CC BY
279
ПРИСВОЕНИЕ И РАСТРАТА: ГЕНЕЗИС И МЕТАМОРФОЗ НОРМ
© А. Г. Безверхов
В статье исслелуются основания криминализации присвоения и растраты вверенного имущества, рассматривается в историко-правовом аспекте процесс эволюции уголовно-правовых норм об ответственности за указанные правонарушения и их сулебного толкования.
Безверхое
. Ключевые слова: основания криминализации, соб-
Артур Геннадьевич '
ственность, владение, судебные разъяснения, кража, при-
доктор юридических наук своение, растрата, злоупотребление доверием, хищение
профессор кафедры вверенн°г° имущества.
уголовного права и процесса
Самарская гуманитарная По своей юридической природе присвоение
академия и растрата относятся к числу наиболее «спор-
ных» разновидностей имущественных правонарушений. Законодательные конструкции необоснованного удержания и отчуждения вверенного имущества являются продуктом исторического развития права и отражающих им экономических отношений. В течение длительного времени они выкристаллизовывались для более точного обозначения тех корыстных имущественных посягательств, которые совершаются в сфере относительных обязательственных отношений, складывающихся в связи с передачей вещей другим лицам без перехода права собственности. Однако все по порядку.
Социально-экономические основания криминализации. Общественная опасность присвоений и растрат является, по-видимому, криминогенным следствием такого экономического строя, где получает доминирование социализация производства [1]. Преступные формы, в которые облекаются указанные деяния, — крими-
нологическая реальность общества, порождающего процессы «расщепления» («размывания») собственности в виде отделения от ее титула различных правомочий путем передачи собственниками административно-хозяйственных функций несобственникам (в частности, владельцам как их персонифицированным представителям) [2]. Эти формы не знакомы тем системам экономики, в которых собственник средств производства и обслуживающий их работник совмещены в одном лице, в которых хозяин сохраняет непосредственный контроль за своим имуществом.
Так, при господстве мелкотоварного производства, основанного на личном труде, когда и изготовителями, и продавцами продукта труда выступают сами собственники, когда они же самостоятельно обеспечивают охрану своего имущества, собственными силами осуществляют учет и распоряжение им, никому более не доверяя выполнение указанных функций, нет ни условий, ни «места» для появления и тем более распространения присвоений и растрат.
При простой кооперации труда возникает опасность отклонений в хозяйственной деятельности отдельных лиц от вверенных имущественных интересов, складываются условия для проявления рассматриваемых нарушений. Однако и здесь управление капиталом осуществляется под началом собственника. Он же сам и контролирует, и направляет всю экономическую деятельность. Пока предприятия являются небольшими, хозяин сохраняет непосредственный контроль за своими работниками. Любая нечестность со стороны последних легко обнаруживается [3]. Неотвратимость ответственности существенно ограничивает рост возможных злоупотреблений с вверенным имуществом. В этих условиях присвоения и растраты являются редким явлением и нераспространенным поведением. Для их предупреждения вполне хватает гражданско-правовых средств и традиционных уголовно-правовых норм о «воровстве».
Положение дел меняется в условиях индустриального производства, развитие которого связано с дальнейшим обобществлением хозяйственных процессов. В условиях, когда средства производства принадлежат одним лицам, а ими фактически владеют и распоряжаются другие лица (профессиональные работники и служащие, поверенные и пр.), не являющиеся собственниками вверенного имущества, создаются предпосылки для распространения в обществе присвоений и растрат. Существование гражданско-правовых средств и уголовно-правовых норм, которые обеспечивают охрану отношений собственности от так называемых «внешних» угроз (краж, грабежей, разбоев), оказывается в изменившихся условиях недостаточным. Возникает потребность в более надежной правовой защите имущественных интересов от «внутренних» угроз, которые исходят от доверенных лиц, призванных по закону и договору добросовестно и разумно владеть, пользоваться и (или) распоряжаться вверенным имуществом.
