CC BY
173
Правовое регулирование применения производных финансовых инструментов в контексте развития топливно-энергетического комплекса в России и странах ЕАЭС
АРТЕМОВА ИМИЛИЯ СЕРГЕЕВНА,
Магистр выпуска 2018 г Международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России по магистерской программе «Международное финансовое право»
Аннотация: В статье рассматриваются вопросы правового регулирования биржевого и внебиржевого обращения энергетических деривативов, где базовым товаром выступают нефть, газ и электроэнергия. Представлена правовая модель, позволяющая приравнять финансовые права на электроэнергию к производным финансовым инструментам. Рынок энергетических деривативов рассмотрен также в контексте формирования общего биржевого пространства в ЕАЭС и укрепления дальнейшего интеграционного сотрудничества по регулированию единого финансового рынка.
Ключевые слова: производные финансовые инструменты, опцион, форвард, фьючерс, своп, ТЭК, энергобиржа, Санкт-Петербургская международная товарно-сырьевая биржа, срочный рынок FORTS, Оптовый рынок электрической энергии и мощности (ОРЭМ), биржа, базисный актив, Генеральное соглашение, общее биржевое пространство
Legal regulation of the use of derivative financial instruments in the context of the development of the fuel and energy complex both in Russia and in the EAEU
ARTEMOVA IMILIYA SERGEEVNA,
Master of Arts in the International Law Faculty, MGIMO (University) of the Ministry of Foreign Affairs of Russia in the master's degree the program "International Financial Law"
Abstract: The article deals with the issues of legal regulation of exchange and over-the-counter circulation of energy derivatives, where oil, gas and electricity are the basic commodities. A legal model allowing to equate financial rights for electric power to derivative financial instruments is presented. The market of energy derivatives was also considered in the context of the formation of the common exchange space in the EAEU and the strengthening of further integration cooperation in regulating the single financial market.
Key words: Derivative financial instruments, option, forward, futures, swap, fuel and energy complex, energy exchange, St. Petersburg International Commodity Exchange, FORTS futures market, Wholesale Electricity and Capacity Market (OREM), exchange, basic asset, Master Agreement, common stock market
Правовая модель российского понимания деривативов и рынок FORTS как основной срочный биржевой рынок по торговле фьючерсами и опционами
Производные финансовые инструменты (ПФИ), как правило, более доходны по сравнению с акциями или облигациями, но при этом сопряжены с большим риском, нежели непроизводные финансовые инструменты. К основным свойствам ПФИ относятся их производный характер, что предполагает формирование их стоимости на основе устанавливаемой цены на базисный актив, а также сопряженность их использования с большим риском. Рисковый характер ПФИ объясняется недостатком информации и стохастической природой будущих потоков платежей. ПФИ используются в спекулятивных целях или для хеджирования рисков.
Правовая модель российского понимания деривативов, или производных финансовых инструментов (ПФИ), представлена в ст. 2 «Закона о рынке ценных бумаг»1, в соответствии с которой ПФИ - это договор, за исключением договора РЕПО, предусматривающий возникновение одной или нескольких обязанностей у контрагентов:
• обязанность выплачивать периодически или единовременно денежные суммы, в том числе по требованию другой стороны, в случае изменения стоимости базисного актива и как следствие, изменения цены ПФИ;
• при предъявлении требований со стороны контрагента у другой стороны возникает обязанность продать базисный актив;
• обязанность одной стороны передать базисный актив при заключении сделки купли-продажи устанавливается не ранее третьего дня после заключения договора, а у другой стороны возникает обязанность оплатить полученное имущество.
Производственные предприятия, занимающиеся покупкой сырьевых товаров и энергоре-
сурсов, стремясь застраховать себя от неблагоприятного изменения цены к указанной дате, договариваются о фиксированной цене на определенную дату исполнения договора. Вместе с тем, такого рода договоры используются и для извлечения прибыли за счет изменения цены на базисный актив с момента заключения сделки до закрытия позиции. Схотастически обусловленные платежные обязательства предполагают, что одна из сторон сделки понесет убыток, в связи с чем для снижения риска невыполнения ее денежных обязательств прибегают к помощи клирингового центра, принимающего гарантийное обеспечение (ГО) (составляющее 2-30% стоимости сделки, обычно определяется исходя из волатильности базового актива), что препятствует возникновению на рынке ничем не обеспеченных обязательств. Гарантийное обеспечение представляет собой те средства, которые используются для вариационной маржи, определяемой как расчетная цена договора в текущей торговой сессии по отношению к предшествовавшему дню.
