CC BY
363
Вопросы гражданского права и процесса
УДК 347.440.52
ПРАВОВЫЕ ПОДХОДЫ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ ПОНЯТИЯ «РИСКОВЫЙ (АЛЕАТОРНЫЙ) ДОГОВОР» В НАУКЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
© Мадагаева Т. Ф., 2012
В статье на основе анализа зарубежной и отечественной цивилистической литературы, законодательства, материалов судебно-арбитражной практики обозначены основные подходы к определению понятия «рисковый (алеаторный) договор». Высказано мнение автора о необходимости научной разработки самостоятельной концепции рисковых (алеаторных) договоров.
Ключевые слова: рисковый договор; алеаторный договор; страхование; рента; игра; пари; деривативы.
Первое упоминание о рисковых (алеаторных) договорах встречается в римском частном праве. Этимологически термин «алеаторный» происходит от латинского слова alea — жребий, игральная кость. Известен и такой термин, как «а1еа1ог», что в переводе означает «азартный игрок» [1]. Соответственно к алеаторным сделкам римские юристы относили в первую очередь игры и пари, отношение к которым было традиционно негативным — подобные соглашения признавались безнравственными, и споры, возникающие из них, не подлежали исковой защите. В качестве исключения рассматривались игры, связанные с проведением спортивных состязаний (метание копья или дротика, бег, прыжки, борьба, кулачный бой), поскольку «это делается ради доблести» [2].
Ю. Барон отмечал, что к алеаторным римский законодатель помимо игры и пари относил также такие сделки, как договор, в котором предметом сделки служит надежда (Emtio spei), к примеру, покупка будущего улова рыбы; договор, где предметом сделки служит вещь, возникновения которой по природе вещей можно ожидать (Emtio rei speratae), например, сто четвертей пшеницы будущей жатвы; а также заем тому лицу, который посылает за море деньги или то-
вар, но не желает принимать на себя риск транспорта и поэтому вступает в соглашение с кредитором, чтобы последний принял его на себя ^оепш паиИсиш) [3].
Предлагаем начать исследование правовых подходов к понятию рискового (алеаторного) договора с анализа законодательства и цивилистической доктрины зарубежных государств.
Легальное определение рискового (алеаторного) договора закреплено в ст. 1964 Французского гражданского кодекса (ФГК), в соответствии с которой под рисковым договором понимается двустороннее соглашение, последствия которого как в отношении выгод, так и потерь зависят для всех сторон или для одной, или для нескольких сторон, от неизвестного события. К числу рисковых Французский гражданский кодекс относит договор страхования, морской заем, игру и пари, а также договор пожизненной ренты [4].
Мнения французских ученых относительно содержания понятия «рисковый (алеаторный) договор» существенным образом от законодательного определения не отклоняются. Например, Е. Годэмэ отмечал, что «договор считается рисковым, когда предоставление, обещанное одной из сторон, зависит, в смысле своего существования или размера, от неизвестного события,
неизвестность которого не позволяет при заключении договора определить шансы выигрыша, или потери» [5]. От легального определения не отступал и Ж. Морандьер, хотя и расширял перечень алеаторных договоров, указанный в ФГК, договорами продажи состоящих в споре прав, узуфрукта, «голого» права собственности [6].
Отличие алеаторных сделок от меновых Потье видел в том, что в меновых договорах то, что получает каждый из контрагентов, есть точный эквивалент другой вещи, которую он дает со своей стороны или обязуется дать другому. В алеаторных же договорах «то, что получает каждый из контрагентов, не есть эквивалент другой вещи, которую он дал или обязался дать, но есть эквивалент риска, который он возложил на себя, эшсери репсиН ргеНиш» [7].
Выделяя группу алеаторных договоров, французский законодатель закрепляет особенности правового регулирования некоторых из них. Так, в отношении игры и пари ФГК придерживается устоявшегося правила, согласно которому ни из игры, ни из пари не возникает права на иск. С правовой точки зрения игра — это договор, в силу которого его участники обещают одному или нескольким из них получение определенного выигрыша из общего банка или кона, зависимого от степени сноровки или ловкости участников игры, их комбинационных способностей и, в той или иной степени, от случая. Пари — это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства о чем-то. Определенный выигрыш получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым.
Согласно ст. 1965 ФГК, закон не предусматривает права предъявлять иск о взыскании долга, возникшего из игры, или о платеже пари. Однако ст. 1967 ФГК добавляет: «Ни в каком случае проигравший не может требовать возвращения ему того, что он добровольно уплатил, кроме тех случаев, когда со стороны выигравшим был допущен обман, подлог или мошенничество» [8].
