CC BY
196
УДК: 343.721 ББК: 67.408
Розенцвайг А.И.
К ВОПРОСУ О КОНСТРУКЦИИ СОСТАВА «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ДОВЕРИЕМ» В ГЛАВЕ 21 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Rozentsvaig A. I.
ON THE ISSUE OF CONSTRUCTION “ABUSE OF CONFIDENCE” IN THE 21st CHAPTER OF CRIMINAL CODE OF RUSSIAN FRDERATION
Ключевые слова: злоупотребление доверие, мошенничество, уголовное право, преступление.
Keywords: abuse of confidence, fraud, criminal law, crime.
Аннотация
В статье исследуется история развития уголовной ответственности за злоупотребление доверием. Обосновано положение об установлении уголовной ответственности за указанное деяние в главе 21 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Abstract
The article studies history of criminal liability for abuse of confidence. The author comes to the conclusion that this crime should be in the 21st chapter of criminal code of Russian federation.
В самом древнем отечественном источнике права Русской правде не содержалось определение понятий имущественного обмана, мошенничества или злоупотребления доверием, да и сама эта терминология не использовалась. Впервые в источниках отечественного законодательства появилось упоминание о мошенничестве в Судебнике 1550 г. ст. 58, в которой под последним понималось не современное значение этого неправомерного деяния, а мелкая, карманная кража. Некоторые случаи нарушения доверия упоминались как деяния, влекущие за собой юридические последствия гражданско-правового характера. XVI век не знал норм об уголовной ответственности за злоупотребление доверием.
Отечественный законодатель долгое время не проводил строгого отграничения мошенничества от кражи, грабежа, присвоения вверенного. И только в XIX веке в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. такое разграничение было поведено, а также сформулированы нормы о злоупотреблении доверием. В 1885 г. была принята новая редакция Уложения, которая также относила мошенничество к формам хищения. Нормы о злоупотреблении доверием были рассредоточены по различным структурным частям названного законодательного акта. Сам термин еще не известен законодателю. Выделялись его отдельные разновидности, которые не были сведены в единую систему.
Уголовное Уложение 1903 г. широко трактовало мошенничество и понимало под ним как «похищение, посредством обмана, чужого движимого имущества, с целью присвоения», так и «побуждение посредством обмана, с целью доставить себе или другому имущественную выгоду, к уступке права по имуществу или ко вступлению в иную невыгодную сделку по имуществу» (ст. 591).
В Уголовном Уложении 1903 г. злоупотребление доверием рассматривалось, как и прежде в виде самостоятельной группы посягательств на чужие имущественные интересы. Впервые было дано общее понятие злоупотребления доверием (ст. 577)1.
Появление этой общей правовой категории в уголовном законодательстве России ХХ в. имело под собой социально-экономическое основание. Злоупотребления доверием как имущественные посягательства со стороны лиц, уполномоченных собственником выражать вверенные им интересы, получает особое распространение в сфере управления частными капиталами и имеют следующее основание криминализации: отделение в условиях рыночной экономики функций управления производством от собственности2.
При простой капиталистической кооперации труда, выражающейся в совместной экономической деятельности многих лиц под началом собственника, управление производством и капиталом сосредоточивается в руках последнего. При такой системной организации труда собственник обычно никому не доверяет выполнение управленческих функций. Он же сам, единолично владея капиталом, и контролирует, и направляет всю экономическую деятельность. В данном случае собственник объединяет в своем лице и предпринимателя, и привилегированного получателя дохода, и руководителя предприятия. Пока предприятия являются небольшими, собственник сохраняет непосредственный контроль над своим имуществом и контакт со своими работниками. Любая нечестность со стороны последних в этих условиях легко обнаруживается. Неотвратимость ответственности существенно ограничивает рост возможных злоупотреблений по отношению к вверенным имущественным интересам.
Положение дел меняется в условиях крупного машинного производства, развитие которого непосредственно связано с дальнейшим обобществлением хозяйственных процессов. Тенденция к усилению реального обобществления производства является материальной основой возникновения акционерной формы собственности. Механизм включения индивидуальных капиталов в единый корпоративный капитал связан с выпуском и продажей акций — ценных бумаг, дающих право на получение части дохода акционерного общества и участие в его управлении. Акционерной форме мобилизации капитала соответствует организационная структура данного хозяйственного процесса. Очевидно, что многочисленные держатели акций — участники акционерного общества, они же собственники капиталов, вложенных в общее дело, не могут каждодневно и непосредственно принимать участие в оперативном управлении акционерным обществом. Поэтому организационная структура последнего строится таким образом, что предусматривает органы, с одной стороны, представляющие и выражающие интересы собственников (общее собрание, наблюдательный совет и другие представительные органы), а с другой — осуществляющие непосредственное управление текущими делами предприятия (директор, правление и другие исполнительные органы). В таких случаях управление производством обособляется от собственности, а владельцы капитала — участники акционерного общества — в своем подавляющем большинстве перестают прямо влиять на процесс принятия хозяйственных решений. Отделение собственности от процесса управления приводит к перераспределению экономической власти в пользу управляющих.
