CC BY
15
Юристъ-Правоведъ. 2023. № 2(105). С. 46-51. Jurist-Pravoved. 2023. № 2(105). Р. 46-51.
Научная статья УДК 347.455
К ВОПРОСУ О ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ПРАВЕ
Шпак Андрей Викторович
Ростовский юридический институт МВД России, Ростов-на-Дону, Российская Федерация a161aa161@mail.ru
Михайлов Станислав Владимирович
Ростовский филиал Российской таможенной академии, Ростов-на-Дону, Российская Федерация bk@spark-mail.ru
Введение: полтора года назад у инвесторов появилась возможность регулировать отношения с целевой компанией с помощью договора конвертируемого займа. Нововведения приняты с целью снижения рисков венчурных инвесторов. Когда предприниматель вкладывает финансы в компании малого и среднего бизнеса, которые находятся на начальной стадии своего развития, с использованием модели конвертируемого займа, у него остается возможность выбора. Он сможет войти в капитал компании на той стадии, которая ему максимально комфортна, или вообще отказаться от приобретения статуса участника общества. Кроме того, за счет «отсроченного» вхождении в капитал инвестор может отложить на более поздний этап также и оценку заемщика и даже переложить соответствующие издержки на будущих инвесторов проекта. Существуют и другие преимущества.
Отечественной модели конвертируемого займа еще предстоит занять свое место в бизнес-практике. Оценить ее целесообразность в конкретной сделке участники отношений смогут, если познакомятся с ней подробнее. В рамках настоящей статьи рассмотрим основные элементы конструкции данных соглашений, процедурные аспекты их заключения, изменения и расторжения, а также риски и правовую защиту сторон данного правоотношения.
Материалы и методы: для исследования поставленного вопроса авторами применялись частно-научные методы исследования: формально-логический, системно-структурный, историко-правовой, статистический, социологический. Изучены материалы судебной практики.
Результаты исследования: на основе анализа норм права и правоприменительной практики сделан вывод об ограниченности субъектного состава сторон договора конвертируемого займа, в частности, следует при заключении договоров данного вида соотнести положения устава организации с требованиями действующего законодательства. Сделан вывод о том, что условие, которое запустит механизм конвертации, должно быть таким, чтобы его смогли проверить стороны и, в случае спора, суд. Для этого в договоре стоит предусмотреть перечень документов, которые должны стать доказательством. Авторами работы составлен алгоритм исполнения соглашений данного вида
Выводы и заключения: в результате проведения анализа правовых норм, определяющих особенности регулирования порядка заключения, изменения и расторжения договоров конвертируемого займа, выделены отдельные проблемы правового регулирования в этой сфере, сделан вывод об ограниченности субъектного состава сторон договора конвертируемого займа, составлен алгоритм исполнения соглашений данного вида.
Ключевые слова: договор, уставный капитал, конвертируемый заем, конвертация.
Для цитирования: Шпак А. В., Михайлов С. В. К вопросу о правовом регулировании конвертируемого займа в отечественном праве / А. В. Шпак, С. В. Михайлов // Юристъ-Правоведъ : науч.-теоретич. и информац.-методич. журн. Ростов-на-Дону. 2023. № 2(105). - С. 46-51.
Original paper
TO THE ISSUE OF LEGAL REGULATION OF A CONVERTIBLE LOAN IN DOMESTIC LAW
Shpak Andrey Viktorovich
Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Rostov-on-Don, Russian Federation Mikhailov Stanislav Vladimirovich
Rostov Branch of the Russian Customs Academy, Rostov-on-Don, Russian Federation
Introduction: 18 months ago it became possible for investors to regulate their relationship with the target company by means of a convertible loan agreement. The innovations have been adopted to reduce the risks of venture capital investors. When an entrepreneur invests in start-up SMEs using the convertible loan model, he has a choice. He can choose to enter the company at the stage he feels most comfortable with, or he can opt out of becoming a shareholder in the company altogether. In addition, by means of a «deferred» entry, the investor may also postpone the valuation of the borrower to a later date, and even pass on the costs to future investors in the project. There are also other advantages.
