CC BY
20
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Научная статья УДК 34
https://doi.org/10.24412/2414-3995-2021-5-20-23 NIION: 2015-0066-5/21-069 MOSURED: 77/27-011-2021-05-268
К вопросу о правовой природе опционного договора
Никита Сергеевич Апаликов
Научно-исследовательский институт образования и науки, Москва, Россия
Аннотация. В статье автор исследует правовую природу опционного договора в гражданском законодательстве Российской Федерации, обосновывая, что опционный договор по своей природе является договором купли-продажи права требования. В начальный период своего развития рынок производных инструментов формировался как рынок страхования при колебаниях цен на биржевые товары. Сегодня же рынок производных инструментов должен нести в себе две основные функции: формирование рыночных цен и страхование цены на важнейшие биржевые товары.
Ключевые слова: деривативы, производные финансовые инструменты, опционный договор, своп, ценная бумага, эмитент, финансовые рынок
Для цитирования: Апаликов Н. С. К вопросу о правовой природе опционного договора // Вестник экономической безопасности. 2021. № 5. С. 20-23. https://doi.org/10.24412/2414-3995-2021-5-20-23.
Original article
On the legal nature of the option contract
Nikita S. Apalikov
Scientific-research Institute of Education and Science, Moscow, Russian Federation
Abstract. In the article, the author examines the legal nature of the option contract in the civil law of the Russian Federation, justifying that the option contract is by nature a contract for the purchase and sale of the right of claim. In the initial period of its development, the derivatives market was formed as an insurance market with fluctuations in prices for exchange-traded goods. Today, the derivatives market should have two main functions: the formation of market prices and price insurance for important exchange products.
Keywords: derivatives, derivative financial instruments, option agreement, swap, securities, issuer, financial market For citation: Apalikov N. S. On the legal nature of the option contract // Bulletin of economic security. 2021;(5):20-3. (In Russ.). https://doi.org/10.24412/2414-3995-2021-5-20-23.
Производный инструмент может иметь форму самостоятельного, особого договора или быть в форме, которую принимает тот или иной контракт реального рынка под влиянием фьючерсного или свопового механизмов организации торговли [3, с. 237].
Во всех случаях это специфическая форма существования рыночных обязательств, исполняемых лишь в виде исключения, а главным образом, регулируемых путем уплаты (получения) денежной разницы в этих обязательствах [1, с. 12]. Таким образом, несмотря на то, что нормы Гражданского кодекса РФ напрямую не предусматривают такого вида договора, как опционный договор, свое законное право на существование он обрел благодаря либеральному и разумному подходу законодателя, отраженному в
© Апаликов Н. С., 2021
норме п. 3 ст. 421 ГК РФ. Действительно, либеральность законодательного подхода объясняется тем, что к моменту принятия части первой и второй ГК РФ (1994-1996 гг.), учитывая бурное развитие товарно-денежного оборота и увеличение количества гражданско-правовых сделок, невозможно было предусмотреть все гражданско-правовые формы оформления отношений на рынке [9, с. 85]. Рынок срочных инструментов в России в то время не был достаточно развит, вследствие чего и не получил должного правового регулирования. Сейчас, как известно, ситуация изменилась, срочный рынок (включая рынок опционов, занявших свое прочное место на рынке производных финансовых инструментов), став неотъемлемой частью отечественного финансового рынка,
JURISPRUDENCE
нуждается в специальном правовом регулировании [9, с. 86-87].
По нашему мнению, наиболее систематизированным выглядит определение опционного договора, данное в проекте № 340630-3 Федерального закона «О производных финансовых инструментах»1. Однако и оно не лишено недостатков, самый очевидный из которых состоит в использовании в проекте Закона термина «опционный контракт» (которое возможно только в случаях, когда речь идет о биржевых операциях) вместо более широкого понятия «опционный договор» [7, с. 373].
