление правовой действительности. Этот термин применяется для определения ряда различных юридических явлений, и раскрыть его этимологическое значение может казаться весьма затруднительным.
Первоначально стоит решить, что представляет собой риск с позиции теории гражданского права, и раскрыть основные трактовки данного термина. Затем выявить сущность, признаки и особенности категории «риск», в том числе её правовой и экономической составляющих в рисковых сделках.
Риск - это многоаспектная категория, которая отражена во многих нормах гражданского законодательства, однако раскрывается она по-разному, с использованием различной терминологии. Иногда о риске говорится в общей форме с указанием субъектов правоотношений, на которые падают риски потерь (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Распространённой является формула о рисках случайной гибели или случайного повреждения имущества, когда определяется также конкретный субъект, кото-
рый несёт имущественные потери. Это может быть собственник (ст. 211 ГК РФ), залогодатель (ст. 344 ГК РФ), арендатор (ст. 669 ГК РФ). В договорах подряда такой риск может падать на обе стороны договора (ст. 705, п. 7 ст. 720, ст. 741 ГК РФ). Также существует риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), страховой риск (гл. 48 ГК РФ), «игровой риск» (ст. 1063 ГК РФ) и др.
Для определения сущности категории «риск» в гражданском праве необходимо выделить его признаки.
Первым признаком является то, что существование риска непосредственно связано с неопределённостью. Говоря о неопределённости, отметим, что она может проявляться по-разному:
- во-первых, в виде субъективных вероятностей (сюда можно отнести субъективную теорию риска, основателем которой является В.А. Ойгензихт);
- во-вторых, в виде объективных вероятностей (наступление конкретного исхода не зависит от воли и сознания субъекта).
© Атнабаева Ю. В., 2017
В целом выделяют три главенствующих подхода к определению категории «риск».
Сторонники первого подхода считают, что риск есть явление объективной реальности, которое существует вне нашего сознания [1]. Объективное существование хозяйственного риска определяется многовариантностью путей общественного развития, отношений, в которые вступают субъекты социальной жизни, их вероятностной природой.
Сторонники второго подхода рассматривают риск в качестве психического отношения лица к возможным последствиям своих действий. В частности, В. А. Ойгензихт оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Данная теория объясняет «поведенческий» риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Такой риск возможен при осуществлении субъектом той или иной деятельности (заключение договора, вождение автомобиля, приобретение собственности). Если же субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий, то нет и риска. В. А. Ойгензихт приводит следующее определение: «Риск - это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае «рискует» [2].
Некоторые учёные-цивилисты заняли третью позицию и трактуют риск как объективно-субъективную категорию либо выделяют отдельно субъективный и объективный риски [3].
Е. Годэмэ писал, что сделка является рисковой, когда предоставление, обещанное одной из сторон, зависит в смысле своего существования или размера от неизвестного события [4].
Иными словами, по сути, неизвестность данного события не позволяет при заключении сделки определить шансы выигрыша или
потери (например, договоры пожизненной ренты и страхования).
Далее в своей работе Е. Годэмэ делает интересное замечание: в рисковом договоре шансы на выигрыш или потерю обязательно должны существовать для обеих сторон [5].
В самом деле, поскольку договор содержит взаимные предоставления, постольку выгода для одной из сторон есть потеря для другой. Значение этого проявляется в случае иска о расторжении договора ввиду убыточности. Этот иск допускается при некоторых меновых договорах, но никогда не даётся при рисковых. Здесь позиция Е. Годэмэ схожа с позициями М. И. Брагинского и В. В. Вит-рянского [6].
Стоит сказать, что, по нашему мнению, позиция Е. Годэмэ недостаточно верна, так как взаимные обязательства контрагентов в меновых договорах также могут зависеть от неизвестного события (условные сделки). Например, кто-нибудь обязуется возвратить долг, если выиграет в лотерею (так называемое случайное условие).
Е. Потье (который, кстати, впервые в цивилистике выделил алеаторные сделки) высказывал схожую позицию, определяя алеаторные сделки как сделки, в которых то, что одно лицо что-то даёт или обязуется дать другому, есть цена риска, который один возложил на другого [7].
Отличие рисковых сделок Е. Потье видел в том, что в рисковых же сделках то, что получает каждый из контрагентов, не есть эквивалент другой вещи, которую он дал или обязался дать, но есть эквивалент риска, который он возложил на себя.
Данный вывод подтверждается судебной практикой.
ООО «ЭкоСтрой» - истец (правопреемник продавца) предъявил иск к ООО «Хим-продукт МСК» - ответчику (покупателю) о взыскании просроченной платы за товар в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, возникающих из договора поставки. Ответчик предъявил встречный иск о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, возникающих из договора поставки, неустойки за просрочку поставки товара.
В ходе судебного заседания суд установил, что между истцом и ответчиком был
фактически заключён договор поставки, в котором отсутствуют условия о наименовании и количестве подлежащего передаче продавцом покупателю товара, необходимые, в силу ст. 455 ГК РФ (применяемой на основании ч. 5 ст. 454 ГК РФ), для признания данного договора заключённым.