Социально-правовые основания криминализации. Формирование уголовно-правовых категорий «присвоение» и «растрата» имеет под собой не только социально-экономические, но и общеправовые основания. Уголовная противоправность указанных деяний — плод правового сознания, возник-
шего на рубеже двух эпох — доиндустриальной и индустриальной — и отличающего абсолютные вещные права от относительных прав, собственность от владения [4]. Правоотношение собственности в этом случае служит той основой, на которой обыкновенно и возможно обязательственное отношение по аренде, перевозке, хранению и др. Разграничение владения и собственности обуславливает появление новых разновидностей правоотношений по владению, пользованию и (или) распоряжению вверенным имуществом, требующих адекватной уголовно-правовой охраны.
Историческое развитие правовых категорий присвоения и растраты тесно связано с преднамеренным нарушением, прежде всего, гражданско-правовых договоров, заключаемых по поводу передачи собственниками своих вещей другим лицам во временное пользование и владение при условии оставления за собой права собственности. В этой связи можно назвать фидуциарные (от лат. ШеБ, Шиаа — вера, доверие, доверенность) сделки, которые носят доверительный характер и часто основываются на личных отношениях сторон (договоры аренды, хранения, доверительного управления имуществом и др.). Нарушение таких и подобных им сделок рассматривалось как нарушение одной стороной (законным владельцем) особой обязанности верности, вытекающей из особого доверия другой стороны (собственника). В силу указанной специфики таких договорных отношений интересы доверителя не всегда могли быть надежным образом защищены исключительно гражданско-правовыми средствами. Нередко надлежащее исполнение обязанности верности обеспечивалось в уголовно-правовом порядке, например, путем применения по аналогии норм о воровстве. Однако, уголовно-правовые нормы о тайном и открытом хищении чужого имущества часто бывают бессильными, когда речь идет о корыстных злоупотреблениях арендаторов, поверенных, управляющих. Распространение в социуме, с одной стороны, указанных договорных правоотношений, а с другой — случаев присвоений и растрат потребовало создания особых уголовно-правовых конструкций, направленных на более надежную охрану собственников от имущественных посягательств со стороны законных владельцев.
Историко-правовой анализ. Римское право, как писал Ф. фон-Лист, не отличало случаи присвоения вверенного имущества от воровства, подводя их под общее понятие ШгШш. Германское средневековое право признавало «воровское удержание вещей, переданных в верные руки», самостоятельным видом преступлений против собственности, однако по уровню опасности и размеру наказания уравнивало с воровством. Согласно ст. 170 Каролины [5], «кто с имуществом другого, данным ему в доброй вере для держания или хранения, поступит произвольно и во вред кредитору, тот за такое злодеяние наказывается как за воровство» [6].
К слову сказать, до сих пор по немецкому уголовному праву присвоение тесно примыкает к краже. В УК ФРГ анализируемые преступления описаны законодателем в разделе 19 «Кража и присвоение» и структурно обособлены от разбоя и вымогательства (раздел 20), мошенничества и преступного злоупотребления доверием (раздел 22). Согласно А. Э. Жалинскому,
по абз. 1 § 246 УК ФРГ присвоение является, скорее всего, специфической кражей. В соответствии с абз. 2 § 246 предметом присвоения выступает «доверенная вещь» как квалифицирующий признак этого преступления [7].
В древнем и средневековом русском праве присвоение и растрата относились к разновидности гражданских правонарушений. Так, по Соборному Уложению 1649 г. присвоение подрядчиком материала, предоставленного ему заказчиком (ст. 193 главы X), утайка поклажи (ст. 195 главы X), обмен опекуном имущества малолетнего на свое, менее ценное (ст. 54 главы XVI), влекло возмещение убытков. Исключение составляли имущественные злоупотребления, совершаемые «золотых и серебряных дел мастерами» (ст. 2 главы V). За утайку или подмену драгоценных металлов, переданных им для обработки, изготовления украшений или ремонта последних, эти специальные субъекты несли уголовную ответственность в виде торговой казни («за то бити кнутом»).
