CC BY
17Финансовое право; налоговое право; бюджетное право
DOI 10.47643/1815-1337_2021_1_261
К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
On the concept of banking
ОВЕЧКИН Александр Петрович,
доктор философских наук, профессор, профессор кафедры административного права, экологического права, информационного права Юридического института Российского университета транспорта (МИИТ). E-mail: [email protected];
Alexander Ovechkin,
doctor of philosophy, Professor, Professor of the Department of administrative law, environmental law, information law of The law Institute of the Russian University of transport (MIIT). E-mail: [email protected]
Краткая аннотация. Банковская деятельность является исходным и ключевым понятием банковского права. Отсутствие дефиниции этого понятия в законе и неоднозначность его трактования в научной литературе порождает целый ряд проблем теоретического и практического характера. В данной статье автором предпринимается попытка проанализировать некоторые подходы к определению банковской деятельности, сопоставить их с понятиями банковские операции, банковские сделки, деятель-ность банков, и на основе этого сформулировать дефиницию термина банковская деятельность, а также раскрыть основопола-гаюш/ие признаки банковской деятельности.
Abstract. Banking is the basic and key concept of banking law. The lack of a definition of this concept in the law and the ambiguity of its interpretation in the scientific literature gives rise to a number of problems of a theoretical and practical nature. In this article, the author attempts to analyze some approaches to the definition of banking activity, compare them with the concepts of banking operations, banking transactions, and banking activities, and on this basis formulate a definition of the term banking activity, as well as reveal the fundamental features of banking activity.
Ключевые слова: банковская деятельность, банковские операции, банковские сделки, деятельность банков
Keywords: banking, banking operations, banking transactions, banking activities
Дата направления статьи в редакцию: 27.10.2020
В банковском праве одной из центральных категорий является категория банковской деятельности. В нормативных актах определения этому понятию не дается. В ст. 2 ФЗ РФ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее Закон о банках) отмечается, что правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Федеральным законом "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", другими федеральными законами, нормативными актами Банка России. В ст.5 указанного Закона лишь перечисляются банковские операции и другие сделки, которые могут совершать кредитные организации. В многочисленных научных работах авторы вынуждены обращаться к раскрытию сути этого понятия, ибо от того какое содержание в него вкладывается во многом зависят подходы к пониманию сущности банковского права, его предмета и структуры. В современных научных теориях единой доктринальной дефиниции банковской деятельности не существует. Сразу же оговоримся, что, хотя деятельность называется банковской, но её субъектом являются все организации, которые вправе осуществлять банковские операции. Проанализируем основные встречающиеся в правовых научных источниках направления, определяющие подходы к понятию банковской деятельности.
Нередко в научной литературе под банковской деятельностью понимают деятельность по осуществлению как банковских операций, так и банковских сделок. В работе, изданной под редакцией Л.Г. Ефимовой, Д.Г. Алексеевой, банковская деятельность представлена в виде совокупности «банковских операций и сделок, совершаемых кредитными операциями в порядке и на условиях, установленных законом."1 Подобная позиция характерна и для некоторых других авторов. 2
Представители данной точки зрения исходят из того, что банковские операции и банковские сделки позволяют выделить банковскую деятельность среди других видов экономической и, прежде всего, предпринимательской деятельности. Для этого разберемся с тем, что отличает банковские операции от банковских сделок. Во-первых, для совершения банковских операций необходимо специальное разрешение (либо лицензия ЦБ РФ либо указание в законе), что не относится к банковским сделкам. Во-вторых, в ст.5 Закона о банках указан полный перечень банковских операций. Это означает, что никаких других банковских операций не существует. В отношении банковских сделок такого ограничения нет. В-третьих, банковские операции могут осуществлять только кредитные организации и лица, определенные законом (Банк России, ВЭБ РФ). Банковские сделки могут осуществлять не только кредитные организации, но и другие лица. В-четвертых, банковские операции одновременно содержат в себе и публично-правовые, и частно-правовые элементы, а банковские сделки преимущественно частно - правовые. В-пятых, Банк России только в отношении банковских операций обладает правом на ограничение их проведения, в отношении банковских сделок у него таких прав нет. Все это указывает на то, что банковская деятельность отграничивается от других видов предпринимательской деятельности за счет банковских операций. В банковских сделках
1 Банковское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2019. С. 44.