Обобществление производства, развитие кредита, рост акционерных форм собственности обусловливают необходимость найма профессионалов — управленцев,
1 В соответствии с последней наказывалось виновное лицо, обязанное по доверенности или иному законному полномочию иметь попечение о чужом имуществе или имущественном интересе, виновное в употреблении своего полномочия заведомо во вред вверенных ему имуществу или имущественному интересу, если от его злоупотребления вред последовал.
2 См., в частности: Безверхов А.Г. Имущественные преступления. - Самара, 2002. - С. 98 и др.
менеджеров. Повышение роли управляющих предприятием по сравнению с ролью собственников происходит последовательно в мировой экономике, начиная с XIX века1.
В условиях, когда средства производства принадлежат одним лицам, а ими фактически распоряжаются другие — доверительные управляющие, поверенные, профессиональные служащие, менеджеры и пр., действующие в чужом имущественном интересе и не являющиеся собственниками вверенного имущества, - создаются предпосылки для распространения в сфере экономики злоупотреблений доверием. Существование уголовно-правовых норм, которые обеспечивают охрану имущественных прав и интересов от так называемых «внешних» угроз — краж, грабежей, разбоев, -оказывается в условиях акционерного производства и развитых рыночных отношений яв -но недостаточным. Возникает объективная потребность в защите имущественных прав и от «внутренних» угроз, исходящих от доверенных лиц, которые распоряжаются чужим имуществом и выражают чужие интересы в имущественной сфере. Отделение функций управления от собственности обусловило появление новых разновидностей отношений в управлении чужим имущественным состоянием, требующих уголовно-правового регулирования. В условиях распространения в имущественной сфере криминогенных явлений, выражающихся в ненадлежащем управлении чужим имуществом вопреки законным интересам его собственника, злоупотребление доверием должно получить адекватное отражение в уголовном законе.
Таким образом, появление и развитие уголовно-правовой категории «злоупотребление доверием» с экономической точки зрения связано с изменившимися условиями хозяйственной жизни: отделением процессов управления от собственности, результатом которых является перераспределение экономической власти в пользу управляющих и появление «благоприятных» условий для злоупотреблений полномочиями представителями чужих имущественных интересов. Вверенные имущественные интересы оказываются уязвимыми с точки зрения возможностей для имущественных посягательств, совершаемых лицами, обязанными действовать в чужом интересе. Ставший своего рода удобной мишенью для акционерных и иных злоупотреблений управляющих, вверенный имущественный интерес нуждается в уголовно-правовой охране наряду с собственностью и иными имущественными правами. Будучи реально не защищенным уголовным законом, имущественный интерес представляемых, доверителей, учредителей управления, акционеров, пайщиков и других членов хозяйственных обществ, безнаказанно нарушается недобросовестными и корыстными уполномоченными, поверенными, представителями органов управления хозяйственных обществ. Экономические и социальные последствия распространения в обществе злоупотреблений доверием носят сугубо негативный характер. В первую очередь страдают интересы экономического оборота, снижаются инвестиции, растет неэффективность управления в сфере экономики, подрываются правовые основы предпринимательства, наконец, существенно нарушаются права и законные интересы граждан — рядовых участников хозяйственной деятельности2.
В дореволюционной доктрине России предлагались различные варианты определения общего понятия злоупотребления доверием. Л.С. Белогриц-Котляревский
1 Вот как этот процесс и его последствия описывает известный американский экономист Д. Гэлбрейт: «Небольшая корпорация, капитал которой состоит из вложений лишь нескольких акционеров, передавших управление одному лицу, только отдельными юридическими деталями отличается от фирмы, собственником и руководителем которой является одно и то же лицо. С ростом фирмы увеличивается и число акционеров. Со временем происходит также распыление акций среди многих держателей... Соответственно уменьшается доля капитала, приходящаяся на отдельного владельца акций, а значит, и его власть... На практике, в отличие от теории, экономисты давно уже признали, что власть от акционеров переходит к управляющим. Растет также понимание того, что цели управляющих могут отличаться от целей владельцев» (Гэлбрейт Джон К. Экономические теории и цели общества. - М.: Прогресс, 1976. - С. 118, 123. См. также: Гэлбрейт Дж. Новое индустриальное общество. - М.: Прогресс, 1969. - С. 88-113).
2 См., подробнее: Безверхов А.Г. - Указ. соч. -пС. 263.
определял злоупотребление доверием как умышленное причинение вреда чужому имущественному интересу, охрана которого лежала на виновном, посредством заведомо не соответствующих действительности распоряжений о чужом имуществе или посредством необоснованного пользования правомочиями, из такой обязанности вытекающими. И.Я. Фойницкий понимал под злоупотреблением доверием умышленное причинение вреда чужому имущественному интересу, охрана которого принадлежала виновному в силу особой лежавшей на нем обязанности по имуществу, посредством превратного пользования правами, из такой обязанности вытекавшими1. С.В. Познышев считал, что указанное посягательство есть «умышленное противозаконное причинение вреда чужим имущественным интересам, охрана которых лежала на обязанности виновного» . По мнению А.А.Жижиленко, злоупотребление доверием - это «причинение вреда чужому имуществу, охрана которого лежала на обязанности виновного, посредством ненадлежащего пользования им правами, вытекавшими для него из этой обязанности»3. По И.И. Аносову, злоупотребление доверием представляет собой «причинение вреда чужом имуществу лицом,
уполномоченным в силу закона, договора или правительственного распоряжения распоряжаться этим имуществом в интересах собственника посредством злоупотребления
4
этим полномочием» .