Рост мануфактурной промышленности, строительство городов в России первой четверти XVIII века обусловили развитие экономического оборота. В этих условиях, по-видимому, получают распространение корыстные злоупотребления в сфере управления вверенным имуществом, на что реагирует законодатель. В ряде историко-правовых исследований отмечается, что впервые криминализация присвоения и растраты была проведена в отечественном законодательстве эпохи Петра I, заимствовавшего соответствующие нормативные положения из Каролины [8]. Если отвлечься от вышеупомянутого исключения, содержащегося в Соборном Уложении, то, действительно, Артикулом воинским 1715 г. за утайку вещей, вверенных по договору хранения, вводилось уголовное наказание по аналогии с воровством. Так, в арт. 193 указывалось: «Ежели кому что в верные руки на сохранение дастся, а потом в принятии он запрется, или иным каким способом искать будет, чтоб утаить, тогда оного, яко вора, таким же образом, по состоянию дела и цене поверенного ему добра, наказать». Растрата казенного имущества в виде денег наказывалась по арт. 194 смертной казнью («оный живота лишится и иметь быть повешен»).
Свод законов Российской Империи (составленный и изданный в 1832 г., утвержденный императором и введенный в действие с 1 января 1835 г.) отнес присвоение (утайку) вверенного имущества к одной из разновидностей воровства-кражи [9]. В соответствии с его статьей 819, «воровством-кражей почитается также, ежели кто, получа что-либо на сохранение, в принятии того запрется, или другими способами будет стараться таить оное...» [10].
С середины XIX века в России происходит реальное формирование рыночной системы. Рынок — это, прежде всего, обмен, взаимная передача участниками имущественных отношений права собственности, иных вещных прав, обязательственных прав, других выгод. Основная правовая форма, в которой реализуются рыночные отношения, — договор. Усиление экономического оборота и обусловленное им развитие договорных правоотношений существенно расширяют область возможного проявления обманов, принуждений, злоупотреблений доверием. С расширением участия в
имущественных отношениях частных лиц (корпораций и граждан), управомоченных собственниками или иными владельцами пользоваться и распоряжаться вверенным имуществом, получают распространение присвоения и растраты.
Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. (в ред. 1866 г. и 1885 г.) провело более отчетливо разграничение кражи и анализируемых правонарушений. По этому Уложению, кража — разновидность воровства, похищения (отделение 3 «О воровстве-краже» главы 3 «О похищении чужого имущества» раздела 12 «О преступлениях и проступках против собственности частных лиц»). Присвоение и утайка вверенного имущества — особые имущественные правонарушения, ответственность за которые наступает по аналогии с мошенничеством, обманом и подлогами (ст.ст. 1677-1679 главы 4 «О присвоении и утайке чужой собственности» раздела 12).
Согласно разъяснениям Правительствующего Сената [11], по своему юридическому составу присвоение предполагает нахождение имущества в обладании присвоившего до противоправного завладения им. Этим присвоение (утайка) отличается от захватов имущества из чужого обладания в виде тайного похищения, получения посредством обмана или открытого изъятия. Предмет присвоения должен находиться в «действительном фактическом владении» виновного или должен быть предоставлен виновному для «определенного употребления». Отсюда, по справедливому мнению Сената, составляют кражу, а не присвоение, случаи захвата имущества, которое хотя и находилось под присмотром или даже в известном распоряжении виновного, но не выходило из обладания собственника (к примеру, захват прислугой хозяйских вещей). Завладение хозяином квартиры денег, забытых у него другими лицами, образует также состав кражи [12].
К присвоению Сенат относил незаконную продажу вещей, переданных собственником во временное пользование или отданных им для ремонта, утайку имущества, вверенного для продажи, а также (что сегодня обоснованно отвергается практикой) невозвращение собственнику взятой для осмотра вещи и уверение, что вещь возвращена [13].