2 См.: Банковское право. Учебник для бакалавров /Отв. ред. В.С. Белых.-М.:Проспект, 2012
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2021. № 1(193)
кредитные организации выступают лишь частным субъектом наряду с другими. К примеру, в лизинговых сделках лизингодателем может быть не только банк, но и иное физическое или юридическое лицо. Поэтому, на наш взгляд, трактовка понятия банковской деятельности как совокупности банковских операций и банковских сделок является слишком расширительной. Само слово сочетание «банковская деятельность» указывает на особый вид деятельности, осуществляемый банками исключительно при наличии специального разрешения на проведение банковских операций. Банковские сделки могут проводиться не только кредитными организациями, но иными физически и юридическими лицами. Эти виды деятельности не имеют исключительной привязки к банкам. Поэтому вряд ли они могут рассматриваться как особый вид деятельности, а именно банковская деятельность.
Более широкая трактовка понятия банковской деятельности представлена мнением А.А. Тедеева. В его понимании банковская деятельность понимается как правомерная экономическая «деятельность кредитных организаций и Банка России по систематическому совершению банковских операций и банковских сделок, а также организационную деятельность Банка России по обеспечению бесперебойного функционирования банковской системы Российской Федерации"3 Кроме банковских операций и банковских сделок, в нее включена еще и организационная деятельность Банка России. Но организационная деятельность Банка России является фактически публичной надзорно- регулирующей деятельностью, не имеющий ничего общего с банковской деятельностью. С.В. Пыхтиным совершенно справедливо указывает на то, что организационная деятельность ЦБ РФ не является ни экономической, ни предпринимательской, и, поэтому не может рассматриваться как банковская.4
Еще одно крупное направление в определении банковское деятельности представлено позицией, разделяющей её на основную и вспомогательную. Так, А.Г. Братко в качестве основной банковской деятельности рассматривает деятельность кредитных организаций по совершению банковских операций и банковских сделок. Под вспомогательной деятельностью он понимает деятельность косвенно связанную с основной банковской деятельностью (информатизация, охрана и пр.). Непонятно зачем автор вообще включает в банковскую деятельность вспомогательную деятельность, которая лишь косвенно связана, как он сам же и отмечает, с банковской деятельностью.
Нередко в научной литературе понятие банковской деятельности сводится к банковским операциям. Н.А. Лактионова понимает под банковской деятельностью осуществление сделок, отнесенных законодательством к банковским операциям.5 По сути, такая же позиция изложена в учебнике "Банковское право" под редакцией Д.Г. Алексеевой и С.В. Пыхтина. В нем банковская деятельность рассматривается как упорядоченная совокупность систематически осуществляемых банками и иными уполномоченными организациями как участниками единой банковской системы на основании лицензии банковских операций, направленных на извлечение прибыли либо в рамках осуществления публично-правовых функций.6 Аналогичную позицию занимают и некоторые другие авторы.7 Данный взгляд на банковскую деятельность, представляется, наиболее близким к пониманию сущности банковской деятельности. Однако он не в полной мере определяет субъектный состав и основания совершения банковских операций. Ученые, стоящие на позициях отмеченной точки зрения, в качестве субъектов банковской деятельности определяют только кредитные организации, действующие на основании лицензии. Но банковские операции могут совершать не только кредитные организации. В соответствии с п. 7 ст. 3 ФЗ РФ О государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ и ст. 46 ФЗ РФ О Центральном банке Российской Федерации (Банке России) и ВЭБ РФ, и Банк России также вправе в рамках банковской системы осуществлять банковские операции. Причем осуществляют они их не на основании лицензии, а на основании указания в законе.
Таким образом, банковская деятельность -это деятельность по оказанию финансовых услуг кредитными организациями и иными установленными законом субъектами в форме определенных законом банковских операций на основании специального разрешения (лицензии или указания в законе). Можно выделить следующие отличительные признаки банковской деятельности: -разновидность предпринимательской деятельности в сфере оказания финансовых услуг -полный перечень видов банковской деятельности в лице банковских операций -сочетание публичных и частных элементов
-необходимость лицензии или указания в законе на осуществление банковской деятельности -ограниченный субъектный состав -регулирование и надзор со стороны Банка России
При таком подходе к пониманию банковской деятельности возникает справедливый вопрос: каково же место банковских сделок в банковской сфере деятельности? Продуктивный ответ, по нашему мнению, содержит предложение Е.Г. Хоменко, который предла-
3 Тедеев А.А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 16.
4 См. Банковское право: Учебник / Отв. ред. Д.Г. Алексеева, С.В. Пыхтин. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2010. С. 34.
5 См. Лактионова Н.А. Банковское право.-М.,2012
6 См. Банковское право. Учебник и практикум для магистратуры / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. С. 27.