Отметим, что в специальной литературе того периода проводилось разграничение между такими понятиями, как злоупотребление доверием и злоупотребление доверчивостью. Как писал Л.С. Белогриц-Котляревский, «в злоупотреблении доверием имеет место юридическое отношение с определенным содержанием, вытекающим из прав и обязанностей одного лица к имуществу другого, в случае злоупотребления доверчивостью - фактическое, определяемое чисто субъективным моментом - личным доверием одного лица к другому»5. По мнению И.Я. Фойницкого, «первое имеет определенное содержание, даваемое специальными правами виновного по отношению к чужим имущественным интересам, - правами, вытекающими из лежащих на нем обязанностей. Второе, напротив, создается не юридическими отношениями виновника к чужому имуществу, а фактическими отношениями его к личности потерпевшего. Злоупотребляющий доверием изменяет долгу, на нем лежащему: использующий доверчивость направляет свои усилия на личность потерпевшего, заставляя его слепо служить своим интересам»6. Преступления, связанные со злоупотреблением доверчивостью, слабостью, страстями и пр., были помещены законодателем в главу 34 «О банкротстве, ростовщичестве и иных случаях наказуемой недобросовестности по имуществу» Уголовного Уложения. Так, в соответствии со ст. 612 главы 34, побуждение слепого подписать документ, заведомо не соответствующий воле подписавшегося, под видом соответствующего ей, во вред имуществу или имущественным интересам подписавшегося или другого лица, либо пользование таким документом наказывалось заключением в исправительный дом.
Доктрина того времени ограничивала применение норм, предусматривающих ответственность за злоупотребление доверием, имущественной сферой. По этому поводу Ф. фон-Лист отмечал: «Злоупотребление доверием направлено против права других лиц на ограждение их имущественных интересов. Лишь эти последние, а не другие интересы ... являются объектами этого посягательства. Именно поэтому злоупотребление доверием
1 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и
имущественные. - Петргоград, 1916. - С. 355, 358-359.
2
Познышев СВ. Особенная часть русского уголовного права. Сравнительный очерк важнейших отделов Особенной части старого и нового Уложений. 3-е изд., испр. и доп. - М., 1912. - С.317-318.
3 Жижиленко A.A. Преступления против имущества и исключительных прав. - Л., 1928. - С. 118.
4 Aносов И.И. - Указ. соч. - С. 39.
Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. - Киев-СПб-Харьков, 1903. - С. 448.
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. -СПб., 1907. - С. 372-373.
есть имущественное преступление. Для выполнения требуется нанесение ущерба имуществу»1. Таким образом, основным объектом злоупотребления доверием выступали имущественные отношения, складывающиеся в связи с действиями в чужом имущественном интересе по поручению. Указанные имущественные отношения могли вытекать из представительства, опеки, попечительства или возникать на основании поручения, доверительного управления имуществом, комиссии, агентирования и др.
Вопрос о предмете злоупотребления доверием как самостоятельном виде имущественного преступления относился в досоветской науке к числу дискуссионных. По мнению ряда исследователей, в качестве предмета этого преступления выступает имущество в широком смысле слова. И.И. Аносов полагал, что предметом злоупотребления доверием «может быть любая часть имущества потерпевшего; преступление это направляется и против права собственности — причем объектом воздействия могут быть и движимые, и недвижимые вещи, и против обязательственных прав» . Аналогичное мнение по данному вопросу высказывал и А.А. Жижиленко. Предметом злоупотребления доверием, указывал этот автор, является «чужое подлежавшее охране и попечению виновного имущество, понимаемое или в смысле всего имущества, охватывающего как материальные вещи, так и права по имуществу и имущественные выгоды, или в смысле отдельных предметов имущественного обладания, или отдельных имущественных прав»3. В науке рассматриваемого периода обращалось внимание на то, что имущество, являющееся предметом злоупотребления доверием, должно быть чужим для виновного. Кроме всего прочего, исследователи указывали и на то обстоятельство, что не всякое чужое имущественное благо может быть предметом злоупотребления доверием, а только то, которое находится в управлении и распоряжении виновного, является «вверенным» ему.
Другие ученые-юристы предметом злоупотребления доверием признавали охраняемый законом имущественный интерес представляемого, подлежащий попечению виновного лица. По данному вопросу И.Я. Фойницкий писал: «Предметом
злоупотребления доверием является не чужое имущество т согроге, как физическая вещь, а вообще имущественный интерес; хотя, конечно, в результате злоупотребления доверием, направляющегося против имущественного интереса потерпевшего, на стороне его оказывается имущественный вред, который, в конце концов, может выражаться в сокращении сферы его обладания определенными имуществами, движимыми или
4
недвижимыми, наличными или долговыми» .
Компромиссную позицию в вопросе о предмете злоупотребления доверием занимал С.В. Познышев. По его мнению, предметом рассматриваемого преступления является чужое имущество или имущественный интерес, попечение о котором лежало на виновном5.
Последняя точка зрения является наиболее убедительной. Предметом злоупотребления доверием выступает имущество в самом широком смысле слова - вещи, имущественные права, иные имущественные выгоды, в том числе имущественный интерес как реальная возможность получить имущественную выгоду на правовом основании.