Торговля фьючерсами и опционами осуществляется на площадке FORTS (Фьючерсы и опционы Российской торговой системы), представляющей собой рынок срочных (с заранее определенной датой закрытия сделки) контрактов РФ, который был основан ОАО «Московской биржей ММВБ-РТС» в 2001 г.
Определение основных используемых ПФИ дано в Указании Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»2, где выделяются четыре вида деривативов: опционный, фьючерсный и форвардный договор, а также своп-договор. В п. 3 приводится правовое определение фьючерса, подразумевающее наличие стандартных условий, таких как место и время поставки. Фьючерс - это бирже-
1 Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-Ф3 (ред. от 23.04.2018г.) «О рынке ценных бумаг».
2 Указании Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов».
вой ПФИ, который сопряжен с обязанностью сторон осуществлять периодические платежи в зависимости от изменения стоимости базисного актива и наступления определенного события. В отношении развития ТЭК особо стоит упомянуть товарные фьючерсы, где в качестве базисного актива используется нефть, топливо и энергия. В абз. 3 и 4 п. 3 определено понятие поставочного фьючерса, подразумевающего фактическую поставку товара. Далее указано, что в иных случаях такой фьючерс следует считать расчетным, означающим, что товар не поставляется после экспирации, используется для покупки индекса или валюты (иначе именуется индексный или беспоставочный). Отметим, что поставочные фьючерсы на рынке FORTS1 применяются только по отношению к акциям («Газпрома», «Лукойла», «Сургут-Нефтегаза», «Татнефти») но не на сырье. Для приобретения поставочных фьючерсов на сырье необходимо выйти на Московскую или Санкт-петербургскую товарную биржу.
Вместе с тем, на рынке FORTS торгуют опционными контрактами, где в качестве базисного актива используются индекс РТС, сырье и ценные бумаги российских компаний. Основное отличие опциона от фьючерса заключается в том, что закрытие сделки не является обязанностью контрагента при экспирации заключенного договора, тогда как для держателя фьючерса закрытие сделки является обязанностью. При использовании опциона сторона имеет право, но
при этом не обязуется прибрести базисный актив (опцион «кол») или продать его (опцион «пут»). Наиболее распространенная правовая конструкция, применяемая к фьючерсным контрактам, -это синаллагматический (двусторонний) предварительный договор, заключение которого влечет за собой возникновение обязанностей для обеих сторон заключить договор поставки базисного актива.
Кроме того, в соответствии с Указанием Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» среди ПФИ выделяют форвард. Правовая конструкция такого договора схожа с фьючерсом, но в отличие от первого инструмента, который является биржевым, форвард применяется как внебиржевой ПФИ. Форвард также может расчетным или поставочным, подразумевающим определение при заключении договора определение качества поставляемого актива, места и даты поставки, цена также фиксируется в отношении будущей даты к расчетному дню.
Правовая конструкция своп-договора, предложенная Банком России, в отличие от ранее существовавшего определения в Приказе Федеральной службы по финансовым рынкам от 04.03.2010 г. № 10-13/пз-н «Об утверждения Положения о видах производных финансовых инструментов», утратившего силу, дополнилась также закреплением легального понимания кредитного деривативного свопа (CDS, credit default swap). Под кредитным деривативным свопом понимается договор, устанавливающий обязанность сторон производить периодические и (или) единовременные платежи в случае наступления определенного события, которое и будет считаться кредитным событием. ЦБ РФ, указывая в п. 7 на то, что в рамках одного договора, относимого к ПФИ, могут применяться несколько видов ПФИ, тем самым ввел понятие смешанного ПФИ. ЦБ РФ наделен правом утверждать примерный пере-
1 Срочный биржевой рынок ФОРТС (FORTS) «Фьючерсы и опционы Российской торговой системы», осуществляющий свою деятельность с 2001 г.