Французская судебная практика считает договор пари недействительным в связи с его безнравственностью, но, как уже было сказано ранее, уплаченное не может быть истребовано обратно в силу ст. 1967 ФГК. Отсюда возникают следующие последствия: в то время как обещание исполнить натуральное обязательство связывает должника
бесповоротно, признание в письменной форме долга из игры или пари не лишает его права на противопоставление требованию выигравшей стороны возражения о том, что долг возник из игры или из пари. Правило о возражении об игре, которое проигравшая сторона вправе выдвинуть против требования выигравшей стороны, носит императивный характер. Поэтому суд впpaвe сослаться на него по своей инициативе, а сторона вправе выдвинуть его в любой, в том числе кассационной, стадии процесса.
Из правил ст. 1965 ФГК есть исключения, предусмотренные ст. 1966 ФГК: игры, которые состоят в упражнении оружием, бег, игра в мяч и другие игры такого же рода, требующие ловкости и физических упражнений, исключаются из предыдущего постановления. Пари же между лицами, которые не участвуют в играх, требующих силы и ловкости, хотя и связаны с этими играми, подпадает, тем не менее, с изъятиями, установленными специальными нормами, допускающими пари в связи со скачками, под действие ст. 1965 ФГК. Однако суд может отклонить требования, если сумма покажется ему чрезмерной.
В отношении страхования французский законодатель специального регулирования, обусловленного алеаторной природой договора, не устанавливает.
Представления об алеаторном договоре широко распространены в трудах немецких цивилистов, хотя указаний на рисковый (алеаторный) договор непосредственно в Германском гражданском уложении нет. Так, Ю. Барон отождествлял алеаторные и «рискованные» договоры, указывая, что в них, согласно намерению сторон, зависит от случая, для кого обязательство принесет выгоду, а для кого убыток [9]. Б. Винд-шейд считал, что договоры, основанные на счастье или на риске, составляют особый вид договоров и представляют собой «договоры, в которых стороны ставят в зависимость от случая то обстоятельство, которая из них получит от договора выгоду или убыток» [10]. К рискованным исследователь относил игру, пари, страхование, а также уже указанные договоры Foenus nau-ticum и Emtio spei.
Анализируя право государств романогерманской правовой семьи, хотелось бы указать на Гражданский кодекс Квебека, в ст. 1382 которого мы находим определе-
ние менового и алеаторного договоров: «Договор является меновым, если в момент его заключения объем обязательств сторон и предоставления, приобретаемые ими взамен, конкретны и определенны. Если же объем обязательств или предоставлений не определен, договор является алеаторным» [11].
В гражданском праве ведущих стран англо-саксонской правовой семьи термин «рисковый (алеаторный) договор» не встречается.
Так, английское право не оперирует понятием «рисковые договоры», это понятие не распространено и в доктрине. Кроме того, английское право не объединяет выделенные ст. 1964 ФГК договоры в одну группу. Однако по аналогии с французским правом английское законодательство (акты об игре 1845 г., 1892 г.) гласит, что все договоры, направленные на игру или пари, ничтожны и недействительны. По ним не допускается предъявление иска или присуждение по иску, направленному на взыскание денежной суммы или ценностей, выигранных по пapи или ранее депонированных у третьего лица в ожидании события, служащего предметом пари [12].
В качестве исключения из указанного правила лицо, заключившее пари и депонировавшее сумму денег или ценную вещь у хранителя ставки (stakeholder), в ожидании наступления события, служащего предметом пари, вправе потребовать возвращения денег или вещи, за исключением случая, когда они уже были выплачены лицу, выигравшему пари до того, как депонент известил хранителя ставки о несовершении такой выплаты. Если деньги были депонированы в качестве ставки одной стороной у другой стороны в ожидании события, служащего предметом пари, то депонент может требовать их возврата в любое время до наступления оговоренного события.
Также в исключительном порядке Акт об игре 1892 г. предусматривает, что если лицо заключает пари в качестве агента другого лица и выигрывает, то принципал вправе вчинить иск агенту об истребовании суммы, выигранной им на основании пари.
Почти аналогичную позицию мы можем обнаружить и в праве США. Здесь, как и в Англии, нет объединенной группы рисковых договоров. Однако в отношении игры и пари американское право идет несколько иным путем. Правоотношения по игре и па-
ри регулируются не гражданским, а уголовным законодательством.