7 См., например, Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 29; Богодаева О.Е. Незаконная банковская деятельность // СПС КонсультантПлюс. 2020.
Финансовое право; налоговое право; бюджетное право
гает различать два понятия: «банковская деятельность» и «деятельность банков».8 Деятельность банков это собирательное понятие, включающее в себя все виды деятельности, которыми вправе заниматься кредитные организации, включая банковские операции и банковские сделки. Деятельность банков включает в себя как их предпринимательскую деятельность, так и иные не запрещенные законом виды деятельности, например, спонсорство, благотворительность и пр. Заметим, что именно в сфере осуществления предпринимательской деятельности закон устанавливает для кредитных организаций ряд ограничений, запрещающих им заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Более того, для кредитных организаций устанавливается режим специальной правоспособности, что в некоторой мере приближает их к некоммерческим организациям. Столь жесткие ограничительные меры связаны с тем, что банковская деятельность отнесена к предпринимательской деятельности с высоким уровнем предпринимательских рисков. Именно для их снижения и компенсации накладываются столь серьезные ограничительные меры на другие виды предпринимательской деятельности. Такой подход законодателя еще раз подчеркивает, что определяющее место в деятельности кредитных организаций занимают банковские операции, а остальные виды деятельности имеют в определенное мере подчиненное значение.
Библиография:
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020).//0фициальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru, 04.07.2020.
2. ФЗ РФ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности". // "Собрание законодательства РФ", 05.02.1996, N 6, ст. 492,
3. Федеральный закон от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". // "Собрание законодательства РФ", 15.07.2002, N 28, ст. 2790.
4. Федеральный закон от 17.05.2007 N 82-ФЗ "О государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ". // "Собрание законодательства РФ", 28.05.2007, N 22, ст. 2562.
5. Банковское право: Учебник для бакалавров / Отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2019.
6. Банковское право Учебник и практикум для магистратуры / Под ред. Д.Г. Алексеевой, С.В. Пыхтина. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. Банковское право. Учебник для бакалавров /Отв. ред. В.С. Белых.-М.:Проспект, 2012
7. Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008
8. Богодаева О.Е. Незаконная банковская деятельность. //СПС КонсультантПлюс. 2020.
9. Лактионова Н.А. Банковское право.-М.,2012Тедеев А.А.
10. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005.
References (transliterated):
1. Konstituciya Rossijskoj Federacii (prinyata vsenarodnym golosovaniem 12.12.1993 s izmeneniyami, odobrennymi v hode obshcherossijskogo golosovaniya 01.07.2020).//Qficial'nyj internet-portal pravovoj informacii http://www.pravo.gov.ru, 04.07.2020.
2. FZ RF ot 02.12.1990 N 395-1 "O bankah i bankovskoj deyatel'nosti". // "Sobranie zakonodatel'stva RF", 05.02.1996, N 6, st. 492,
3. Federal'nyj zakon ot 10.07.2002 N 86-FZ "O Central'nom banke Rossijskoj Federacii (Banke Rossii)". // "Sobranie zakonodatel'stva RF", 15.07.2002, N 28, st. 2790.
4. Federal'nyj zakon ot 17.05.2007 N 82-FZ "O gosudarstvennoj korporacii razvitiya "VEB.RF". // "Sobranie zakonodatel'stva RF", 28.05.2007, N
22, st. 2562.
5. Bankovskoe pravo: Uchebnik dlya bakalavrov / Qtv. red. L.G. Efimova, D.G. Alekseeva. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Prospekt, 2019.
6. Bankovskoe pravo Uchebnik i praktikum dlya magistratury / Pod red. D.G. Alekseevoj, S.V. Pyhtina. 4-e izd., pererab. i dop. M.: YUrajt, 2016. Bankovskoe pravo. Uchebnik dlya bakalavrov /Qtv. red. V.S. Belyh.-M.:Prospekt, 2012
7. Bankovskoe pravo Rossijskoj Federacii: Ucheb. posobie / Qtv. red. E.YU. Gracheva. M.: Norma, 2008
8. Bogodaeva Q.E. Nezakonnaya bankovskaya deyatel'nost'. //SPS Konsul'tantPlyus. 2020.
9. Laktionova N.A. Bankovskoe pravo.-M.,2012Tedeev A.A.
10. Bankovskoe pravo: Uchebnik. M.: Eksmo, 2005.
8 См. Банковское право Российской Федерации: Учеб. пособие / Отв. ред. Е.Ю. Грачева. М.: Норма, 2008. С. 24.