чень используемых ПФИ, требования к их базисным активам и к публичному предложению ПФИ. При этом, как указывается в п. 2-4 ст. 51.4 Закона «О рынке ценных бумаг», Банк России делегирует СРО профессиональных участников финансового рынка и биржи часть своих полномочий по квалификации ПФИ посредством разрешения им разработки и внедрения спецификаций и пра-
вил, в том числе «устанавливающие основания и порядок прекращения обязательств по всем договорам»1. Согласно ст. 25 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 325-Ф3 «Об организованных торгах» Банк России регулирует торговлю договорами, являющимися ПФИ, предназначенными для квалифицированных инвесторов, на бирже, определяет спецификацию ПФИ2.
Энергетическая биржа (энергобиржа) как площадка производных инструментов особой правовой природы
В отношении развития ТЭК особое значение имеет энергобиржа, отличная от товарной биржи, где реализуются имущественные права особого рода на электроэнергию и мощности, они же и являются предметом оборота. До недавнего времени с 2008 г. функционировала АО «Мосэ-нергобиржа» (ранее - товарная биржа «Арена»), осуществлявшая торги свободными контрактами и фьючерсами на электроэнергию, однако она подала заявление и получила удовлетворительное решение ЦБ РФ о прекращении с 27 февраля 2017 г. действовавшей лицензии биржи на проведение торгов. Целью заключения сделок на «Мосэнергобирже» было хеджирование рисков, связанных с колебанием цен на оптовом энергорынке. Цена исполнения фьючерсных контрактов рассчитывалась исходя из индекса средней цены электроэнергии в хабе (в определенной ценовой зоне).
Открытие энергобиржи совпало с мировым экономическим кризисом 2008 г., и сам по себе рынок электроэнергии, по своей природе связанный с высокой степенью регулирования в России, характеризовался низкой степенью во-латильности, что привело к незначительному объему совершаемых сделок на данной торговой площадке, в связи с чем биржа терпела убытки и была вынуждена прекратить работу. При этом
также в России осуществляется биржевая торговля газом, однако объемы таких торгов невысоки, и единственным организатором торгов газом выступает Санкт-Петербургская международная товарно-сырьевая биржа (СПбМТСБ) с 24 октября 2014 г.
На СПбМТСБ осуществляется фьючерсная торговля углеводородами, обеспеченными транспортными мощностями. Торги осуществлялись раз в месяц с поставкой в течение следующего месяца. Деятельность по торговле энергоносителями соответствует задачам, которые ставятся Комиссией при Президенте РФ по вопросам стратегии развития топливно-энергетического комплекса и экологической безопасности, учрежденной Указом Президента РФ от 15.06.2012 г. № 859. Прорывом в развитии биржевой торговли газом стал запуск с 26 октября 2015 г. суточной торговли газом, а именно - поставкой в режиме «на сутки». Также «Газпром» предпринял попытку начать осуществлять торги газом на иной площадке (на «Мосэнергобирже») в связи с возникшими разногласиями с крупнейшим независимым брокером СПбМТСБ «Алгоритм топливный интегратор» («АТИ»).
В июле 2016 г. Банк России принял решение зарегистрировать правила торгов «Московской энергетической биржи» на рынке природного
1 Пункты 2-4 ст. 51.4 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 339-Ф3 «О рынке ценных бумаг».
2 Статья 25 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 325-Ф3 «Об организованных торгах».
газа, и началось присоединение действовавшей торговой системы биржи к клиринговой систем ЗАО «РДК». Следующим этапом, необходимым для начала торгов, была регистрация изменений правил клиринга «РДК», сопровождаемая согласованием этих изменений с Банком России и принятием их советом директоров. При этом еще ранее «Газпром» уже отказывался участвовать в газовых торгах на СПбМТСБ из-за опасений, что ФНС откажется возмещать НДС за транспортировку проданного на бирже газа, которую должна была осуществлять «Газпром межрегионгаз поставка». Тем не менее «Газпром» все же был вынужден вернуться на биржу в марте 2015 г. в связи с предупреждением, которое монополия получила от ФАС (Федеральной антимонопольной службы). Регулирование торговлей газом на бирже осуществляется на основе Постановления Правительства РФ от 16.04.2012 г. № 3231. Нормативно закрепляет обязательные минимальные объемы продаж нефти и газа на бирже Министерство энергетики совместно с ФАС. Также ФАС, а именно, Управление регулирования ТЭК,
осуществляет контроль за соблюдением установленных нормативов. Во многом газовая биржевая торговля сталкивается с проблемой недостаточного объема реализации сырья, что зачастую может быть связано с наличием у добывающей компании долгосрочных обязательств, на основании которых газ оказывается уже законтрактованным, что было установлено в ходе проверки ФАС в отношении «Роснефти» и НОВАТЭКа. Поэтому для организации продажи значительных объемов топлива через биржу и формирования объективных ценовых индикаторов устанавливаются нормативы по минимальной продажи сырья в зависимости от добычи.