С объективной стороны некоторые дореволюционные исследователи ограничивали уголовную наказуемость злоупотребления доверием исключительно активной формой поведения. По мнению С.В. Познышева, рассматриваемое преступление предполагает
1 фон-Лист Ф. Учебник уголовного права: Особенная часть. - М., 1905. - С. 173.
2 Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 72.
3 Жижиленко А.А. - Указ. соч. - С. 118.
4
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Преступления личные и имущественные. - С. 377.
5 См.: Познышев С.В. Особенная часть русского уголовного права. Сравнительный очерк важнейших отделов Особенной части старого и нового Уложений. - С. 318.
известную причиняющую вред положительную деятельность; действие состоит в использовании своего полномочия заведомо во вред вверенному имущественному интересу1.
Более правильным является следующий подход. Злоупотребление доверием характеризуется как активной, так и пассивной формой общественно опасного поведения.
По данному вопросу И.Я. Фойницкий писал, что злоупотребление доверием может выражаться в форме «не только положительной, но и отрицательной деятельности — бездействия». При этом он подчеркивал: «Для злоупотребления доверием недостаточно упущение, одно лишь неисполнение лежащей на виновном обязанности, а необходимо содеяние, противное такой обязанности, составляющее измену долгу»2. То, что злоупотребление доверием может принимать форму бездействия, утверждали и авторы объяснительной записки к Уголовному Уложению 1903 г., указывая в качестве примера «умышленный пропуск срока на принесение жалобы»3. Равным образом и, по мнению И.И. Аносова, деяние, необходимое для выполнения состава злоупотребления доверием, может принимать форму бездействия4.
Согласно досоветской доктрине объективная сторона злоупотребления доверием выражается, во-первых, в использовании полномочий, предоставленных виновному в целях обеспечения чужих имущественных интересов. Второй обязательный признак объективной стороны злоупотребления доверием — использование полномочий вопреки законным интересам представляемого. Деяние заключается в превышении полномочий или неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязанностей добросовестно и разумно действовать в законных интересах другого лица, которые принял на себя виновный и которые возложены на него в установленном порядке. В этой связи приведем следующие высказывания И.И. Аносова: «Сущность злоупотребления доверием сводится к
«употреблению во зло», т.е. заведомо несоответственно цели, с которой полномочие было вручено виновному — этого полномочия, во вред вверенному имуществу. Вторым условием является наличность известной обязанности, налагаемой той же целью, — обязанности употреблять свое полномочие в интересах доверителя, охраняя его имущество от ущерба и заботясь об его процветании и выгоде»5.
К обязательным признакам объективной стороны злоупотребления доверием в досоветской доктрине относились причинение имущественного вреда потерпевшему и причинная связь между использованием полномочий и нанесенным ущербом. Под последним понимались убытки, состоящие как в реальном ущербе, так и в упущенной выгоде. По этому вопросу исследователи писали: «Злоупотребление доверием есть деликт причинения вреда, а не нарушения безопасности»6, деликт «причинения вреда лицом, управляющим чужим имуществом имуществу своего клиента через посредство
7
совершения от его имени невыгодных юридических актов по имуществу .
Как заметил И.И. Аносов, оконченным преступлением рассматриваемое деяние становится с наступлением вреда8. Таким образом, по конструкции данный состав является материальным.
С субъективной стороны злоупотребление доверием характеризовалось как прямым, так и косвенным умыслом. Неосторожность признавалась ненаказуемой. Мотивы и цели не относились к числу обязательных признаков этого преступления. В дореволюционной
1 См.: там же.
2
Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Преступления личные и имущественные. - С. 378.
3
См.: Уголовное Уложение 22 марта 1903 г. С мотивами, извлеченными из объяснительной записки редакционной комиссии, представления Мин. Юстиции в Гос. Совет и журналов — особого совещания, особого присутствия департаментов и общего собрания Гос. Совета. Изд. Н.С. Таганцева. - С. 833.
4 См.: Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 363.
5 Там же. - С. 41.
6 Там же. - С. 327.
7 См.: Круглевский А.Н. Имущественные преступления. - СПб., 1903. - С. 501.
8 Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 370.
доктрине считалось, что злоупотребление доверием не всегда корыстно и не всегда надувательство1, что оно, с одной стороны, связано с корыстными имущественными преступлениями, с другой — с повреждением чужого имущества2. Вот, что писал по этому вопросу И.И. Аносов: «Злоупотребление доверием по Уложению может быть лишь умышленным. Умысел этот может быть как прямым, так и эвентуальным. Виновный должен сознавать, что его проступок противоречит обязанности, принятой им на себя, печись о чужом имуществе и желать, или по крайней мере, сознательно допускать наступление вреда» . И далее: «Корыстная цель не является необходимым элементом в злоупотреблении доверием. Не всегда она даже повышает наказание. С точки зрения теории злоупотребления доверием это и правильно»4.
Субъект рассматриваемого преступления обладал специальными признаками. Им признавалось такое лицо, которому предоставлены полномочиями в исполнение обязанности по реализации и защите вверенных имущественных интересов, лицо, на которое по закону или договору была возложена обязанность распоряжаться чужим имуществом. В качестве субъекта этого посягательства мог выступать поверенный, управляющий, лицо, опекун и другие лица, на которых была возложена охрана предмета злоупотребления доверием. Рассматривая субъекта злоупотребления доверием, И.Я. Фойницкий указывал, что злоупотребление доверием могло быть учинено лишь лицом, обязанным ограждать имущественные интересы, лицом, на котором лежала особая обязанность по имуществу5.