Важным является позиционирование опционного договора в проекте № 340630-3 Федерального закона «О производных финансовых инструментах» в качестве одного из самых распространенных видов гражданско-правовых договоров - договора купли-продажи. Действительно, в основе опциона лежит торговля, если быть точным - торговля правом требования, что, однако, не меняет сущность понятия «торговля» [8, с. 81]. В частности, о том, что на бирже субъекты биржевой деятельности торгуют, постоянно упоминается в тексте Закона РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» [6, с. 2-3].
Без юридических фактов не устанавливается, не изменяется и не прекращается ни одно гражданское правоотношение. С подписанием сторонами договора купли-продажи права требования, надлежащим образом закрепленного в Гражданском кодексе РФ (путем внесения в статью 454 пункта 2.1), возникает гражданский юридический факт.
В научной литературе высказываются разные точки зрения относительно правовой природы опционного договора, которым ниже дается оценка. Покупатель опциона - это сторона, которой предоставляется право требовать от продавца опциона выполнения в отношении базового актива заранее определенных действий на условиях, согласованных при заключении договора, при условии выплаты им премии Продавцу опциона.
Консенсуальность опционного договора означает, что каждая из сторон (продавец и покупатель опциона) выразила свою добрую волю относительно следующего: продавец опциона изъявил волю к принятию на себя обязательства по продаже или покупке базового актива; покупатель опциона изъявил волю в определенную дату (период) и за определенную опционом цену (поставочный опционный контракт) воспользоваться правом требования выполнения договора.
1 Внесен депутатами Государственной Думы А. Г. Аксаковым, И. А. Анненским, Ю. И. Артемьевым, Н. Ю. Брусникиным, С. В. Генераловым, В. М. Зубовым, А. Д. Жуковым, П. А. Медведевым, А. В. Митрофановым, А. Ю. Михайловым, В. С. Плеска-чевским, Г. А. Томчиным.
Исполнение опционного договора зависит от воли покупателя, которую последний может выразить при наступлении определенных условий, которые не о наступлении которых неизвестно при заключении договора, потому опционный договор является условным.
На практике участники рынка часто используют термин «бумажные контракты» - это когда используются расчетные беспоставочные производные финансовые инструменты с товарным базисным активом. Это связано, прежде всего, с тем, что параллельно с заключением сделки с фьючерсами и опционами заключается сделка, предусматривающая реальную физическую поставку товара [4, с. 5].
Биржевые опционы имеют следующие основные признаки:
1) сделки заключаются в биржевом зале путем открытого торга или с использованием автоматизированной торговой системы;
2) торгуемым параметром является стандартный контракт, спецификация которого является общедоступной. В спецификации контракта определены срок действия и количественный объем базового актива;
3) публичное объявление цены базового актива и размера опционной премии;
4) торги ведутся по установленным биржей правилам, участники рынка друг другу не известны, продолжительность торговой сессии ограничена;
5) опционы продаются на биржах, законодательство жестко регулирует биржевую деятельность, регулирующим органом предоставлены большие полномочия по контролю за деятельностью бирж.
В настоящее время в России существует две основные биржевые площадки по торговле опционными контрактами - FORTS и Санкт-Петербургская валютная биржа. FORTS (Futures and options on RTS) - срочный рынок Фондовой биржи Российской торговой системы. В FORTS торгуются фьючерсные контракты на индивидуальные акции и фондовые индексы и опционы на эти фьючерсы. На СПВБ наиболее активно развиваются операции с опционными контрактами, базовым активом которых являются валютные и товарные инструменты. Спецификации опционных контрактов утверждены на валюту (доллары США, евро), драгоценные металлы (золото, платина, палладий), и нефть и нефтепродукты (сырая нефть сорта Brent, дизельное топливо, мазут, авиационное топливо) [4, с. 6].
Базисным активом опционного контракта выступает соответствующий фьючерсный контракт. Это так называемый опцион на фьючерс. Условно эту категорию можно назвать биржевыми сделками организационного характера или организационными биржевыми сделками.