Определенный интерес для современного правоприменения представляют рассуждения Сената о юридическом моменте окончания присвоения и растраты. Эти преступления считались завершенными «не с того момента, когда имущество было вверено, а с того, когда оно присвоено или растрачено» [14]. При этом момент окончания данных посягательств по разъяснениям Сената есть quaestio !асЦ и связан с внешним выражением преступления (способом, обстановкой и пр.), характеризующимся разнообразием форм. Одна из таких форм — противоправное удержание (невозвращение) виновным переданной ему вещи путем отрицания факта ее вверения либо путем заведомо ложных утверждений о распоряжении вверенным имуществом согласно воле собственника либо под ложным предлогом неосторожной или случайной утраты переданных ценностей, их уничтожения или хищения другими лицами. Указанные разновидности незаконного удержания признавались оконченными в момент, соответственно, «запирательства виновным в получении вверенного имущества или утверждения, что
оно уже возвращено или передано или употреблено по назначению или же, будто бы, без вины истреблено или утрачено» [15]. Вторая форма -неправомерный отказ виновного возвратить вверенное имущество; в этом случае присвоение считалось завершенным в момент такого отказа. Третья форма — противоправное распоряжение виновным вверенным имуществом путем его употребления по назначению или передачи другим лицам, где незаконное потребление вверенной вещи или ее отчуждение третьим лицам означало завершение преступления. Наконец, четвертая форма и соответствующий ей момент окончания — установление факта присвоения при проведении контрольной проверки, ревизии и пр. Покушение на присвоение de facto невозможно, если оно принимает первую, вторую или четвертую из вышеназванных форм. Напротив, покушение на противоправное распоряжение вверенным (третья форма) вполне вероятно и состоит в неудачной попытке виновного незаконно определиться с юридической судьбой вещи [16].
В Уголовном Уложении 1903 г. анализируемые правонарушения были выделены в особую разновидность имущественных преступлений и по составам, и по предусмотренным за их совершение мерам наказания (ст.ст. 574-576). Однако здесь законодатель отступил от прежних подходов к юридической природе присвоений и растрат. Статьи о данных правонарушениях были размещены в главе 31 «О необъявлении о находке, присвоении чужого имущества и злоупотреблении доверием». Тем самым Уголовное Уложение сблизило рассматриваемые деяния со злоупотреблением доверием — криминальным явлением, выражающимся в ненадлежащем управлении чужим имущественным состоянием вопреки законным интересам доверителя.
Кстати сказать, похожего взгляда на правовую природу присвоений и растрат придерживается современное французское законодательство с той лишь разницей, что дает правовому понятию «злоупотребление доверием» широкое определение, которое охватывает случаи противоправного обращения вверенного в свою пользу или пользу других лиц. Согласно ст. 314-1 УК Франции «злоупотребление доверием представляет собой деяние, совершенное каким-либо лицом, выразившееся в присвоении, во вред другому, денежных средств, ценных бумаг, материальных ценностей или любого другого имущества, которые были этому лицу переданы и которые оно обязалось возвратить, предъявить или использовать определенным образом» [17] .
Уголовные кодексы РСФСР 1922 г. и 1926 г. отнесли анализируемые деяния к самостоятельной группе имущественных посягательств, строго отграничив их, с одной стороны, от краж и других форм похищений чужого имущества, а с другой — от мошеннического получения чужого имущества и случаев злоупотребления доверием (которые по названным УК охватывались понятием мошенничества). Эти законы исходили из положений, согласно которым при присвоении нет нарушения владения, которым характеризуется похищение; предмет присвоения должен быть еще до преступления добровольно передан собственником для определенного назначе-
ния виновному и находиться в правомерном обладании последнего [18]. На вышеприведенных позициях стоит сегодня швейцарское законодательство. Так, часть 1 ст. 138 «Растрата» Второго раздела «Преступные деяния против имущества» УК Швейцарии угрожает наказанием тому, кто присваивает вверенную ему чужую движимую вещь, чтобы таким образом незаконно обогатиться самому или обогатить другого [19].