Минэнерго совместно с ФАС установили, что для экспортирующих газодобывающих компаний порог для продажи на организованных торгах на внутреннем рынке составит 6% добытого и сданного в газотранспортную систему газа. А для тех компаний, которые не обладают правом экспорта («независимые»), такой порог составит 10%. Вместе с тем устанавливаемые ведомствами объемы продаж носят больше рекомендательный характер для газодобытчиков, нежели обязательный, поскольку в противном случае строгое предписание продавать газ в установленных объемах противоречило бы Федеральному закону «О кон-куренции»2. На рынке по продаже газа на данный момент действуют три игрока: «Газпром», НОВАТЭК и «Роснефть». При этом «Газпром» во многом вынужден придерживаться устанавливаемой на внутреннем рынке государством регулируемой цены.
Однако в феврале 2017 г. Минэнерго подготовило проект постановления Правительства, согласно которому «Газпрому» разрешается продавать газ на внутреннем рынке не по регулируемой цене, а с привязкой к мировым ценам на
1 Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 г. № 323 «О реализации природного газа на товарных биржах и внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации по вопросам государственного регулирования цен на газ и доступа к газотранспортной системе открытого акционерного общества „Газпром"».
2 Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 (ред. от 04.06.2018 г.) «О защите конкуренции».
углеводороды, в том случае если монополия поставляет сырье для производства СПГ или же газохимии на экспорт. Такой относительно более регулятивный режим ценообразования распространяется на два проекта «Газпрома» с Shell: «Балтийсгого СПГ» и третьей очереди СПГ завода «Сахалин-2», который, как планируется, бу-
дет введен в строй в 2021 г. «Газпром» ратует за предоставление ему права предоставлять скидки крупным клиентам. Уже на данном этапе Министерство экономического развития (МЭР) приняло пилотный проект, позволяющий «Газпрому» предоставлять скидки всем его купным клиентам (от 100 куб. м в год).
Механизм торговли финансовыми правами на электроэнергию
Торговля газом через биржу все же не получила широкого распространения в связи с предсказуемостью биржевых цен на сырье («чуть ниже регулируемой»), сохранением рекомендательного характера торговли при реализации объемов сырья, возможностью госмонополии использовать скидку, а также и другими механизмами, позволяющими оптимизировать цену.
Механизм торговли финансовыми правами на электроэнергию, осуществляемый на Оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ), во многом схож с механизмом торговли ПФИ на срочном рынке, однако характеризуется наличием определенных экономико-правовых инструментов. Для ОРЭМ предусмотрена организованная система договоров (п. 1 ст. 32 Федеральный закон «Об электроэнергетике»1), как и для РРЭ. Современная модель оптового рынка электроэнергии начала функционировать с 1 ноября 2003 г. в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. № 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», однако в даль-
нейшем она была модернизирована, что потребовало и нового правового оформления2. В соответствии с российским законодательством ОРЭМ не подпадает под сферу действия законодательства о биржах, но с экономической точки зрения является таковым3. При использовании такого ПФИ, как контракт на разницу (CFD, Contract for Difference), производный от договора покупки акций (где базовым активом являются акции), само акционерное общество может не выпускать дери-вативы на свои акции и не торговать ими4. Правительством РФ установлена необходимость наличия «права распоряжения» электроэнергией5, под таким правом имеется в виду наличие финансового права, поскольку предоставление физических прав и транспортировка возложены в соответствии с договором на сетевую организацию.
Финансовое право, по сути, представляет собой право требовать передачи электроэнергии, которая должна быть выработана в будущем, в сеть. Таким образом, в отношении торговли электроэнергией при заключении реализационных договоров нельзя говорить о возникновении
1 Федеральный закон от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ (ред. от 29.07.2018 г.) «Об электроэнергетике».
2 Постановление Правительства РФ от 31.08.2006 г. № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)»; ныне регулирование ОРЭМ осуществляется на основе Постановления Правительства РФ от 27.12.2010 г. № 1172 (ред. от 19.01.2018) «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности».