В США, по общему правилу, азартные игры запрещены, но заключенные в рамках закона договоры, связанные с принятием на себя риска, допускаются. Необходимо уточнить отличия между азартными играми и договорами, связанными с принятием на себя риска. Если стороны создают не существовавший ранее риск с целью принятия его на себя, то такая сделка является заключением пари, и обыкновенно она запрещается законами, направленными против азартных игр.
Сделки, связанные с принятием на себя существующего риска, правомерны. На основании такой сделки, если одна из сторон, в случае определенного события, наступление которого не достоверно, понесет ущерб, то другая сторона, за встречное удовлетворение, обязуется возместить ей ущерб, в случае наступления того же события. Эти сделки в гражданском праве называются договорами страхования. Другими словами, различие между страхованием (правомерной сделкой) и пари (неправомерной сделкой) в том, что в страховании принимаемый риск может причинить убытки, а в пари это вновь создаваемый риск, который не причинил бы сторонам никакого материального вреда.
Согласно уголовным законам США, сделка о страховании рассматривается как азартная игра и признается противоправной при отсутствии у страхователя надлежащего интереса к страхуемому имуществу. При страховании имущества отношение страхователя к имуществу должно быть таким, чтобы при наступлении события, на случай которого застраховано имущество, он понес бы денежный ущерб. Страховое возмещение основывается на принципе гарантии, и, как правило, возмещение не должно превышать действительных денежных потерь. Денежный интерес не имеет значения при страховании жизни. При таком страховании отношение между страховщиком и лицом, в пользу которого он застрахован, должно носить характер, исключающий возможность спекуляции на жизни человека.
Американское право, так же как и английское, обращает внимание на то, что сделки на фондовой и товарной биржах иногда попадают в сферу действия норм, посвященных игре и пари. Покупка и продажа на бирже, совершенная bona fide, вполне законна, но притворная покупка и продажа представляет собой пари.
По биржевым правилам продавец обязуется передать проданные ценные бумаги или товар, а покупатель обязуется их принять и уплатить покупную цену. В сделках без намерения приобрести товар покупатель во время совершения купли-продажи платит только часть покупной цены, а бумаги или товар закладывает в обеспечение остальной части цены. Если цена бумаг или товара понизится, то покупатель обязан уплатить залогодержателю дополнительные суммы в возмещение снижения цены заложенного имущества. Если покупатель не уплатит обусловленной суммы, то залогодержатель вправе продать заложенные бумаги или товар, удержать сумму, которую он авансировал, и уплатить покупателю остальную часть вырученных денег.
При наступлении срока передачи каждая из сторон может по своему усмотрению отказаться от передачи или соответственно от получения бумаг и уплатить разницу в цене. Если цена товара или бумаг повысится, то покупатель вправе получить сумму разницы между ценой бумаг или товара в момент покупки и ценой в момент передачи их покупателю. В действительности покупатель, вместо того, чтобы принять бумаги или товар, дает распоряжение об их перепродаже. Ясно, что ни одна из сторон не имела целью передачу (получение) бумаг покупателю и все понимали, что речь идет об уплате разницы в цене. Такая сделка является игрой на колебании цен, и она противоправна. Однако, если лишь одна из сторон не намерена передать бумаги, а другая сторона намерена совершить или принять передачу, то такая сделка будет законна.
Важно отметить, что на сегодняшний день, учитывая большую популярность биржевых и сходных внебиржевых сделок, право Англии и США, впрочем, как и других развитых стран, проводит различия между игрой, пари и подобными сделками и признает некоторые из них.
Кратко подводя итог, можно утверждать, что законодательство и доктрина зарубежных стран трактует вопрос об рисковых (алеаторных) договорах различно. Благодаря французской правовой мысли, отраженной в законодательстве, мы, собственно говоря, и оперируем понятием «рисковые (алеаторные) договоры». Как правило, к ним относят: договор страхования, морской заем, игру и пари, договор пожизненной ренты, биржевые сделки. При этом
общего регулирования данной группы договоров не закреплено. Английская и американская правовые системы, напротив, не рассматривают рисковые договоры как самостоятельный вид. Однако особенности правового регулирования, в частности в отношении игр и пари, биржевых и внебиржевых сделок очевидны.
Обратимся к отечественным цивилисти-ческим воззрениям на категорию «рисковый (алеаторный) договор». Анализ рисковых договоров проводился дореволюционными юристами в Комментариях к Проекту Гражданского уложения Российской империи. Так, в пояснениях к Главе XXII Проекта, которая называлась «Игры и пари», было указано следующее: «Рисковые или зависящие от случая договоры отличаются от других договоров присущим им элементом риска, так как исход их поставляется в зависимость от условленного случайного обстоятельства» [13].