В договоре сформулировано условие о том, что в случае, если покупатель просрочит оплату товара, продавец вправе в одностороннем порядке изменить цену товара. Однако данное условие не предусматривает определённую цену, по которой должно быть оплачено исполнение договора, и не предусматривает механизм определения цены.
Суд решил, что поскольку возникающая из договора поставки обязанность продавца передать товар и обязанность покупателя оплатить товар являются взаимными применительно к п. 1 ст. 328 ГК РФ и возмездными применительно к п. 3 ст. 423 ГК РФ, а сам договор не относится к алеаторным, цель кото -рых составляет распределение риска между сторонами (например, игры и пари), по которым возникновение прав и обязанностей зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить, то договор поставки, заключённый на условиях его исполнения по «определяемой» цене, должен предусматривать такой механизм её определения, который бы не изменял вышеуказанные сущностные признаки соответствующего договора [8].
Значит, цель и основная суть рисковой сделки, исходя из данного решения, - распределение риска между контрагентами. Вывод из примера таков, что рисковые сделки имеют указанный характер в силу собственной природы. «Не рисковую» сделку невозможно превратить в «рисковую», придать ей сущностные признаки изучаемой нами категории «риск».
Стоит согласиться с позицией Н. Б. Щербакова, рассуждавшего следующим образом: возможно, правы Е. Потье и Р. Сава-тье, утверждавшие, что в рисковых сделках одно лицо даёт или обязуется дать другому то, что составляет цену риска, возложенного одним на другого. В самом деле, объяснить возмездный характер сделки пари, по кото -рой выигравшая сторона выплачивает проигравшей определённую сумму, крайне затруднительно, если в состав волеизъявления сто-
рон не включена цель совершения сделки в виде распределения определённого риска. Равным образом и в страховании сложно объяснить возмездный характер отношений страхователя и страховщика, если страховой случай не наступил: здесь страхователь уплатил страховую премию, не получив встречного предоставления. Однако, если признаётся, что целью страхового договора является перенесение риска со страхователя на страховщика, станет очевидно, что о безвозмездности отношений сторон говорить просто не приходится [9].
Значит, можно сказать, что условное волеизъявление никогда не может выражаться в существенных частях сделки, определяющих тот или иной её законный состав, так как они являются её основополагающими признаками, отсутствие которых не позволяет говорить о совершении данной сделки.
Вторым признаком риска является то, что при наступлении определённого юридического факта результатом реализации вероятности для субъектов правоотношений будет наступление опасности (беды) либо выгоды (пользы). Сам юридический факт не несёт ни опасности, ни пользы в рамках последствия собственного наступления. Его последствия становятся опасными или полезными после оценки субъектов правоотношений. В данном случае риск является оценочным понятием.
Понятие риска было известно ещё римскому праву, где оно означало опасность, беду (periculum) [10]. Римские юристы упоминали о «риске кредита», об «отсрочке на чей-то риск», о «моменте перехода риска». Например, в отношении риска случайной гибели или порчи работы существовал основной принцип: случайная гибель или порча работы ложатся на подрядчика, после её сдачи - на заказчика (D. 19.2.36). Наряду с риском в обиход вводились и понятия «случай» и «непреодолимая сила», и относились они не только к материальному, но и к процессуальному праву. В Дигестах упоминается риск, причинённый силами природы. Флорентин говорит: «...si vi maiore opus interciderit, quamadprobaretur, locatoris periculo est», т. е. если работа погибнет до одобрения заказчиком вследствие непреодолимой силы, то это ложится на риск нанимателя (D. 19.2.36) [11].
Особое внимание исследованию договорных рисков уделялось российскими цивилистами дореволюционного и советского периода.
По мнению Д. И. Мейера, «каждое обязательство сопровождается риском или страхом, которое заключается в том, что действие, составляющее предмет обязательства и представляющееся при заключении его возможным, может оказаться впоследствии невозможным» [12]. Далее автор отмечал, что риск в обязательстве, которому подвергается веритель (кредитор), отдавая капитал в руки должнику, зависит от большей или меньшей степени надёжности последнего, т. е. риск верителя есть некая опасность неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником [13]. Схожей позицией придерживался К. П. Победоносцев [14]. Как видно, оба цивилиста сходились во мнении о том, что риск договора связан с опасностью неисполнения обязательства.
Проблема риска занимала и цивилистов советского периода. Рассматривая юридическую конструкцию договора купли-продажи, Б. Л. Хаскельберг выделяет, наряду с риском случайной гибели или ухудшения проданной вещи, также риск исполнения. Под первым автор понимает опасность гибели и ухудшения вещи и возникновения связанного с этим материального ущерба вследствие влияния на вещь внешних сил или хотя и присущих ей внутренних свойств, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Риском исполнения является опасность наступления невозможности исполнения обязательства [15]. Похожим образом риск случайной гибели или повреждения проданного товара определяет Н. И. Татищева, делая акцент на отсутствии вины сторон договора в наступлении неблагоприятных последствий [16].