Контракты не исполняются, а закрываются путем совершения «офсетной «сделки, т. е. сделки, обрат-
№ 5/2021
Bulletin of economic security
21
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
ной по значению. До исполнения доводится порядка 2 % опционных и фьючерсных контрактов. В результате биржа «сводит» участников торгов со встречными требованиями, которые заключают договор о физической поставке базисного актива и уведомляют об этом биржу.
Внебиржевые опционы имеют следующие характеристики:
1) сделки заключаются конфиденциально путем прямых переговоров, ценовые параметры сделки менее прозрачны;
2) отсутствуют стандартные условия сделки, цена базового актива, размер опционной премии, объемы контракта и срок долгового обязательства являются предметом переговоров.
По условиям проведения исполнения опционы подразделяются на поставочные (при их исполнении заключается реальный договор купли-продажи или поставки товара в физической форме) и расчетные (беспоставочные, когда сделка завершается производством только денежных расчетов). По расчетному опциону расчет происходит в денежной форме по соответствующей типу опциона разнице между ценами страйк и спот. По поставочным же опционам расчет идет через покупку базового актива, по цене страйк, поэтому он так и называется поставочным. Как показывает анализ, поставка используется, как правило, по тем базовым активам, ликвидность которых невысока либо нет организованного рынка, позволяющего формировать репрезентативные индикаторы (в современной российской практике известны случаи отказа от расчетных инструментов в пользу поставочных, кроме выше перечисленных причин, из-за нежелания использовать информацию из других, более ликвидных источников. Доля объема торгов на Фондовой бирже ММВБ занимает более 85 % в общем объеме торгов на российском биржевом фондовом рынке, торговля всеми российскими голубыми фишками сосредоточена на ней же.
Поэтому целесообразность запуска поставочных контрактов на акции невысока: расчетные фьючерсы и опционы (в равной степени с поставочными) позволяют проводить хеджирование, арбитраж и спекуляцию, а откупить или продать акции всегда можно по текущим рыночным ценам на рынке спот, ликвидность позволяет это сделать в любой момент времени [2, с. 145].
Обороты рынка производных финансовых инструментов в развитых странах, как правило, в 3-5 раз превышают объемы торгов реального товара, а некоторым видам базового актива и более, что объясняется спецификой сделок с производными инструментами.
В начальный период своего развития рынок производных инструментов формировался как рынок
страхования при колебаниях цен на биржевые товары. Сегодня же рынок производных инструментов должен нести в себе две основные функции: формирование рыночных цен и страхование цены на важнейшие биржевые товары. Поскольку развитый рынок производных инструментов в несколько раз превышает объемы рынка реального товара, он является ориентиром справедливой рыночной цены, в том числе и для прогнозирования уровня рыночных цен. Ориентиры цен не только важны для проведения операций на внебиржевом рынке, но и в целях налогообложения.
Поскольку цена контракта устанавливается при заключении сделки, а биржевые технологии обеспечивают ее фактическое сохранение до срока исполнения контракта, рынок производных инструментов позволяет хеджировать (страховать) изменение цены товара в неблагоприятную сторону [7, с. 375].
Рынки фьючерсов и опционов в США регулируются на трех уровнях: Федеральным правительством, уполномоченными правительством, специальными организациями и отдельными биржами. Комиссия по торговле товарными фьючерсами (Commodity Futures Trading Commission - CFTC) является независимым федеральным регулирующим органом, наблюдающим за деятельностью фьючерсных рынков и бирж в США. CFTC уполномочили Национальную фьючерсную ассоциацию (National Futures Association - NFA), созданную в 1982 г., осуществлять регистрацию и лицензирование деятельности всех участников данного вида деятельности, к которым относятся члены фьючерсных бирж и сотрудники брокерских фирм.
Финансовый контроль на СМЕ. СМЕ внимательно следит за торговой активностью и финансовым состоянием фирм - участников бирж. Клиринговый дом биржи выступает контрагентом в каждой заключаемой сделке (как продавец для каждого покупателя и как покупатель для каждого продавца), обеспечивая таким образом надежность всех заключаемых сделок. Состоятельность СМЕ обеспечивается гарантиями организаций - клиринговых счетов биржи и средствами специального фонда.