Проводя сравнение рисковых договоров с меновыми, составители Проекта Гражданского уложения отмечали, что в обычном двустороннем договоре обе стороны принимают на себя обязательства по отношению друг к другу, и каждая становится одновременно должником и верителем. Напротив, при заключении договора, основанного на случае, стороны тоже дают друг другу обещание что-либо передать или сделать, при этом права и обязанности одной стороны не уравновешиваются правами и обязанностями другой стороны. При рисковом договоре одна сторона может сделаться исключительно верителем, другая — исключительно должником.
При этом составители Проекта Гражданского уложения не исключали ситуацию, при которой в рисковом договоре на долю каждой из сторон могут быть возложены права и обязанности. Но даже в этом случае в рисковом договоре распределение между сторонами как прав, так и обязанностей будет зависеть «не от соглашения сторон, как при обыкновенных двусторонних договорах, а от наступления или ненаступ-ления условленного случайного обстоятельства, т. е. от случая».
Изучив опыт большинства иностранных законодательств, составители Проекта Гражданского уложения Российской империи отнесли к рисковым договорам игру, пари, лотерею, пожизненную ренту и страхование.
К. П. Победоносцев в отношении договоров «о неверном и случайном», как он на-
зывал рисковые (алеаторные) договоры, отмечал следующее: «По цели и намерению сторон конечный результат договора, материальная ценность его, поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит большую выгоду» [14]. В качестве примеров договоров о неверном и случайном ученый называл игру, пари, страхование, договор о передаче имения при жизни с обязательством производить пожизненный доход, продажу будущей жатвы, а также срочные сделки о поставке товаров и биржевых бумаг, основанные на расчете разницы цен.
А. Яновский, используя словосочетание «рисковые сделки», определял их как договоры, исполнение которых контрагентами, а иногда лишь одним из них, ставится в зависимость от события, о котором совсем неизвестно, случится ли оно или не случится, или же от события неизбежного, но момент наступления которого не может быть с точностью определен [15]. В качестве рисковых договоров ученый называет игру, пари, лотерею, страхование, покупку на счастье, продажу будущего урожая, продажу открывшегося наследства, бодмерейные займы, срочные сделки о поставке товара и биржевых бумаг.
В отличие от дореволюционных цивилистов, советские ученые гражданского права, хотя и выделяли рисковые (алеаторные) договоры из ряда других, не занимались их изучением в качестве особого вида гражданско-правовых договоров. В частности, В. И. Серебровский рассматривал алеаторные договоры исключительно в рамках договора страхования [16], а О. С. Иоффе — только применительно к договору ренты. Так, по мнению О. С. Иоффе, «алеаторными называются договоры, которые, будучи возмездными, конструируются так, что объем встречного удовлетворения, причитающегося одной из сторон, остается неизвестным, пока не наступит обстоятельство, призванное его окончательно определить» [17].
В настоящее время рисковые (алеаторные) договоры признаются как доктриной, так и судебной практикой [18]. В то же время рисковые (алеаторные) договоры как особый вид гражданско-правовых договоров продолжают оставаться малоизученными и практически не выступают в качестве
самостоятельного предмета анализа. Научное исследование алеаторного договора, как правило, не носит комплексного характера и ограничивается рамками конкретного договора (игры, пари, страхования и др.) [19].
Проведенный анализ мнений зарубежных и отечественных цивилистов свидетельствует о том, что в науке гражданского права в настоящее время не сформировалось единое представление о рисковых (алеаторных) договорах, выраженное в целостной и бесспорной концепции. Отсутствует даже единая терминология для их обозначения [20]. Разрозненные попытки цивилистов сформулировать их определения представляются недостаточными для формирования представления о сущности рисковых (алеаторных) договоров. Фрагментарное, по нашему мнению, научное освещение категории «рисковый (алеаторный) договор» порождает закономерные вопросы. Можно ли все-таки говорить о рисковом (алеаторном) договоре как отдельном виде договоров? Какие особенности ему присущи? Ответы на эти и другие вопросы представляют не только научную, но и практическую ценность, поскольку на сегодняшний день на финансовых рынках совершается значительное количество сделок, которые по своей природе, по мнению ряда ученых, являются рисковыми (алеаторными) [21]. Речь идет, прежде всего, о так называемых производных финансовых инструментах (деривативах). Низкий уровень теоретической разработки рисковых (алеаторных) договоров и неполное законодательное регулирование подобных правоотношений приводит к противоречивым судебным решениям и в целом к нестабильности судебно-арбитражной практики [22]. Вышеизложенное свидетельствует о назревшей необходимости всестороннего научного исследования и выработки самостоятельной концепции рисковых (алеаторных) договоров. И
1. Бартошек М. Римское право: понятие, термины, определения. М. : Юрид. лит., 1989. С. 45.
2. Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М., 1900. С. 341. Дигесты Юстиниана. Кн. II, титул V. Избранные фрагменты / в пер. и с примеч. И. С. Перетерского. М. : Наука, 1984. С. 197.
3. Барон Ю. Система римского гражданского права : в 6 кн. СПб. : Изд-во Р. Асланова «Юрид. центр Пресс», 2005. С. 546.
4. Цит. по: Морандьер Ж. Гражданское право Франции. Т. 3. М. : Иностр. лит., 1961.
5. Цит. по: Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948.
6. Морандьер Ж. Указ. соч. С. 331.
7. Цит. по: Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому праву. М., 1997. С. 299.
8. Цит. по: Морандьер Ж. Указ. соч.
9. Барон Ю. Указ. соч. С. 546-547.
10. Цит. по: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 184.
11. Цит. по: Гражданское и торговое право зарубежных стран : учеб. пособие / под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М. : МЦФЭР, 2004. С. 774.
12. Дженкс Э. Свод английского права. Ч. 2. Обязательства, возникающие из отдельных видов договоров. С. 208.
13. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов редакционной комиссии) / сост. А. А. Саатчиан ; под ред. И. М. Тютрюмова. Кн. 5. Обязательственное право. СПб., 1905.
14. Победоносцев К. Курс гражданского права.
Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 28.
15. Яновский А. Рисковые сделки // Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1992. Т. 52. С. 804.
16. Серебровский В. И. Указ. соч.
17. Иоффе О. С. Обязательственное право. М. : Юрид. лит., 1975.
18. Например: Гражданское право : учебник. В 4 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. М. : Волтерс Клувер, 2008; Брагинский М. И. Правовое регулирование игр и пари. М., 2004; Запорощенко В. А. Особенности регулирования алеаторных сделок в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. В постановлении ФАС Московского округа от 16 марта 1999 г. (дело № КГ-А40/571-99) указывается, что расчетные форвардные контракты представляют собой разновидность алеаторных сделок типа пари, судебная защита которых возможна только в случаях, установленных законом.
19. См.: Багно Ю. В. Гражданско-правовое регулирование отношений, возникающих из игр и пари : дис. . канд. юрид. наук. Пермь, 2004; Брагинский М. И. Правовое регулирование игр и пари. М., 2004; Джу-рович Р. Руководство по заключению внешнеторговых контрактов; Гражданское право : учебник. В 4 т. / отв. ред. Е. А. Суханов. М. : Волтерс Клувер, 2008; и др.
20. К. П. Победоносцев называл такие договоры «договорами о неверном и случайном». Ю. Барон и
Р. Саватье использовали термины «рисковый (алеаторный)» и «рисковый». Б. Виндшейд именовал их «договорами, основанными на счастье или на риске». В комментариях к Проекту Гражданского уложения Российской империи употреблялись понятия «рисковые» и «зависящие от случая» договоры.
21. См.: Витрянский В. В. Срочные сделки в сфере биржевой торговли и на финансовых рынках // Хоз-во и право. 2007. № 10, 11; Запорощенко В. А. Указ. соч.; Меньшенин П. А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. № 5; Постановление ФАС Московского округа от 16 марта 1999 г. № КГ-А40/571-99 // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
22. См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. // Вестн. ВАС РФ. 1999. № 9; Постановление ФАС Московского округа от 10 авг. 1999 г. № ГК-А40/2424-99; Определение Конституционного суда РФ от 16 дек. 2002 г. «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 нояб. 2002 г. по делу № КГ-А40/6531-02; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 мая 2009 г. № КГ-А40/4026-09-ІІ // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.
Legal Approaches to the Definition of «Risky (Aleatoris) Contract» in the Science of Civil Law
© Madagaeva T., 2012
In this paper, based on the analysis of foreign and domestic literature, legislation, materials, judicial practice outlines broad approaches to the definition of «risky (aleatoris) contract». The author suggested the need for scientific development of self-concept of risky (aleatoris) contract.
Key words: «risky contract»; «aleatoris» contract; insurance; rent; play; bet; derivatives.
