CC BY
32
О) О
о
CJ
о о о
Q.
со s
H
о
0
1
о я с о m ф VO >5
о *
о ф
у s
s
0
1
о *
о
s
ф
ч
я <
s
I H
о ф
со
«1)Не являются подстрекательством действия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, по проведению оперативного эксперимента, в результате которого лицу вменено совершение преступления при условии:
а) умысел на совершение вмененного преступления возник у лица независимо от действий органа ОРД;
б) приготовление к этому преступлению начато лицом не зависимо от действий органа ОРД;
в) вмененное преступление не относится к преступлениям с необратимыми последствиями;
г) приготовительные действия к преступлению, начатые лицом независимо от органа ОРД, образуют состав преступления.
2) Не являются подстрекательством действия органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, по проведению оперативного эксперимента, в результате которого лицу вменено совершение преступления при условии:
а) до проведения оперативного экспе-
римента и независимо от органа ОРД лицом совершено два неочевидных преступления и более, аналогичных вмененному преступлению;
б) вмененное преступление не относится к категории преступлений с необратимыми последствиями;
в) искусственно условия оперативного эксперимента представляли собой дезинформацию лица о доступности объекта-предмета преступного посягательства или иных условиях, способствующих совершению преступления».
5. При проведении оперативного эксперимента возможны случаи косвенного, невольного подстрекательства, провокаций. Возникающие при этом оперативно-розыскные материалы должны оцениваться как недопустимые на основании ст. 89, п. 36.1 ст. 5, ст.75 УПК РФ.
6. Проверочная закупка является частным случаем оперативного эксперимента, поэтому на нее должны распространяться вышеуказанные требования.
Литература и примечания
1. Философский энциклопедический словарь: М.: Советская энциклопедия, 1983. С. 792.
2. Там же. С.393.
3. Там же. С.704.
4. Там же. С.707.
5. Там же. С. 467.
6. Там же. С. 531.
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ И ОСНОВНЫХ ПРИЗНАКАХ РЕЙДЕРСТВА
Сайгитов У. Т. *
In article problems offormation of concept and allocation of the basic attributes of illegal absorption in sphere of economic activities are considered.
В настоящее время понятие «рейдерс-тво» до сих пор не получило четкого определения в научной литературе. Это создает серьезные проблемы для юридической науки, ибо любое познание — это, прежде всего, познание в понятиях. Серьезные сложности в связи с этим возникают и в правоприменительном плане, поскольку отсутствие определения «рейдерства», критериев разграничения недружественных от незаконных поглощений затруд-
няет процессы регулирования экономической жизни, приводит к существенному снижению делового оборота, создает искусственные препятствия цивилизованным инвесторам, эффективным собственникам. Конечно, доктриной предложены варианты дефиниций, однако ни один из них, по нашему мнению, в полной мере не отражает особенностей данного феномена с учетом специфики его появления в России. В этой связи мы
Доцент кафедры уголовного права и криминологии Даггосуниверситета, кандидат юридических наук.
попытались вывести собственное определение.
Что такое рейдерство? Первоначально рейдерами называли людей, занимавшихся налетами, набегами. Это вполне соответствует буквальному переводу термина «рейдер» с английского (от англ. raider — набег). В последующем данный термин все больше стал использоваться в военной терминологии. Рейдерами было принято называть самолет-бомбардировщик, участвующий в воздушном налете (авиационный термин) или военные надводные корабли, вспомогательные крейсера или переоборудованные специальным образом коммерческие суда, которые в одиночку или с малым сопровождением (не эскадрой) во время войны занимаются нарушением вражеских коммуникаций, топя транспортные и торговые суда1. Примечательно, что в средние века рейдерами назывались британские корабли, в одиночку захватывавшие суда противника и в отличие от пиратов действовавшие по приказу властей Соединенного Королевства, то есть законно. В современных условиях применение рейдеров в войнах считается маловероятным, поскольку развитые средства наблюдения, авиация и ракетное оружие позволяют их быстро обнаружить и уничтожить. Потому «старая» трактовка рассматриваемого термина понемногу отмирает, все больше уступая «новой» — используемой для обозначения «захватнических» действий в сфере экономической деятельности. В этом смысле весьма симптоматично, что если в словаре иностранных слов 2001 г. рейдер означает военный корабль, посланный для уничтожения военных транспортов и торговых судов неприятеля (Большой словарь иностранных слов /сост. А.Ю. Москвин. М.: ЗАО Изд-во Центрполиграф: ООО «Полюс», 2001. С. 573.), то в словаре 2004 г. этому слову уже придается значение «налетчик» — лицо, начинающее активно скупать акции компании с целью получения контрольного пакета (Экономический и юридический словарь / под ред. А.Н. Азрилия-на. М.: Институт новой экономики, 2004. С. 748.).