В частности, В. А. Ойгензихт подверг анализу более сотни имевших место в разное время высказываний по вопросу о самом понятии риска. Значительная часть из них опирается на представление о риске как основании гражданско-правовой ответственности сторон. Он приводит позицию А. Г. Зейца, который определял риск как договорное обременение одной стороны хозяйственно невыгодными последствиями в случае изме-
нения существующих при заключении договора обстоятельств [17].
Таким образом, понятие риска трактуется неоднозначно.
Третьим признаком риска является имущественный характер последствий.
М. С. Гринберг под понятием риска подразумевал правомерное опасное действие [18]. Он отмечал, что гражданское право связывает понятие риска с определённой, более или менее значительной опасностью, вероятностью ущерба [19].
О. А. Красавчиков подразделял риск на два вида: общий (лежащая в силу закона или договора обязанность принять невыгодные последствия при любых случайных обстоятельствах) и специальный (несение в силу закона обязанности принятия невыгодных имущественных последствий, наступивших в результате только субъективно-случайных (невиновных) обстоятельств) [20].
Поскольку гражданское право регулирует имущественные отношения, постольку риск выражается в неблагоприятных имуще -ственных последствиях. Наступление таких последствий является вероятностным, т. е. в отношении их неизвестно, наступят они или нет. Причиной возникновения неблагоприятных имущественных последствий не являются виновные действия должника, поскольку в этом случае фактор риска в ответственности вытесняется виной.
Многосторонность категории «риск» заставляет говорить о нём и рассматривать риск с нескольких позиций, а это, соответственно, порождает множественность подходов к его оценке. Её с уверенностью можно назвать системообразующей. Как верно отмечает В. М. Танаев, риск является базовой категорией частного права; фундаментальной, стержневой экономической категорией либерального общества, основным условием существования которого является свободный рыночный механизм [21].
Изложенное позволяет нам сформулировать следующие признаки категории «риск» в гражданском праве:
Во-первых, существование риска непосредственно связано с неопределённостью. Говоря о неопределённости, отметим, что она может проявляться в виде субъективных или объективных вероятностей.
Во-вторых, при наступлении определённого юридического факта результатом реализации вероятности для субъектов правоотношений будет наступление опасности (беды) либо выгоды (пользы). Сам юридический факт не несёт ни опасности, ни пользы в рамках последствия собственного наступления. Его последствия становятся опасными или полезными после оценки субъектов правоотношений. В данном случае риск является оценочным понятием.
В-третьих, риск выражается в неблагоприятных имущественных последствиях.
1. См., например: Альгин А. П., ОзрихМ. Ф. Перестройка и хозяйственный риск: социально-правовые аспекты // Правоведение. - 1989. -№ 5. - С. 20.
2. Ойгензихт В. А. Категория риска в советском гражданском праве // Правоведение. - 1971. -№ 5. - С. 68.
3. См., например: Архипов Д. А. Распределение договорных рисков в гражданском праве. Экономико-правовое исследование. - М. : Статут, 2012. - С. 26.
4. Годэмэ Е. Общая теория обязательств. - М. : Юрид. изд-во Мин-ва юстиции СССР, 1948. -URL: http://biblioclub.ru/ (дата обращения 06.03.2017).
5. Там же.
6. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. - 2-е изд., стер. - М. : Статут, 2011. -С. 558.
7. Щербаков Н. Б. Основные подходы к определению юридической природы «алеаторных сделок» // Вестник гражданского права. -2006. - № 1. - С. 86.
8. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-16398/12 от 8 октября 2012 г. // Девятый арбитражный апелляционный суд : [сайт]. - URL:
http://www.9aas.arbitr.ru (дата обращения: 07.03.2017).
9. Щербаков Н. Б. Указ. соч. - С. 86-87.
10. Латинско-русский лексикон. - М., 1860. -URL: http://biblioclub.ru/ (дата обращения: 06.03.2017).
11. Римское частное право : учебник / под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского - М. : Волтерс Клувер, 2010. - С. 54.
12. Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. - По испр. и доп. 8-му изд., 1902. - 2-е изд., испр. - М. : Статут, 2000. - С. 490.
13. Там же. - С. 600.
14. Победоносцев К. П. Курс гражданского права : в 3 т. / под ред. В. А. Томсинова. - М. : Зерцало, 2003. - Т. 3. - С. 250.
15. Хаскельберг Б. Л., Ровный В. В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Статут, 2004. -С. 108.
16. Татищева Н. И. Переход права собственности и риска по внешнеторговым договорам СССР и стран социализма // Советское государство и право 1964. - № 8. - С. 130.
17. Ойгензихт В. А. Проблема риска в гражданском праве (часть общая). - Душанбе : Ир-фон, 1972. - С. 12.
18. ГринбергМ. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. - М. : Госюриздат, 1963. - С. 12.
19. Гринберг М. С. Значение производственно-хозяйственного риска по советскому уголовному праву : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Л., 1957. - С. 13.
20. Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причинённого источником повышенной опасности. - М. : Юридическая литература, 1966. -С. 144-147.
21. Танаев В. М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. С. С. Алексеева. - М. : Статут, 2000. - С. 9.