Вопрос об основаниях вверения решался в первых советских УК крайне неопределенно. Комментируя положения УК 1926 г., А. А. Жижиленко писал, что при присвоении не имеет значения, какой договор лежит в основании передачи: вещь может быть вверена на сохранение, для переноски, перевозки, для передачи третьему лицу, в пользование, в наем, в заклад, в починку и т. п. При этом им подчеркивалось, что владение виновного должно быть легальным, нелегально лишь обращение вверенного имущества в пользу преступника или других лиц [20]. По мнению С. В. Позны-шева, основания, в силу которых имущество оказывается во владении виновного, могут быть крайне разнообразны: отдача имущества для торговых оборотов, для управления, вообще для определенного употребления. Однако такое владение виновным чужим имуществом может быть как законным, так и незаконным; вместе с тем, от него следует отличать простое обладание или держание чужой вещи [21].
Исходя из содержания ст. 185 УК 1922 г. и ст. 168 УК 1926 г., под присвоением понималось корыстное удержание чужого имущества, вверенного для определенной цели, или растрата такого имущества. Как видно, эти законы указывали на две формы преступления: удержание и растрату. При этом удержание рассматривалось как противоправное бездействие, которое состоит в невозвращении или в неупотреблении имущества по назначению в обозначенный договором срок либо при наступлении иных указанных в соглашении обстоятельств либо после требования кредитора. Растрата характеризовалась как незаконное распоряжение виновным вверенным имуществом. Момент окончания присвоения здесь зависим от отдельных его форм и конкретных обстоятельств дела. Противоправное удержание (одна из форм присвоения) считалось юридически завершенным, когда наступала обязанность возвратить вещь или использовать ее по назначению. Этот момент, в свою очередь, связывался со сроком исполнения обязательства или с предъявлением категорического требования собственником вверенной вещи. Растрата признавалась оконченной в момент противоправного акта, которым виновным совершалось отчуждение вверенного ему имущества, его издержание или потребление. Покушение на присвоение (удержание или растрату) считалось невозможным. По признакам субъективной стороны удержание отличалось от просрочки исполнения обязательства, а растрата — от утраты вверенного имущества [22].
Поворотным пунктом в развитии норм уголовного права России о присвоении и растрате стал Указ Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества». В статьях 1 и 3 этого нормативного акта присвоение и растрата, совершенные в области охраны государственной, кол-
хозной, кооперативной и иной общественной собственности, впервые в истории отечественного законодательства были признаны разновидностями хищения государственного и общественного имущества.
УК РСФСР 1960 г. — первый кодифицированный российский уголовный закон, в статье 92 которого закреплена сложившаяся тенденция отнесения присвоения и растраты к двум самостоятельным формам хищения государственного и общественного имущества. По УК 1960 г. ответственность за присвоение и растрату имущества, составляющего частную (личную) собственность, не предусматривалась. Такого рода деяния, немногочисленные в советское время, расценивались практикой как гражданские правонарушения или квалифицировались по ст. 147 этого УК как мошенническое завладение личным имуществом граждан.
Практика тех лет испытывала сложности при разграничении присвоения, растраты и тайного хищения государственного или общественного имущества. В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 16 декабря 1986 г. № 3 «О некоторых вопросах применения судами РСФСР законодательства, направленного на борьбу с хищениями государственного или общественного имущества, иными преступлениями и правонарушениями в системе агропромышленного комплекса» (признано утратившим силу постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 6 февраля 2007 г. № 8) было дано следующее разъяснение: при присвоении (растрате) виновный использует в силу должностных обязанностей, договорных отношений либо специального поручения государственной или общественной организации имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого им имущества. В связи с этим к субъектам этого преступления, наряду с должностными лицами, должны быть отнесены экспедиторы, шоферы-экспедиторы, заведующие токами, складами и другие работники, совершившие хищение вверенного им на основании товарно-транспортной накладной либо иного документа государственного или общественного имущества, в отношении которого они осуществляли полномочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению. Вместе с тем хищение этого имущества, совершенное лицами, которые не обладали указанными выше правомочиями, но имели доступ к данному имуществу в связи с выполняемой работой, является кражей [23].