По мнению И.И. Аносова, основаниями полномочий субъекта может быть закон,
6
соглашение, договор .
Особая группа специальных субъектов характеризовалась по отношению к потерпевшему тем, что он, в силу закона не имел возможности и права выбора (в данном случае преступление считалось тяжким). В ней выделялись две подгруппы: 1) лица, состоящие на государственной и общественной службе, главным признаком являлось наличие права самостоятельно распоряжаться вверенным им имуществом; 2) лица, не состоящие на общественной или государственной службе, но действующие под надзором правительства (опекуны, попечители и др.).
Отдельными видами злоупотребления доверием в доктрине признавались «стачка с противной стороной», выход за пределы доверенности, превышение служебных полномочий, злоупотребление бланком (бланковой подписью)7, подрыв кредита, акционерные злоупотребления, составление неправильных отчетов (балансов), укрывательство наблюдательными и ревизионными учреждениями компаний преступлений, а также попустительство последним и пр. Очевидно, что перечень был открытым.
И.Я. Фойницкий различал три вида злоупотребления доверием, «частью по различию оснований, дающих виновному власть распоряжения чужими имущественными интересами, частью по объему вреда». (1) Простым злоупотреблением он считал случаи, когда основанием власти виновного служил частный договор или частное поручение (душеприказчики, опекуны); вред причинялся одному лицу. (2) Тяжким злоупотреблением доверием признавались случаи, когда в основании власти виновного лежало поручение государственной или общественной власти, т.е. злоупотребление должностное и такое, при котором частное лицо выступало как представитель публичной власти; вред
1 См.: там же. - С. 323.
2 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права: Часть Особенная. Преступления личные и имущественные. - С. 379.
3 Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 370.
4 Там же. - С. 354.
5 См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. - М., 1907. - С. 366.
6 См.: Аносов И.И. - Указ. соч. - С.51.
7 Выполнение бланка с чужой подписью вписанием текста документа во вред имуществу или имущественным интересам подписавшегося, и притом заведомо несоответствующего действительной его воле, а также заведомое пользование таким документом (ст. 614 Уголовного Уложения 1903 г.).
причинялся многим лицам. (3) Общеопасное злоупотребление доверием выделялось по объему и разнохарактерности вреда, оно представлялось вредоносным для многих правоохраняемых интересов неопределенного круга лиц1.
События Октября 1917 г. ознаменовали собой ликвидацию дореволюционного уголовного законодательства. Очевидно, что в сложившихся условиях и нормы о злоупотреблении доверием должны были видоизменить своё содержание сравнительно со «старым» правом. Так оно и произошло. Советское уголовное законодательство с момента своего становления не предусматривало ответственности за злоупотребление доверием как имущественное преступление.
УК 1922 г. включил его в число альтернативных способов мошенничества (ст. 187). С тех пор в отечественном уголовном праве «злоупотребление доверием» из самостоятельной разновидности имущественных посягательств, выражающихся в использовании доверия в целях противоправного нарушения имущественных интересов поверенного, трансформировалось в криминальный прием завладения чужим имуществом2. А само понятие мошенничества стало трактоваться нетрадиционно широко. В этой связи М.Д. Шаргородский справедливо указывал, что злоупотребление доверием представляет собой самостоятельный вид преступления против имущества и соединение его в одну статью с мошенничеством вряд ли можно считать удачным3. Высказывая сожаление по этому вопросу, С.В. Познышев отмечал, что упоминание вскользь в ст. 187 о злоупотреблении доверием как способе действия при мошенничестве «показывает лишь, что составителям Кодекса не была ясна граница, отделяющая злоупотребление доверием от мошенничества, и существенные признаки этого преступления»4. Как верно утверждает утверждает Г.Н. Борзенков, представление о том, что возможно мошенничество без обмана, - это сомнительное завоевание советского уголовного права первых лет его существования5.
Позднее посредством категории «злоупотребление доверием» в советском уголовном праве обозначался не только способ совершения мошенничества (ст. 169 УК 1926 г., ст. ст.93 и 147 УК 1960 г.), но и причинения имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения (ст. 94 УК 1960 г.).
В обществе с плановой экономикой нет места злоупотреблению доверием как имущественному преступлению, заключающемуся в умышленном противоправном нарушении чужих имущественных интересов лицом, которому по закону, договору или иным основаниям вверены указанные интересы. Действия в чужом интересе не могут получить широкого распространения в условиях ограничения реализации интересов частных лиц, главным образом, сферой личного потребления. Нераспространенность такого поведения в сфере экономики исключает и какие-либо криминогенные последствия их. В условиях отрицания частного капитала, частного права, ликвидации института частной службы просто отсутствуют основания для проявления указанных посягательств. Как справедливо было подмечено в свое время криминалистами, «такого рода отношения распространены в капиталистическом обществе, но не типичны для нашего строя. Поэтому советскому уголовному праву нет необходимости выделять злоупотребление доверием в самостоятельный состав преступления» .
Фоиницкии И.Я. - Указ соч. - С. 374.