Историю возникновения «новой» трактовки следует относить, самое ранее, к 1920—1930 гг., когда в США рейдерами стали обозначать тех, кто преступными способами занимался захватом предприятий и бизнеса. Однако и такое понимание «рейдерства» как способа недружест-
венного поглощения криминальным путем в чистом виде в современной зарубежной практике не сохранилось, на что указывает анализ практики рейдерских захватов, начиная с послевоенного времени (1940-е гг.) — до 1980-х гг. — периода серьезного ужесточения требований к законным процедурам слияний и поглощений компаний и усиления ответственности в области корпоративного контроля. Сегодня рейдерством за рубежом все более принято называть недружественное поглощение предприятий, осуществляемое в рамках закона. Основа рейда в странах с развитой рыночной экономикой — в заработке на разнице между стоимостью акций и стоимостью имущества поглощаемой компании, поскольку имущественный комплекс, как правило, стоит дороже капитализации компании. Другими словами, рейдерство на Западе рассматривается не иначе, как скупка акций компании-цели на открытом рынке либо у ее акционеров, осуществляемая против воли менеджмента или нерасторопных крупных акционеров.
В России рейдерство, если говорить о рейдерстве строго в узком смысле слова (здесь и далее) представлено в несколько ином виде. В российских поглощениях, как правило, отсутствуют рыночные механизмы, поскольку большинство компаний непубличные, а контроль над компанией является результатом соединения законных и противозаконных средств и методов. В этой связи попытки отдельных авторов ставить знак равенства между понятиями «рейдерство» и «недружественное (враждебное) поглощение» считаем не совсем убедительными, во всяком случае — преждевременным, учитывая то, как данное понятие модифицировалось за рубежом (см. выше). Как представляется, это уравнение в условиях российской бизнес-действительности не работает, поскольку здесь враждебное поглощение, то есть поглощение чужого предприятия, бизнеса, собственности, как правило, не сводится только к скупке акций, а распространяется на широкий спектр действий и, главным образом, криминальных, направленных на получение аналогичного результата. Другими словами, адекватная оценка реальных условий российской действительности заставляет нас рассматривать «недружественное поглощение» вообще не как однопорядковое с «рейдерством» понятие, а как родовое. В этой связи представляется методологи-
•
о> о о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >5
о *
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2
ф
d
я *
<
*
S I
н
о ф
О) О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >s о
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2 ф d л
ü <
ü S I
н
о ф
чески правильным определение искомого понятия — «рейдерство» недружественное поглощение с использованием криминальных средств. Строить его содержание следует через определение основных признаков «недружественного поглощения», обозначению которых посвящено дальнейшее изложение.
1. В чем отличие рейдерства от добровольного, согласованного обоими сторонами слияния или поглощения или чем отличается «недружественное поглощение» от «дружественного»? Мы исходим из следующего. Социальные конфликты вообще, а корпоративные — в частности, неизбежны в любой социальной структуре, они являются необходимым условием общественного развития. Весь процесс функционирования общества состоит из конфликтов и консенсусов, согласия и противоборства. Сама структура общества с ее дифференциацией различных групп, организаций и индивидуумов представляет постоянный источник конфликтов. Что касается, в частности, корпоративных конфликтов, то чем сложнее бизнес-структура (под ней сейчас имеется в виду как конкретная организация, так и совокупность рыночных операторов) — тем больше несовпадающих, а то и взаимоисключающих интересов, целей и т.п., то есть больше источников для корпоративных конфликтов. В основе любого конфликта лежит ситуация, включающая в себя либо противоположные цели (или средства их достижения), либо несовпадение интересов оппонентов. Пока в мире существует экономика, существуют и столкновения интересов ее участников — крупных и мелких акционеров, акционеров и менеджеров, хозяйственного общества и инвесторов, производителей и потребителей... Поскольку интересы этих участников объективно различны, корпоративные конфликты неизбежны.