The domestic convertible loan model has yet to find its place in business practice. It is up to the relationship parties to assess its suitability in a specific transaction if they become more familiar with it. In this article, we will examine the basic elements of the design of these agreements, the procedural aspects of their conclusion, modification and termination, as well as the risks and legal protection of the parties to this legal relationship.
Materials and methods: to study the question posed, the authors used private scientific research methods: formal-logical, system-structural, historical-legal, statistical, sociological. Materials of judicial practice have been studied.
Results of the research: on the basis of the law and law practice analysis the conclusion has been made about the limited subject structure of the parties of the convertible loan agreement, in particular, at the conclusion of the agreements of this type it is necessary to correlate the provisions of the organization's charter with the requirements of the current legislation. It is concluded that the condition triggering the conversion mechanism should be such that it can be checked by the parties and, in case of a dispute, by the court. For this purpose, the contract should provide a list of documents which should serve as evidence. The authors have drawn up an algorithm for executing this type of agreement
Conclusions: as the result of the legal norms analysis determining peculiarities of the convertible loan agreement conclusion, amendment and termination, some problems of legal regulation in this sphere were singled out. The conclusion about limited subjective parties of the convertible loan agreement was made and the algorithm of this agreement execution was worked out.
Keywords: agreement, share capital, convertible loan, conversion.
For citation: Shpak A. V., Mikhailov S. V. K voprosu o pravovom regulirovanii konvertiruemogo zajma v otechestvennom prave [To the issue of legal regulation of a convertible loan in domestic law]. Jurist-Pravoved -Lawyer-Jurist. 2023. № 2(105). P. 46-51.
Понятие договора конвертируемого займа законодатель закрепил в 2021 г. Нормы появились не в ГК РФ, а в законах о хозяйственных обществах: п. 1 ст. 32.3 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» [1] и п. 1 ст. 19.1 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» [2].
Не все компании смогут стать заемщиком по договору конвертируемого займа. Законодатель установил запрет для всех видов финансовых организаций, публичных акционерных обществ, а также акционерных обществ со значительным государственным участием. Это АО, которые создали в процессе приватизации, а их акции находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставляют более чем 25 процентов голосов на общем собрании акционеров. Не смогут получить заем таким образом и «стратегические» общества. Этот запрет законодатель предусмотрел в Федеральном законе от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [3]. Ограничения обусловлены стремлением защитить публичные и государственные интересы и кажутся обоснованными. Заимодавцем (инвестором) же может быть любое лицо - как участник общества, так и третье лицо.
Чтобы заключить договор конвертируемого займа, если хотя бы одной стороной такого договора является иностранная компания или резидент из недружественного государства, необходимо получить разрешение Правкомиссии. Действуют такие же правила, как и для прочих сделок и операций с акциями и долями в уставных капиталах хозяйственных обществ с участием иностранных компаний или резидентами из недружественных государств. Это касается и договоров, которые стороны заключили до того, как конструкция конвертируемого займа появилась в законе, если в них описаны аналогичные отношения, в том числе подчиненные иностранному праву. Как получить разрешения, Правительство определило в постановлении от 06.03.2022 № 295 [4].
Иногда уставами обществ предусмотрен запрет на вхождение в них третьих лиц. Поэтому, перед тем как заключить договор конвертируемого займа, необходимо проверить устав целевой компании на предмет наличия подобных положений и при необходимости внести соответствующие изменения в устав.
Особенностью модели является то, что основные корпоративные решения для приобретения инвестором долей или акций в обществе необходимо принять заранее, а не при конвертации.
Участники общества-заемщика должны вынести единогласное решение о предварительном согласии заключить договор конвертируемого займа. Также заранее необходимо оформить решение о выпуске акций для непубличного АО или об увеличении уставного капитала для ООО - в отношении акций или доли, которые предполагает приобрести инвестор вместо возврата суммы займа и процентов по нему. Предварительно принять корпоративные решения необходимо также при изменении договора конвертируемого займа и при уступке прав инвестора по нему третьему лицу. Если этого не сделать, то заемщик или его участники смогут оспорить сделку в суде.
В договоре конвертируемого займа необходимо указать сумму займа и срок его возврата. Определить необходимо также срок или иные обстоятельства, при наступлении которых заимодавец вправе требовать, чтобы ему передали акции либо доли в компании. Еще следует указать условия, на которых инвестор входит в общество. Они будут отличаться в зависимости от того, кто заемщик - непубличное АО или ООО.