2
По этому поводу А.А. Жижиленко писал, анализируя нормы об имущественных преступлениях по УК 1926 г.: «Злоупотребление доверием, как способ совершения мошенничества, должно быть отличаемо от злоупотребления доверием, конструируемого в качестве особого преступления» (Жижиленко А.А. - Указ. соч. -С. 144).
3 Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. - Харьков, 1927. - С. 24-28.
4 Познышев С.В. Очерк основных начал науки уголовного права. Т. 2. Особенная часть. - М., 1923. - С. 137.
5 Борзенков Г. Разграничение обмана и злоупотребления доверием // Уголовное право. - 2008. № 5. - С. 5.
6 Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). - М., 1971. - С. 67.
«Отмирание» злоупотребления доверием в сфере имущественных отношений, складывающихся между частными лицами (гражданами), вовсе не означает, что при плановой системе хозяйствования указанное деяние утрачивает общественную опасность в целом. В обществе с плановой экономикой получает распространение такая разновидность злоупотребления доверием, как злоупотребление властью и служебным (должностным) положением. Это преступление предполагает в качестве субъекта должностное лицо, относится законодателем к группе должностных преступлений и признавается одним из общих видов последних (ст. 105 УК 1922 г., ст. 109 УК 1926 г., ст. 170 УК 1960 г.). Такой подход законодателя находится в рамках общей тенденции распространения в условиях командного хозяйства норм о должностных (служебных) преступлениях на сферу имущественных и иных экономических отношений и объясняется тем, что при указанных обстоятельствах осуществление функций представительства, опеки, попечительства, управления коммерческими организациями независимо от их организационно-правовых форм носит исключительно публичный характер и является разновидностью государственного управления.
Современное законодательное понимание злоупотребления доверием стоит в тесной связи и преемственности с советским уголовным правом. УК РФ 1996 г. (как и законодательство советской России) не признает злоупотребление доверием самостоятельным имущественным преступлением. В УК РФ «злоупотребление доверием» продолжает рассматриваться в виде способа совершения отдельных имущественных преступлений (ст. ст. 159 и 165). Действующий уголовный закон предусматривает также ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285). Новеллой УК 1996 г. является признание злоупотребления полномочиями (ст. 201) самостоятельным видом преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, которые, в свою очередь, отнесены законодателем к роду преступлений в сфере экономики. Субъектом злоупотребления полномочиями по действующему УК признается лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением. Как видно, законодатель предпочел защите чужого вверенного имущественного интереса охрану интересов службы в коммерческих и иных организациях1. Тем самым нарушение частного вверенного интереса имущественного характера признается уголовно наказуемым, если оно совершено в сфере служебных отношений лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, путем использования своих полномочий вопреки законным интересам этой организации, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.
Распространение в сфере современного имущественного оборота злоупотреблений доверием - криминогенных явлений, выражающихся в ненадлежащем управлении и распоряжении чужим имуществом (в том числе капиталом коммерческих и некоммерческих организаций), вопреки законным интересам доверителя, - вызывает необходимость правовой оценки злоупотребления доверием как одного из видов имущественных преступлений. Сегодня назрела необходимость уголовно-правовой регламентации «акционерных краж», «учредительских захватов», иных имущественных злоупотреблений доверием, которые совершаются не только должностными лицами и управляющими, но и иными сотрудниками и работниками коммерческих и некоммерческих организаций, а равно другими лицами, наделенными в силу закона, договора, доверенности или иного основания полномочиями по управлению вверенным (находящимся в ведении) имуществом, имущественными правами, имущественным состоянием и защите чужого имущественного интереса. Криминализация указанных
1 См.: Уголовное право России: Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - М., 1996. - С. 235.
деяний позволит обезопасить многие компании и от «рейдерских» захватов, которые нередко осуществляются при участии собственных же сотрудников. Поможет это также и обычным гражданам, опрометчиво заключившим договоры или выдавшим доверенности лицам (поверенным, опекунам, попечителям, адвокатам и пр.), имеющим своекорыстные криминальные интересы.
Да и современная доктрина постепенно склоняется к идее восстановления в уголовном праве России составов злоупотребления доверием как посягательств на собственность. По мнению В.В. Хилюты, злоупотребление доверием должно быть исключено из состава мошенничества и рассмотрено в качестве самостоятельного имущественного преступления («использование предоставленных полномочий для завладения имуществом в силу доверительных отношений»), где дела подлежат возбуждению только по жалобе потерпевшего1. С точки зрения Г.Н. Борзенкова, в тексте ст. 159 УК следует отказаться от упоминая злоупотребления доверием как формообразующего способа хищения и предусмотреть особый состав корыстного злоупотребления доверием при управлении чужим имуществом2.
Сегодня, к сожалению, нельзя утверждать, вслед за И.И. Аносовым, что «история злоупотребления доверием в российском уголовном праве не представляет значительного уклонения от истории других стран» . В Уголовном Уложении ФРГ общее понятие злоупотребления доверием содержится в § 266 «Преступное злоупотребление доверием», расположенном в разделе 22 «Мошенничество и преступное злоупотребление доверием». Эта норма угрожает наказанием тому, «кто злоупотребляет предоставленным ему на основании закона, поручения государственного учреждения или правовой сделки полномочием распоряжаться чужим имуществом или обязывать другое лицо, или нарушает возложенную на него в силу закона, поручения государственного учреждения, правовой сделки или доверительных отношений обязанность действовать в чужих имущественных интересах и тем самым наносит ущерб тому, чьи имущественные интересы он обязан защищать».