Однако в каждом государстве существует законодательная база, которая позволяет разрешать возникающие конфликты. При этом корпоративные конфликты могут разрешаться как на дружественной основе, так и на недружественной. Конфликт — это конфликт, а рейдерство, как и «дружественные» и «недружественные» формы — всего лишь способы действия в этом конфликте. Основное их отличие состоит в том, что рей-дерство, в отличие от упомянутых альтернативных форм «поглощения», всегда осуществляется против воли собственни-
ка (основных собственников) или менеджмента предприятия с использованием криминальных способов. На практике, в странах с развитой рыночной экономикой недружественное поглощение следует зачастую за отказом от предложения на дружественное поглощение, которое осуществляется в форме предложения о покупке бизнеса, адресуемого менеджерам компании-цели. Например, поведение компании Microsoft по отношению к компании Google. Microsoft предложила Google дружественное поглощение: купить акции Google по цене за акцию на 40 % выше рыночной стоимости. Google отказалась. В итоге Microsoft начала агрессивную скупку ее акций, т.е. уже недружественное поглощение. В России обычно за предложением о «дружественном» поглощении, если оно и поступило, следует зачастую именно рейдерский захват, который, как уже отмечалось, представляет собой недружественно-криминальное поглощение.
С учетом российской практики представляется уместным уточнить, что рей-дерство в России — это поглощение не только против воли, но и помимо ее. Это принципиальная особенность, поскольку в условиях российской действительности поглощения гораздо чаще, насколько об этом можно судить из контент-анализа российской прессы, осуществляются помимо воли, когда собственник или руководитель предприятия неожиданно для себя узнает о том, что предприятие ему не принадлежит совершенно. Технология рейдерских захватов позволяет и таким образом осуществлять захватнические действия.
Пример: В конце января 2005 г. сотрудники Общества «Образование и культура» не были допущены в здание неустановленными лицами, из объяснений которых следовало, что собственником здания является некое ООО «Спецмонтаж». Как оказалось, в июне—июле 2004 г. на основании решений третейского суда о признании недействительным договора купли-продажи, согласно которому ООО «Образование и Культура» приобрело данное здание, как совершенного якобы в нарушение порядка осуществления крупных сделок, УФРС по г. Москве зарегистрировало переход права собственности на здание от Общества «Образование и Культура» к прежнему собственнику. Сразу же после этого здание перепродается фирмам-однодневкам, сначала — ООО
«Спецрешение», затем — в ООО «ЭКСЭС», которое, в свою очередь, продает его ООО «Форттрест» и вносит в уставной капитал ООО «Спецмонтаж». Все сделки были совершены в течение непродолжительного времени (4 месяца) 2. То есть, по факту получилось, что собственников лишили собственности помимо их воли.
2. Раскрывая понятие рейдерства (криминальной формы недружественного поглощения), важное значение имеет определение целеполагания рейдеров. В литературе нами отмечаются существенные разночтения в определении целей рейдерских захватов. Например, Ю. Чайка, Генеральный прокурор РФ указывает, что целью рейдерства является отмыв капиталов, нажитых преступным путем3. Данная формулировка цели представляется посредственной, поскольку адекватно отражает скорее не настоящую, основную цель захвата, а конечную цель, когда предприятие уже захвачено, да и то не во всех ситуациях.
Не вполне убедительно обозначает цель рейдерства и Н. Лопашенко: «Получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности» 4. Думается, что данное определение цели не может носить универсального характера для всех типов рейдерства. Например, при так называемом товарном рейдерстве происходит захват не фирмы, а чужой собственности, принадлежащего фирме товара. В настоящее время известны попытки поглощения не только компаний, но и выгодных контрактов. Фиксируются случаи увеличения числа попыток хищения товарных знаков, а также иных видов интеллектуальной собственности. Или, например, основной целью гринмейла (корпоративного шантажа), который является разновидностью рейдерства, является получение материальной выгоды без установления контроля над той или иной компанией. Наконец, не в полной мере применима ее формулировка к так называемому «внутреннему рейдерству», когда инициаторами конфликтов зачастую выступают не сторонние субъекты, а, к примеру, партнеры, недовольные политикой напарников по бизнесу, а иногда и менеджмент.
Посредственным видится и определение цели рейдерства, предложенное А.А. Лабутиным, по мнению которого «Сам бизнес не интересен для рейдеров,
им необходимы, главным образом, имущественные активы предприятий и организаций» 5. В практике немало примеров, когда захваченные предприятия становились весьма привлекательным инвестиционным проектом.
Наконец, отдельные авторы упрощают ситуацию, указывая в качестве цели рейдерства корысть6. Нам кажется, что и эта позиция недостаточно обоснована, поскольку легко представить себе ситуацию, когда корысть может рассматриваться не столько как основная, сколько как дополнительная цель. Думается, что в мире бизнеса не все делается ради денег, многое — ради престижа. Также можно предположить, что кое-кто по тем или иным причинам позволяет себе скупку в каком-то смысле «мертвых душ». А потому обозначать в качестве цели рейдерства «корысть», думается, не совсем правильно.