Можно сделать вывод о том, что в России в настоящее время нет единой полной системы законодательства о производных финансовых инструментах, в частности, об опционных договорах. Существующие в различных нормативных правовых актах определения или упоминания об опционных договорах, нередко являются неполными или могут противоречить друг другу. Законодательный вакуум тормозит реальный процесс развития в России рынка опционной торговли, поскольку для потенциальных его участников (впрочем, как и для участников любого рынка) важны установленные правила игры в данной области общественных отношений. В ситуации отсутствия правил
JURISPRUDENCE
игры на опционных рынках, а значит - возможной ответственности его недобросовестных игроков, невозможно говорить не только о сегодняшнем развитии рынка опционов, но и о возможностях и перспективах этого рынка.
Список источников
1. Демкин, И. В. Управление инвестиционным риском с использованием опционов // Проблемы анализа риска. 2005. № 1.
2. Иванова, Е. В. Финансовые деривативы : фьючерс, форвард, опцион, своп. Теория и практика. М. : Ось-89, 2005.
3. Кандинская, О. А. Управление финансовыми рисками : поиск оптимальной стратегии. М. : Изд-во АО «Консалтбанкир», 2000.
4. МакМиллан Лоренс Дж. МакМиллан об опционах. М. : ИК «Аналитика», 2002.
5. Проблемы анализа риска. 2005. № 1.
6. Райнер Гюнтер Деривативы и право / Пер. с нем. Ю. М. Алексеева, О. М. Иванова. М. : Волтерс Клувер, 2005.
7. Солдаткина, Р. Н. Правовая природа опциона на заключение договора и опционного договора, их соотношение между собой и с предварительным договором // Бюллетень науки и практики. 2018. № 2. Т. 4.
8. Соловьев, В. Н., Тумаков, А. В. Опцион на заключение договора и опционного договора // Вестник экономической безопасности. 2018. № 4.
9. Стяжкина, А. П. Рынок опционов и его значение в современной системе экономических отношений : дис. ... канд. экон. наук. СПб., 1998.
References
1. Demkin, I. V. Investment risk management using options // Risk analysis issues. 2005. № 1.
2. Ivanova, E. V. Financial derivatives : futures, forward, option, swap. Theory and practice. M. : Axis-89, 2005.
3. Kandinskaya, O. A. Financial risk management: finding the best strategy. M. : Publishing House of JSC «Consaltbankir», 2000.
4. McMillan Lawrence J. McMillan on options. M. : Analytics IC, 2002.
5. Risk analysis issues. 2005. № 1.
6. Rainer Gunter Derivatives and Law/Per. with German Yu. M. Alekseeva, O. M. Ivanova. M. : Volters Kluver, 2005.
7. Soldatkina, R. N. The legal nature of the option to conclude a contract and an option contract, their relationship between themselves and with the preliminary contract // Bulletin of Science and Practice. 2018. № 2. T. 4.
8. Soloviev, V. N., Tumakov, A. V. Option to conclude an agreement and an option agreement//Bulletin of Economic Security. 2018. № 4.
9. Styazhkina, A. P. The market of options and its importance in the modern system of economic relations: dis. ... Cand. econ. sciences. St. Petersburg, 1998.
Информация об авторе
Н. С. Апаликов - старший научный сотрудник Научно-исследовательского института образования и науки, кандидат юридических наук, адвокат.
Information about the author N. S. Apalikov - Senior Researcher of the Scientific-Research Institute of Education and Science, Candidate of Legal Sciences, Lawyer.
Статья поступила в редакцию 22.11.2021; одобрена после рецензирования 10.12.2021; принята к публикации 17.12.2021.
The article was submitted 22.11.2021; approved after reviewing 10.12.2021; accepted for publication 17.12.2021.
№ 5 I 2021
Bulletin of economic security
23