3 Пункт 2 ст. 1 Федерального закона от 21.11.2011 г. № 325-ФЗ (ред. от 18.07.2017 г.) «Об организованных торгах».
4 Свирков С.А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии. М.: Статут, 2013. С. 354.
5 Пункты 55-57 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. № 442 (ред. от 30.12.2017 г.) «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии».
обязательства обеспечить передачу энергии потребителю (в отличие от договора снабжения), что позволяет сделать вывод о фактическом применении такого ПФИ, как стандартизированный биржевой контракт, в виде товарных фьючерсов и опционов. Все параметры срочного биржевого контракта определяются в спецификации,за исключением цены - для фьючерсов и премии -для опционов, которые оговариваются сторонами сделки.
Обязательная спецификация устанавливается биржей, которая подразумевает определение характеристики базисного актива, порядок расчетов в отношении вариационной маржи и гарантийного обеспечения, порядок выполнения обязательств. Получается, что реализационные договоры, применяемые на ОРЭМ, заключаемые для оплаты определенного объема электроэнергии, который должен быть произведен в будущем,
не усложненные обязательственным элементом, представляют по своей конструкции аналог биржевых срочных сделок, используемых на энергетическом рынке. Тем самым финансовые право на электроэнергию становятся самостоятельным предметом оборота, не связанным непосредственно с имущественными правами (в отношении них заключаются отдельные договоры), однако находящегося в прямой зависимости от них.
Оптовый покупатель на ОРЭМ далее реализует приобретенные права через Розничный рынок электроэнергии (РРЭ) конечному потребителю, который за счет реализации своего физического права при использовании электроэнергии, получаемой в результате отбора из электросети, осуществляет погашение финансового права на поставляемый объем электроэнергии. Прослеживается параллель со срочной биржевой сделкой, когда фактическая поставка товара приводит к закрытию позиции по срочной сделке. Конструкция используемых в электроэнергетике договоров является sui generis и не соответствует традиционным правовым определениям. В связи с чем вполне обоснованно можно утверждать, что при применении традиционных правовых определений по отношению к ПФИ создается возможность «признания юридической ничтожности всех де-ривативных сделок»1.
Существующая модель энергетического рынка и свободный двусторонний договор купли-продажи электроэнергии и (или) мощности (СДЭМ)
Существующая модель энергетического рынка, сочетающая элементы как биржевой, так и внебиржевой торговли, подразделяется на четыре основных сегмента: двусторонние (свободные) договоры купли-продажи электроэнергии и мощности (СДЭМ), рынок на сутки вперед (РСВ), балансирующий рынок и рынок мощности. Свободный договор купли-продажи энергии и мощ-
ности, при заключении которого стороны могут самостоятельно определять его условия, является по сути форвардом (элемент внебиржевой торговли). Предметом форвардной сделки является определенный объем электроэнергии, при этом происходит хеджирование ценовых рисков в случае перегрузки сети, т.е. резервируется пропуск-
1 Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. 2-е изд. перераб. и доп. М.: «Ось-89», 2007. С. 4.
ная способность электросети, и осуществляется продажа прав на использование этих сетей.
Рынок на сутки вперед (РСВ) можно приравнять к спотовому (кассовому) рынку, традиционно противопоставляемому срочному рынку. Главной особенностью спотового рынка является одновременность совершения сделки и возникновения имущественных прав на товар или ценные бумаги с быстрым исполнением1 у покупателя и на денежные средства у продавца, соответственно. РСВ основывается на конкурентном отборе ценовых заявок покупателей и поставщиков, производимом за сутки до осуществления реальной поставки электроэнергии при одновременном определении объемов поставок и цен на каждый час наступающих суток. Наконец, балансирующий рынок, или рынок «реального времени». Создан он для того, чтобы компенсировать возникающие отклонения от спрогнозированных уровней потребления электроэнергии, подготовленных Системным оператором Единой энергетической системы (АО «СО ЕЭС»), и направлен на минимизацию стоимости поставки или потребления на основе конкурентного отбора ценовых заявок.