В ст. 158 УК Швейцарии предусматривается ответственность за неверное ведение дел. Эта норма расположена во Втором разделе «Преступные деяния против имущества» Второй книги «Особые определения». По ст. 158 этого УК ответственность несут те, «кому на основании закона, общественного поручения или правовой сделки поручено управлять имуществом другого или осуществлять надзор за таким управлением имуществом, и при этом он действует, нарушая свои обязанности, или допускает, чтобы другие наносили ущерб этому имуществу». По ч. 2 ст. 158 УК Швейцарии наказывается тот, «кто с целью незаконно обогатиться самому или обогатить другого злоупотребляет выданными ему на основании закона, общественного поручения или правовой сделки полномочиями и тем самым наносит ущерб имуществу представляемого лица».
В УК Франции нормы о злоупотреблении доверием содержатся в главе IV «О присвоениях». В соответствии со ст. 314-1 Отдела I «О злоупотреблении доверием» указанной главы, «злоупотребление доверием представляет собой деяние, совершенное каким-либо лицом, выразившееся в присвоении, во вред другому, денежных средств, ценных бумаг, материальных ценностей или любого другого имущества, которые были этому лицу переданы и которые оно обязалось возвратить, предъявить или использовать определенным образом». По мнению И.А. Клепицкого, французское понятие
1 См.: Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как способ совершения хищений в уголовном праве Беларуси и России // [Электронный ресурс]: Url: http://www. advokat-777.ru/ur-consultation-detail1575.html (дата обращения 01.02.2012 г.)
2 См.: Борзенков Г. Разграничение обмана и злоупотребления доверием // Уголовное право. - 2008. № 5. - С.
7
3
Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 296.
«злоупотребление доверием» сходно с присвоением вверенного имущества в нашем понимании1.
УК Швеции различает злоупотребление доверием и злоупотребление полномочиями. Ответственность за первое из указанных преступлений предусматривается ст. 5 главы 10 «О присвоении чужого имущества и иных случаях злоупотребления доверием». Согласно указанной статье за злоупотребление доверием, совершенным доверенным лицом, наказывается «лицо, которое по причине оказываемого ему доверия получило задание управлять финансовыми делами другого лица или независимо осуществляло передачу имущества, требующую квалифицированных технических знаний, либо осуществляло руководство такими действиями, злоупотребляет своим доверительным положением и таким образом причиняет вред своему доверителю». Что касается ответственности за злоупотребление полномочиями, то она наступает по ст. 6 главы 10 УК Швеции, и ее несет «лицо, которое в случае, не указанном ранее в настоящей Главе, путем злоупотребления своим правом совершать юридические действия от имени другого лица наносит ущерб этому лицу или путем злоупотребления своим правом оформляет долговое обязательство или подобный документ, предъявляет права на что-либо, принадлежащее другому».
С учетом вышеизложенного предлагается дополнить главу 21 УК РФ статьей 1591, в которой под злоупотреблением доверием предлагается понимать причинение имущественного ущерба доверителю путем превышения предоставленных ему полномочий или умышленного неисполнения (ненадлежащего исполнения) поверенным своих обязанностей по управлению вверенным или находящимся в ведении имуществом либо по совершению других действий (бездействия) имущественного характера, а равно в связи с использованием возложенных полномочий вопреки законным интересам потерпевшего, за исключением преступлений, предусмотренных статьями 160, 201, 202, 203, 285 и 286 Уголовного Кодекса Российской Федерации.
Конкретными видами злоупотребления доверием следует признать: совершенное в корыстных или иных личных целях противоправное использование чужого вверенного или находящегося в ведении имущества; совершение заведомо невыгодной или убыточной для доверителя сделки, повлекшее причинение имущественного ущерба; неправомерную эксплуатацию в личных целях труда подчиненных по службе или работе лиц; незаконную передачу во временное пользование другим лицам вверенного или находящегося в ведении имущества, совершенную из корыстной или иной личной заинтересованности; так называемые «учредительские захваты» и «акционерные кражи»; попустительство преступлениям, причинившим имущественный ущерб интересам доверителя; выход за пределы доверенности и иные виды превышения полномочий, повлекших причинение доверителю имущественного ущерба.
Что касается вопроса о соотношении предлагаемой новеллы с нормативными положениями, предусматривающими ответственность за служебные злоупотребления (ст. ст. 201 и 285 УК РФ), заметим следующее. Злоупотребление доверием, злоупотребление полномочиями (ст. 201) и злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) являются смежными правонарушениями, признаки которых совпадают лишь в части.
В досоветской доктрине было высказано такое мнение: злоупотребление властью должно исчезнуть как особое преступление, трансформировавшись в квалифицированный вид имущественного злоупотребления доверием2. С такого рода подходом согласиться невозможно. Должностное злоупотребление доверием (полномочиями) как самостоятельный вид служебного преступления имеет своим объектом установленный порядок функционирования органов публичной власти и управления. Интересы, которые призваны обеспечить органы власти и управления, весьма многообразны и не
1 См.: Клепицкий И.А. Имущественные преступления (сравнительно-правовой аспект) // Законодательство. -2000. № 2. - С. 76.