Близкое приведенному толкование спустя более 20 лет дано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», правда, без указаний на форму собственности как объект преступного посягательства и на факт документального оформления правомочий (полномочий) субъекта преступления по отношению к вверенному ему имуществу. В п. 18 нового постановления указано: решая вопрос об отграничении составов присвоения или растраты от кражи, суды должны установить наличие у лица полномочий по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества. Совершение тайного хищения чужого имущества лицом, не обладающим такими полномочиями, но имеющим доступ к похищенному имуществу в силу выполня-
емой работы или иных обстоятельств, должно быть квалифицировано по статье 158 УК РФ.
Становление и развитие в постсоветской России рыночных отношений и рост их негативных проявлений в виде корыстных имущественных злоупотреблений в сфере функционирования коммерческих и иных организаций потребовали криминализации присвоения и растраты частного имущества. Федеральный закон от 1 июля 1994 г. «О внесении изменений и дополнений в УК РСФСР и УПК РСФСР» восстановил уголовную ответственность за присвоение и растрату независимо от форм собственности. Этим законом в УК 1960 г. была введена статья 1471 «Присвоение вверенного имущества», предусматривающая ответственность за присвоение и растрату чужого имущества, вверенного виновному [24].
УК РФ 1996 г. — вторая кодификация уголовного права России, в которой присвоение и растрата признаны хищением чужого имущества (ст. 160). Анализируемые правонарушения, хотя и относятся двумя последними УК к формам хищения, имеют двойственный характер, что необходимо учитывать в правоприменительной деятельности. С одной стороны, присвоение и растрата нарушают право собственности и иные вещные права, поскольку причиняют имущественный ущерб собственнику или иному владельцу вверенного имущества, передавшему вещь в законное обладание виновного. С другой стороны, они посягают на имущественные отношения, возникающие, как правило, на основе трудового соглашения или гражданско-правовых сделок, и выражаются во злоупотреблении тем доверием, которое оказано виновному самим фактом передачи ему чужого имущества. Корыстное использование доверия в рамках договорных отношений является специфическим элементом этих деяний и точнее всего определяет их правовую природу в условиях предпринимательской экономики как преступлений, посягающих на отношения по имущественному обороту, на отношения, выражающие динамику рыночного хозяйства.
Как уже было замечено ранее, современные подходы к правовым оценкам в области противодействия анализируемым посягательствам обозначены Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 27 декабря 2007 г. № 51. Исходя из этих судебных разъяснений, основным объектом присвоения и растраты выступают имущественные отношения, складывающиеся по поводу владения, пользования и (или) распоряжения вещами, вверенными другим лицам без передачи права собственности на них. При этом имущественные отношения, на которые посягают присвоения и растрата, получают различные юридические формы выражения, не сводящиеся к праву собственности. В соответствии с п. 18 указанного постановления, данные отношения возникают «в силу должностного или иного служебного положения, договора или специального поручения». Эти отношения регулируются трудовым (служебным) законодательством, либо гражданским правом, если основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.
Вверенным имуществом как предметом присвоения и растраты является вещь, которая в момент совершения преступления, с одной стороны,
принадлежит потерпевшему на праве собственности или иного вещного права, а с другой — находится в правомерном владении, пользовании и (или) распоряжении виновного. С юридико-технической стороны вверенное имущество — чужое имущество, которое передано по гражданско-правовому договору, трудовому договору либо по иным правовым основаниям, не влекущим перехода права собственности, виновному лицу, наделенному в отношении этого имущества правомочиями по владению, пользованию или распоряжению либо административно-хозяйственными полномочиями.