Для того чтобы стать субъектом ОРЭМ и участвовать в торгах, необходимо соответствовать определенным технико-количественным требованиям, касающимся суммарной присоединенной мощности энергопринимающего оборудования не менее 20 МВ*А и каждой отдельно взятой группы точек поставки не менее 750 кВ*А2. Применяемые в рамках ОРЭМ и РРЭ реализационные договоры, носящие биржевой характер, в силу усложнения структурирования их связей не подпадают под конструкцию договора купли-продажи, предлагаемую в гл. 30 ГК РФ, поскольку отсутствует необходимый элемент передачи имущества в собственность. Так, договорная конструк-
ция купли-продажи мощности, закрепленная в Правилах ОРЭМ, представляет собой приобретение опциона, где базовый актив - это мощность, причем покупателю предоставляется именно право, а не обязанность заключить договор купли-продажи определенного объема электроэнергии. В таком случае аналогом опционной премии, суммы приобретения контракта, выступает плата за предоставляемую мощность. Однако при приобретении прав на мощность в рамках договора не происходит торговли будущим правом, в связи с тем, что в будущем не возникает никаких обязательств, на основании которых приобретенное право будет переуступаться.
Само право на мощность выступает в качестве производного и является финансовым правом на энергию, поэтому сложно представить раздельное существование рынка мощности и электроэнергии. Тем не менее, в некоторых странах, например в США и Мексике, он существует. Таким образом, договор купли-продажи мощности является суррогатом опциона. Свободный двусторонний договор купли-продажи электроэнергии и (или) мощности (СДЭМ) обеспечивает конкуренцию на ОРЭМ. Он позволяет субъектам ОРЭМ самостоятельно осуществлять торговлю электроэнергией, определяя цену, объем приобретаемой энергии, и самостоятельно выбирать контрагентов.
Согласно Правилам ОРЭМ СДЭМ может заключаться только между поставщиком и покупателем, находящимися в одной и той же зоне свободного перетока. Такой договор (СДЭМ) представляет собой пример внебиржевых форвардных контрактов. Внебиржевой форвард может быть как поставочным, так и расчетным3. Помимо этого на энергорынке присутствует и биржевой форвард в отношении электроэнергии (свобод-
1 Шевченко О.М. Правовое регулирование деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. Новации российского законодательства и актуальные проблемы: монография. М.:Проспект, 2017. С. 325.
2 Пункт 23 Постановления Правительства РФот 27.12.2010 г. № 1172 «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности» (с изм. на 19.01.2018 г.).
3 Пункт 4 Указания Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов».
ный двусторонний договор, СДД) мощности (свободный договор на куплю-продажу мощности, СДМ), торгуемый в ОАО «Московская энергетическая биржа», РСВ, представленный заключением договоров комиссии с единым закупочным агентом по равновесной цене, в роли которого выступает ЗАО «ЦФР». «ЦФР» самостоятельно заключает договоры купли-продажи электроэнергии по равновесной цене. Сделка РСВ - это спотовая (кассовая) сделка. Балансирующий рынок (БР),
на котором обеспечивается централизованная оплата отклонений в объемах приобретаемой и реализуемой энергии, дополняет РСВ.
Правовая природа реализационных договоров, используемых в рамках энергорынка, закреплена в Федеральном законе от 26.03.2003 г. № 35-Ф3 «Об электроэнергетике», в Правилах ОРЭМ и Регламентах. При этом инструменты биржевой торговли применимы к договорам, заключаемым на энергорынке, но в некотором преломлении.
Внебиржевой рынок производных финансовых инструментов в России
Внебиржевой рынок в Российской Федерации недостаточно стандартизирован, что приводит к увеличению юридических рисков контрагентов. Для упрощения работы на внебиржевом рынке тремя СРО - «Национальной ассоциацией участников фондового рынка» (НАУФОР), Национальной валютной ассоциацией и Ассоциацией российских банков (АРБ) - были разработаны Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках (2011)1, утвержденные Приказом ФСФР от 28.12.2011 г. № 11-3600/пз-н2, они могут применяться для регулирования отношений механизма ликвидационного неттин-га (close out netting), по сути представляющих стандарты Генерального соглашения о срочных сделках на российском финансовом рынке. Генеральные соглашения заключаются на внебиржевом рынке ПФИ и представляют собой рамоч-
ный или организованный договор, в котором определяются условия заключения, внесения изменений и прекращения обязательств по таким сделкам. В основу Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках лег документ, разработанный Международной ассоциацией свопов и деривативов (International swap and derivative association, ISDA), именуемый Генеральным соглашением (Master Agreement), разработанным в первую очередь для стран не с континентальной, а с англо-саксонской системой права. При этом иногда допускается применение собственной контрактной документации. При определении существенных условий срочной сделки руководствуются примерными Стандартными условиями того или иного ПФИ (т.е. спецификацией), а не рамочным Генеральным соглашением.