На основании изложенного мы считаем, что вполне обоснованно в качестве целей рейдерства рассматривать перехват управления у юридического лица, его активов либо иной собственности. Думается, что данное понимание целей рейдерства более адекватно.
3. Определение специфики рейдерс-тва, обозначение дополнительных признаков, позволяющих отличить его от смежных форм преступной деятельности, заставляет выделить и признаки внешнего плана. В литературе на этот счет также фиксируется разночтение. Одни авторы представляют рейдерство как спланированную систему деятельности, сочетание незаконных, полузаконных и законных способов7; совокупность целого ряда преступлений8, совокупность юридических и фактических действий9, цепочка операций10. Действительно, рей-дерство — это всегда неодноактная операция. Представить, что рейд может быть осуществлен «в одно движение», невозможно даже теоретически. Это всегда система действий, иногда весьма сложная система. Как правило, она спланирована, однако рейдерство — это не только высокоинтеллектуальная работа, но и работа, требующая творческого отношения, импровизации. Иногда этот план является планом одного человека, а потому судить о существовании рейдерства безусловно только лишь при наличии официально утвержденного плана было бы неправильно. Думается, что системность предполагает наличие плана, хотя отсутствие плана
О)
о о
сч •
о о о о.
с[ со
I-
О
0
1
о я с о т ф ю
О *
О ф
У
2
0
1
о *
о
2
ф
■а
я <
I I-
О ф
со
О) О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >s о
о ф
У S
2
0
1
о *
о
2 ф d л
ü <
ü S I
н
о ф
не может быть показателем того, что действия рейдера бессистемны и, стало быть, в такой ситуации говорить о рей-дерстве не приходится вовсе.
4. Рейдерство — это деятельность организованная. Так ли это? По мнению Генерального прокурора РФ Ю. Чайки, в частности, это деятельность «организованных преступных сообществ» п. Аналогичное мнение высказал председатель Общественного комитета гражданской самообороны В. Гущин, который назвал рейдерство «особой разновидностью организованной преступности»12. Также считают и корифеи уголовного права и криминологии А.И. Алексеев, B.C. Ов-чинский, Э.Ф. Побегайло. В опубликованной ими монографии рейдеры обозначаются не иначе, как специализированные группы в структуре преступных сообществ либо автономные группы, действующие как киллеры — «на заказ» 13.
Действительно, рейдерство на сегодняшний день зарекомендовало себя, особенно в своей резонансной части, как явление организованное, как форма организованной преступной деятельности. Однако мы исходим из широкого понимания рейдерства, под которым подразумеваем не только корпоративное рей-дерство, но и другие его разновидности, в рамках которых известного рода «захватнические» действия могут совершаться единолично. Например, когда имеет место захват жилой площади при бытовом рейдерстве. По этой же причине мы не считаем возможным в качестве конструктивного признака рейдерства указывать на наличие коррумпированных связей. Конечно же, в каком-то смысле права Л.В. Журавлева (адвокат филиала № 57 Московской областной коллегии адвокатов, специалист по борьбе с рейдерс-твом), когда указывает на то, что «приобретение прав собственности на имущество, имущественные права и комплексы» осуществляется с использованием государственных, административных и силовых ресурсов14. Однако это правило не может заставить нас не учитывать исключения, которые вполне возможны. Таким образом, для нас рейдерство — это деятельность как группы лиц, организованная деятельность, так и одного отдельно взятого лица.