В первом случае следует указать цену дополнительных акций, которые необходимо разместить, чтобы исполнить договор конвертируемого займа.
Во втором случае необходимо указать сумму, на которую увеличивается номинальная стоимость доли заимодавца - участника общества в уставном капитале общества, или порядок ее определения. Если инвестор не является участником общества, то в договоре указывается номинальная стоимость доли, которую он приобретает, либо порядок ее определения.
Договор конвертируемого займа, заемщиком по которому является ООО, подлежит нотариальному удостоверению. Если заемщик - АО, нотариальное удостоверение не требуется, договор заключается в простой письменной форме.
Законодатель не установил каких-либо требований к обстоятельствам, при наступлении которых инвестор может требовать, чтобы ему передали акции или доли. Поэтому важно строго и недвусмысленно описать в договоре такие обстоятельства и документы, которые подтвердят, что они наступили.
Условие, которое запустит механизм конвертации, должно быть таким, чтобы его смогли проверить стороны и, в случае спора, суд. Для этого в договоре стоит предусмотреть перечень документов, которые должны стать доказательством. Иначе это затруднит конвертацию, может привести к задержке или полной невозможности реализации сделки.
Конечно, условия, которые запустят процесс конвертации, зависят от потребностей и целей сторон в конкретной сделке. Среди них можно предусмотреть, например, следующие:
- стороны договора или третьи лица совершили или не совершили определенные действия. Например, компания вышла на IPO, получила ключевые лицензии и разрешения;
- заемщик или третьи лица приняли определенные решения, например, об увеличении уставного капитала;
- заемщик достиг определенных финансовых показателей, например, увеличилась чистая прибыль, выручка, показатели EBITDA;
- стартап привлек очередной раунд финансирования;
- основатели компании продали актив стратегическому инвестору.
Указать можно и любые иные обстоятельства, которые должны согласовать стороны. Это могут быть создание или вывод на рынок какого-либо продукта, выход на зарубежные рынки, увеличение чистых активов, привлечение инвестора и т. д.
Если наступили условия конвертации, то заимодавец должен подать через нотариуса заявление об увеличении уставного капитала. Нотариус не позднее одного рабочего дня после этого направляет заемщику уведомление о том, что заимодавец предъявил такое требование.
Заемщик вправе подать возражения нотариусу в отношении увеличения уставного капитала. Они могут быть любыми, в том числе полностью немотивированными. Если поступили возражения, нотариус не направляет заявление об увеличении уставного капитала в налоговую. В таких обстоятельствах заимодавец может только инициировать судебное разбирательство о понуждении заемщика увеличить уставный капитал. В итоге у инвестора не получится сразу войти в общество-заемщик. Процесс может затянуться на несколько месяцев и больше. Таким образом, быстро войти в капитал компании возможно только в том случае, если нет разногласий между заемщиком и заимодавцем.
Рассмотрим процедуру конвертации на схеме.
Схема
Процедура договора конвертируемого займа
5 рабочих дней срок внесения изменений
Чтобы защититься от недобросовестных действий, инвестору стоит прописать дополнительные договорные механизмы о том, каким образом он будет осуществлять свои права участия в обществе. Например, можно заключить корпоративный или квазикорпоративный договор [5]. Подписать такой документ должны все участники общества и инвестор.
Корпоративный договор необходим, если инвестор желает иметь определенный контроль или право вето. В нем, например, можно предусмотреть, что в определенных случаях участники
НЕТ
т
должны голосовать на общем собрании в соответствии с тем, как укажет инвестор или после его согласования. Это могут быть вопросы увеличения уставного капитала, реорганизации, отчуждения имущества определенной стоимости и т. д. Санкцией за нарушение такого условия может быть штрафной колл-опцион инвестора, по которому он приобретает ту же долю, на которую он мог рассчитывать по договору конвертируемого займа, но по более низкой цене.