Реформирование законодательства, закрепившее распространение судебной защиты на сделки с использованием ПФИ
Относительно долгое время сделкам с ис- защита. Г. Райнер полагал, что «сделки на разни-пользованием ПФИ не предоставлялась судебная цу должны считаться игрой и потому недействи-
1 Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках. http://spfi.naufor.ru/files/Standart_docs.pdf
2 Приказ ФСФР России от 28.12.2011 г. № 11-3600/пз-н «О согласовании Примерных условий договора о срочных сделках на финансовом рынках, утвержденных Саморегулируемой (некоммерческой) организацией «Национальная ассоциация участников фондового рынка».
тельны»1. После того как было рассмотрено дело по иску КАБ «Банк Сосьете Женераль Восток» о принуждении к купле-продажи валюты на условиях расчетного форварда, заключенного в процессе предпринимательской деятельности, такую сделку приравняли к сделкам, вытекающим из игр и пари, на которые не распространяются обычные предпринимательские риски. В соответствии с чем при нераспространении на расчетный форвардный контракт судебной защиты нельзя было и гарантировать вытекающих из такого договора обязательств в результате отсутствия гражданско-правового регулирования данного вопроса2.
В российское законодательство были внесены изменения в связи с вступлением в силу Федерального закона от 26.01.2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в ст. 1062 Ч. II Гражданского кодекса Российской Федерации», которые обеспечили распространение судебной защиты на сделки с ПФИ при удовлетворении следующим условиям, перечисленным в данной статье: 1) по крайней мере одна сторона по сделке - юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на
осуществление деятельности на профессиональном рынке ценных бумаг; 2) хотя бы одно лицо по сделке, заключенной на бирже, является юридическим лицом, получившим лицензию на заключение сделок на бирже. Тем самым, судебная защита по таким сделкам предоставляется только тем лицам, которые заключили сделку на бирже. Иные критерии, перечисленные в п. 2 ст. 1062 ГК РФ, ограничивающей случаи предоставления судебной защиты для сделок, связанных с организацией сделок игр и пари, указывают именно на характеристики сделок, которые можно отнести к договорам, являющимся ПФИ: обязанность контрагентов или одного контрагента выплачивать денежные суммы в связи с изменением цены на базисный актив, которым, согласно данному положению, могут быть товар, ценные бумаги, курс валют, величина процентной ставки, уровень инфляции либо их совокупность, а также наступление кредитного события. Предоставление судебной защиты распространяется, таким образом, на ограниченный характер ПФИ, связанных с использованием конкретных базисных активов, в случае же использования иных базисных активов не будет предоставляться судебная защита.
Развитие единого финансового рынка и формирование общего биржевого пространства в ЕАЭС
Вместе с тем, Россия развивает сотрудничество в рамках ЕАЭС, которое выражается в принятии сторон взаимных обязательств по созданию к 2025 г. общего финансового рынка в банковской и страховой сферах в соответствии с Договором о ЕАЭС3. Общий финансовый рынок -это взаимное признание лицензий в банковском и страховом секторах, а также тех лицензий, кото-
рые требуются для осуществления деятельности квалифицированных инвесторов, выдаваемых одними уполномоченными органами на территории другого государства-члена (п. 3 ст. 70 Договора о ЕАЭС). Помимо этого общий финансовый рынок позволит осуществлять деятельность на рынке ценных бумаг без дополнительного учреждения юридического лица. Идея создания обще-
1 Райнер Г. Деривативы и право / пер. с нем. Ю.М. Алексеева и О.М Иванова. М.: ВолтерсКлувер, 2005. С. 102.
2 Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 г. №282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка „Банка Сосьете Женераль Восток"».
3 Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астана 29.05.2014 г.) (ред. от 08.05.2015 г.) (с изм. и доп. вступ. в силу с 12.08.2017 г.).
го финансового рынка, изложенная в Договоре о ЕАЭС, нашла свое отражение в Концепции формирования общего финансового рынка в ЕАЭС, разрабатываемой Евразийской экономической комиссией (ЕЭК) наравне с правительствами и центральными банками стран - участниц интеграционного объединения. Брокерам и дилерам ЕАЭС предоставляется взаимный допуск на биржи Союза (Соглашение по брокерам и дилерам). В стадии разработки находится и Соглашение о взаимном признании ценных бумаг.