5. Как уже отмечалось выше, в отличие от развитого Запада, где процессы слияний и поглощений15 (М&А) — норма и эффективный регулятор рыночной эко-
номики, в России само слово «рейд» все еще не без оснований несет негативную окраску. В общественном сознании любое поглощение связано с криминалом и коррупцией. Больше того, аналогичная позиция просматривается и при экспертных опросах. Так, опрошенные Центром политических технологий эксперты сошлись во мнении, что рейдерство — это лежащий вне правового поля отъем собственности16. Опрошенные в рамках другого исследования также посчитали рейдерство как незаконный, противоправный, лежащий вне правового поля отъем собственности17. Мы так не считаем. Разумеется, случаи незаконного рейдерства, как можно об этом судить, превалируют. Рейдерские операции на сегодняшний день, как было справедливо замечено — это зачастую захват предприятий с использованием широкого набора методов, от прямого насилия — до использования квазизаконных процедур, которые претендуют на соответствие действующему законодательству, но часто ему противоречат18. Как отмечает С. Максимов: «В России рейдерство в большинстве случаев находится за пределами действия Закона «О конкуренции», поэтому вместо канцелярского эвфемизма «недружественный захват» часто приходится вспоминать дословный перевод английского «raider» — «налетчик», «мародер»» 19. Вместе с тем, представляется очевидным существование практики недружественных поглощений, осуществляемых в рамках действующего законодательства, как это имеет место на Западе. Больше того, случаи, когда грамотный поглотитель формирует из двух неэффективных предприятий одно, более эффективное или же интегрирует «слабые» производства в успешно работающие холдинги и корпорации, отнюдь не редки. В каждом бизнесе есть те, которые играют не по правилам и нарушают закон. Например, все знают, что есть «черные риел-торы», «черные банкиры», даже «черные врачи», — кто угодно. Так и в нашем случае: захватнические действия могут осуществляться в рамках закона (Закон «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Гражданский Кодекс) либо вопреки ему.
Итог: слияния и поглощения могут носить как дружеский, так и недружеский (враждебный) характер, при этом недружественное поглощение может носить как
законный характер, так и незаконный. активов или иной собственности, совер-
Под рейдерством следует понимать систе- шенных против или помимо воли собс-
му действий лица или группы лиц, направ- твенника (основных собственников) или
ленных на захват юридического лица, его иных владельцев вопреки закону.
Литература и примечания
1. [Электронный ресурс]: http://ru.wikipedia.org/wiki/Peftflepbi.
2. По данному факту было возбуждено уголовное дело, в рамках которого автор выступал в качестве защитника. Сайгитов У.Т. Рейдерство напрямую угрожает национальной безопасности страны // Альянс Медиа. 2008. 10 апреля.
3. Сайгитов У.Т Рейдерство напрямую угрожает национальной безопасности страны // Альянс Медиа. 2008. 10 апреля.
4. Лопашенко H. Рейдерство // Законность. 2007. №4.
5. Лабутин А.А. Рейдерство // Вестник Тисби. 2008. №1.
6. Сергеев М.А. Особенности методики расследования преступлений, связанных с присвоением прав на владение и управление предприятиями и организациями: автореф. ... к.ю.н. Тюмень. 2008. С.5.
7. Лопашенко H. Рейдерство // Законность. 2007. № 4. С. 7—12.
8. Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений. Лекции по спецкурсу квалификации преступлений. М., Издательский дом «Городец», 2007.
9. Алексеев А.И., Овчинский B.C., Побегайло Э.Ф. Российская уголовная политика: преодоление кризиса. М.: Норма, 2006. С.9.
10. Рейдерство в современной России // Золотой лев. 2008. №15.
11. Сайгитов У.Т. Указ.ранее.
12. Новиков Я. Законом по рейдерам [Электронный ресурс]: // http: //e-terror.ru /it2b4.viewl.page8.html. 18.10.06.
13. Алексеев А.И., Овчинский B.C., Побегайло Э.Ф. Указ. ранее. С.9.
14. Земельное рейдерство // Эж-Юрист. 2008. №49.
15. В соответствии с российским законодательством, под «слиянием» понимается реорганизация юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. Понятие же «поглощение» отсутствует в гражданском и корпоративном законодательстве Российской Федерации. Единственное исключение — Указ Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г., где вводится определение «поглощение» применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Соответственно, «поглощение» и понимается как приобретение контрольного пакета акций предприятия. Надо сказать, что такое понимание соответствует принятому в зарубежной практике. То есть, поглощение можно определить как совокупность юридических и фактических действий, направленных на приобретение преобладающего участия в уставном капитале хозяйственного общества либо возможности определять решения, принимаемые обществом.
16. Рейдерство встанет в один ряд с коррупцией // Независимая газета. 23.05.2008. О)
17. Предприниматели боятся бандитов меньше, чем коллег // Деловой Петербург. 09.04.08. ®
18. Рейдерство в современной России. [Электронный ресурс]: http: //politcom.ru /print.php?id=6210. pj 22.05.2008. •
19. Поляков Н. Рейдерство: спасаться не поодиночке // Российские аптеки. 2007. №23.
ü о о
Q. С[ CQ
s н
о
0
1
о л с
о
т <з> vo
>5
О *
О ф
У S
2
0
1
о *
0
S S
2
ф d
л *
<
*
S
1
н
о ф
со