2 См.: Аносов И.И. - Указ. соч. - С. 380-381.
ограничиваются исключительно имущественным характером и содержанием. Поэтому наличие в уголовном законе нормы, предусматривающей ответственность за должностное злоупотребление доверием (полномочиями), означает
существование самостоятельного состава преступления, частично «пересекающегося» со «злоупотреблением доверием» как имущественным преступлением, но отличающегося от последнего по признакам объекта, субъекта преступления и характеру общественно опасных последствий1.
Сказанное в равной мере касается и злоупотребления полномочиями (ст. 201 УК РФ) в части его соотношения со «злоупотреблением доверием». Если имущественное злоупотребление доверием совершено лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях, содеянное следует квалифицировать по ст. 201 УК РФ.
Касаясь вопроса отграничения новеллы от присвоения и растраты (ст. 160 УК РФ), укажем на следующее. Названные правонарушения имеют ряд общих признаков. Один из них - это объект (отношения собственности). Другой - способ совершения преступления (использование полномочий по службе, работе, договору, иным правовым основаниям). Третий - общественно опасные последствия (причинение имущественного ущерба). Четвертый - форма вины (умысел). Наконец, и то, и другое преступление характеризуется специальным субъектом. Вместе с тем, соответствующим деяниям свойственен и ряд разграничительных признаков. Соотносимые деликты разнятся, прежде всего, по предмету посягательства. Предмет присвоения и растраты - вверенное имущество: чужая вещь, которая до совершения преступления передана виновному лицу. Злоупотребление доверием имеет своим предметом любую имущественную выгоду, ценность, интерес. Присвоение и растрата являются формами хищения чужого имущества. В этой связи они представляют собой безвозмездное противоправное обращение чужой вверенной вещи в свою пользу или пользу другого лица. Злоупотребление доверием есть такие действия (бездействие), которые причиняют имущественный ущерб и могут совершаться с целью получения имущественной выгоды, однако не связаны с безвозмездным обращением чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, к примеру, временное пользование чужим имуществом без намерения обратить его в свою пользу. Последствиями присвоения и растраты является реальный ущерб, при злоупотреблении доверием - как реальный ущерб, так и упущенная выгода. При присвоении и растрате умысел направлен на безвозвратное обращение имущества в свою пользу или пользу других лиц, при злоупотреблении - направленность умысла характеризуется разновекторностью. Целенаправленность преступного поведения при хищении корыстна. Злоупотребление доверием может характеризоваться корыстной и иной личной заинтересованностью, мотивами мести, ненависти и пр., совершаться в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо поставления доверителя в невыгодное имущественное положение, нанесения вреда другим лицам.
Библиографический список
1 Только ограничение в уголовном законе применения нормы о должностном злоупотреблении доверием (злоупотребление должностными полномочиями) исключительно имущественной сферой сделало бы ее специальной по отношению к общей норме о злоупотреблении доверием как имущественном преступлении. Тогда не было бы надобности выделять должностное злоупотребление доверием (злоупотребление должностными полномочиями) в самостоятельный состав служебного преступления, а достаточно было предусмотреть в статье УК об имущественном злоупотреблении доверием квалифицированный вид его, выражающийся в совершении указанного преступления с использованием должностного (служебного) положения. Однако еще раз подчеркнем, что разнообразный характер и содержание последствий, причиняемых названным служебным преступлением, указывает на его своеобразие и выгодно отличает от смежных экономических преступлений. Сужение действия нормы о должностном злоупотреблении исключительно сферой имущественных отношений является нецелесообразным и необоснованным.
1. Аносов И.И. Злоупотребление доверием. - М.: Т-во скоропеч. А. А. Левенсон,
1915. Безверхов А.Г. Имущественные преступления. - Самара, 2002.
2. Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части. - Киев-СПб-Харьков, 1903.
3. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). - М., 1971. Борзенков Г. Разграничение обмана и злоупотребления доверием // Уголовное право. -2008. - № 5. - С. 7.
4. Гэлбрейт Дж. Новое индустриальное общество. - М.: Прогресс, 1969.
5. Жижиленко А.А. Преступления против имущества и исключительных прав. - Л.,
1928.
6. Клепицкий И.А. Имущественные преступления (сравнительно-правовой аспект) // Законодательство. - 2000. № 2. - С. 76.
7. Круглевский А.Н. Имущественные преступления. - СПб., 1903.
8. Познышев СВ. Особенная часть русского уголовного права. Сравнительный очерк важнейших отделов Особенной части старого и нового Уложений. 3-е изд., испр. и доп. -М., 1912.
9. Познышев С.В. Очерк основных начал науки уголовного права. Т. 2. Особенная часть. -М., 1923.
10. Уголовное право России: Особенная часть: Учебник / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. - М., 1996.
11. Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. - Петргоград, 1916.
12. фон-Лист Ф. Учебник уголовного права: Особенная часть. - М., 1905. - С. 173.
13. Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как способ совершения хищений в уголовном праве Беларуси и России // [Электронный ресурс]: Игі: http://www.аёуока!:-777.ru/ur-consultation-detail 1575.html (дата обращения 01.02.2012 г.)
14. Шаргородский М.Д. Мошенничество в СССР и на Западе. - Харьков, 1927.