На фоне обсуждения о формировании общего рынка нефти и нефтепродуктов ЕАЭС (п. 2 ст. 84 и п. 6 ст.104 Договора о ЕАЭС). Программа формирования общих рынков нефти и нефтепродуктов была утверждена решением Высшего Евразийского экономического совета от 31.05.2016 г., она предусматривает создание электронных бирж и внебиржевых торговых инструментов для устранения барьеров для входа на биржевой товарный рынок1. Консультативный комитет ЕЭК по нефти и газу инициировал
обсуждение осуществления биржевой торговли нефтью и нефтепродуктами в Союзе. На основе существующих биржевых площадок ЕАЭС появится возможность за счет завершения уже к 2021 г. всех требуемых технологических процессов формировать адекватную цену на нефть при учете как биржевых, так и внебиржевых индикаторов. Таким образом, единое биржевое пространство торговли нефтью будет создано к 2021 г. Формирование общего рынка нефти и нефтепродуктов подразделяется на три этапа. На первом этапе (2016-2017 гг.) утверждалась программа по формированию общего рынка. На втором этапе (2018-2023 гг.) должны быть разработаны единые правила доступа к транспортировке. Наконец, на третьем этапе (2024 г.) должен быть подписан международный договор между странами-участницами в отношении предыдущих положений (не позднее 1 января 2025 г.). Внебиржевые ценовые индикаторы общих рынков нефти и нефтепродуктов будут учитываться при заключении договора на физическую поставку нефти.
Реализация проекта по созданию единого биржевого пространства позволит мобилизовать развитие ТЭК с учетом того, что в странах ЕАЭС в общей совокупности сосредоточен большой объем энергоресурсов и сохранилась взаимосвязанная энергетическая инфраструктура.
Нормативно-правовые акты и литература
1. Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астана 29.05.2014 г.) (ред. от 08.05.2015 г.) (с изм. и доп. вступ. в силу с 12.08.2017 г.).
2. Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 г. № 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи
1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка „Банка Сосьете Женераль Восток"».
3. Решение № 8 Высшего Евразийского экономического совета «Об утверждении Программы по формированию общего рынка нефти и нефтепродуктов Евразийского экономического союза».
1 Решение № 8 Высшего Евразийского экономического совета Об утверждении Программы по формированию общего рынка нефти и нефтепродуктов Евразийского экономического союза. III. Цели и задачи формирования общих рынков нефти и газа. С. 5.
4. Федеральный закон от 22.04.1996 г. № З39-Ф3 «О рынке ценных бумаг».
5. Федеральный закон от 21.11.2011г. № 325-Ф3 (ред. от 18.07.2017 г.) «Об организованных торгах».
6. Постановление Правительства РФ от 27.12.2010 г. № 1172 (с изм. на 19.01.2018 г.) «Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности.
7. Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 г. № 442 (ред. от 30.12.2017 г.) «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии».
8. Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 г. № 323 «О реализации природного газа на товарных биржах и внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации по вопросам государственного регулирования цен на газ и доступа к газотранспортной системе открытого акционерного общества „Газпром"».
9. Приказ ФСФР России от 28.12.2011 г. № 11-3600/пз-н «О согласовании Примерных условий до-
говора о срочных сделках на финансовом рынках, утвержденных Саморегулируемой (некоммерческой) организацией «Национальная ассоциация участников фондового рынка» http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_129323/
10. Указание Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов».
11. Стандартная документация для срочных сделок на финансовых рынках. http://spfi.naufor.ru/files/ Standart_docs.pdf
12. Иванова Е.В. Деривативы. Форвард, фьючерс, опцион, своп. 2-е изд. перераб. и доп. М.: «Ось-89», 2007.
13. Райнер Г. Деривативы и право / пер. с нем. Ю.М. Алексеева и О.М Иванова. М.: ВолтерсКлувер, 2005. С. 102.
14. Свирков С.А. Основные проблемы гражданско-правового регулирования оборота энергии. М.: Статут, 2013.
15. Шевченко О.М. Правовое регулирование деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг. Новации российского законодательства и актуальные проблемы: монография. М.:Проспект, 2017. С. 325.