Так как все изменения в договор конвертируемого займа необходимо одобрять на общем собрании, корпоративный договор также потребуется, чтобы обеспечить такое одобрение. Аналогично - изменения уставного капитала таргета в период действия договора конвертируемого займа, скорее всего, потребует внесения в него изменений. И в этом случае корпоративный договор поможет обеспечить реализацию необходимых действий и корпоративных решений участниками (акционерами) заемщика.
В законодательных нормах о конвертируемом займе указана понятная «дорожная карта» и возможность автоматической конвертации при отсутствии спора между сторонами договора. Однако все равно необходимо использовать иные договорные конструкции для защиты инвестора на тот случай, если заемщик и его акционеры будут возражать против конвертации. Таким образом, любая сделка будет комплексной, как это было и до внесения в законодательство норм о конвертируемом займе.
Примеры заключения договоров конвертируемого займа по новым правилам все же имеют место. Так, например, Девятым арбитражным апелляционным судом недавно рассматривался спор о взыскании долга и неустойки по договору конвертируемого займа, нотариально удостоверенного 19 августа 2021 г. [6]. Однако в этом деле суд не рассматривал собственно вопросы конвертации и не давал никаких толкований норм о конвертируемом займе.
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
1. Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. Ст. 1.
2. Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 16.02.1998. № 7. Ст. 785.
3. Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29 апреля 2008 г. №57-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 5 мая 2008 г. № 18. Ст. 1940.
4. Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил выдачи Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации разрешений в целях реализации дополнительных временных мер экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации иных разрешений, предусмотренных отдельными указами Президента Российской Федерации, а также реализации иных полномочий в указанных целях и внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации» от 6 марта 2022 г. № 295 // Собрание законодательства Российской Федерации от 14 марта 2022 г. № 11. Ст. 1689.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 1) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст. 3301.
6. Постановление от 07.11.2022 № 09АП-65166/22 по делу № А40-4989/2022. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
REFERENCES
1. Federal Law «On Joint-Stock Companies» № 208-FZ dated December 26, 1995 // Collection of Legislation of the Russian Federation. 01.01.1996. № 1. Article 1.
2. Federal Law «On Limited Liability Companies» dated 08.02.1998 № 14-FZ // Collection of Legislation ofthe Russian Federation. 16.02.1998. № 7. Article 785.
3. Federal Law «On the Procedure for Making Foreign Investments in Business Entities of Strategic Importance for Ensuring National Defense and State Security» dated April 29, 2008 № 57-FZ // Collection of Legislation of the Russian Federation dated May 5, 2008 № 18. Article 1940.
4. Resolution of the Government of the Russian Federation «On Approval of the Rules for Issuing Permits by the Government Commission for the Control of Foreign Investment in the Russian Federation in Order to Implement Additional Temporary Economic Measures to Ensure the Financial Stability of the Russian Federation and Other Permits Provided for by Separate Decrees of the President of the Russian Federation, as well as the implementation of other powers for these purposes and amendments to the Regulation on the Government Commission for Monitoring the Implementation of Foreign Investments in the Russian Federation» dated March 6, 2022 № 295 // Collection of Legislation of the Russian Federation dated March 14, 2022 № 11. St. 1689.
5. Civil Code of the Russian Federation (Part 1) dated 30.11.1994 № 51-FZ // Collection of Legislation of the Russian Federation. 05.12.1994. № 32. St. 3301.
6. Resolution of07.11.2022 № 09AP-65166/22 in case № A40-4989/2022. Access from help. legal system «ConsultantPlus».
ИНФОРМАЦИЯ ОБ АВТОРАХ
Шпак Андрей Викторович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин. Ростовский юридический институт МВД России. 344015, Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону, ул. Еременко, 83.
Михайлов Станислав Владимирович, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин. Ростовский филиал Российской таможенной академии. 344002, Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденовский, 20.
INFORMATION ABOUT THE AUTHORS
Shpak Andrei Viktorovich, PhD in Law, Associate Professor, Associate Professor of the Department of Civil Law Disciplines. Rostov Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 83, Eremenko St., Rostov-on-Don 344015 Russian Federation.
Mikhailov Stanislav Vladimirovich, PhD in Law, Associate professor of the Department of Civil Law Disciplines. Rostov branch of the Russian Customs Academy. 20, Budenovskiy pr., Rostov-on-Don 344002 Russian Federation.