Как разъяснил Верховный Суд РФ, под вверенным имуществом следует понимать имущество, которое находилось не только в правомерном владении виновного, но и в его ведении. Такое судебное толкование увеличивает объем понятия вверенного имущества, охватывая этой категорией как чужие вещи, которыми непосредственно владеет лицо (которые находятся у него «в руках»), так и имущество в широком смысле слова, к примеру, находящееся на балансе и банковских счетах организации, в отношении которого работник или служащий этой организации наделен административно-хозяйственными функциями (по управлению, учету, контролю, реализации и пр.). При этом следует подчеркнуть, что распоряжение находящимся в ведении имуществом осуществляется нередко через подчиненных по службе или работе лиц, у которых это имущество может находиться в законном владении. В этом случае субъектом присвоения или растраты является должностное лицо, государственный или муниципальный служащий, не относящийся к числу должностных лиц, либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Такое деяние образует состав присвоения (растраты), совершенного с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 160).
В соответствии с разъяснениями Верховного Суда РФ, объективная сторона присвоения и растраты состоит в противоправном безвозмездном обращении имущества, вверенного виновному, в свою пользу или пользу других лиц, причинившем ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества (абз. 1 п. 18 постановления). При характеристике указанного элемента составов анализируемых преступлений высшая судебная инстанция не использует категорию «противоправное изъятие чужого имущества». Это правильно, так как «изъятие» не является обязательным признаком присвоения и растраты. Указанные посягательства обычно не связаны с нарушением чужого владения, что обусловлено нахождением предмета преступления в правомерном обладании виновного до совершения им преступления [25]. Лицу же, у которого предмет предстоящего преступления находится «в руках», незачем его изымать с целью незаконного обращения в свою пользу или пользу других лиц.
Исходя из вышеуказанных судебных разъяснений, присвоение и растрата могут выражаться в активной и пассивной формах поведения. При этом присвоение состоит в противоправном обращении лицом вверенного ему имущества в свою пользу против воли собственника. Растрата заключается в противоправных действиях лица, которое истратило вверенное ему имущество против воли собственника путем потребления этого иму-
щества, его расходования или передачи другим лицам (абз. 1 и 3 п. 19 постановления).
С учетом договорной теории «происхождения» присвоения и растраты, последние состоят в причинении имущественного ущерба путем противоправного неисполнения виновным возложенных на него обязанностей по добросовестному владению, пользованию и (или) распоряжению вверенным имуществом. При этом присвоение может быть совершено в виде «чистого» или «смешанного» бездействия (неправомерного удержания вверенного имущества, отказа его возвратить потерпевшему, сокрытия такой вещи или иного уклонения от выполнения обязанности по передаче имущества). Растрата же совершается в виде «смешанного бездействия», когда обязательства не исполняются путем неправомерного отчуждения, потребления или иного распоряжения виновным вверенным имуществом.
Пленум Верховного Суда РФ правильно разъяснил, что растрату следует считать оконченным преступлением с момента незаконного издержа-ния (израсходования) вверенного имущества (абз. 4 п. 19 постановления). Вопрос же о моменте окончания присвоения не получил в его разъяснениях ясного решения (абз. 2 указанного пункта).
Согласно позиции высшего судебного органа присвоение является оконченным с того момента, когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу. Присвоение предлагается считать завершенным с момента, когда лицо путем подлога или иным способом скрывает наличие у него вверенной вещи, или с момента неисполнения обязанности лица поместить на банковский счет собственника вверенные этому лицу денежные средства, или с момента преднамеренного неисполнения обязательства по передаче вверенного имущества при наличии реальной возможности возвратить это имущество его собственнику.
В этой связи следует указать, прежде всего, на некорректность формулировки о «совершении действий, направленных на обращение вверенного имущества в свою пользу». Она говорит, скорее, о покушении на присвоение, нежели о завершении этого деяния, которое состоит в окончательном обращении вверенного имущества в пользу виновного или других лиц.
Мне близка идея (о юридическом моменте окончания присвоения и растраты), из которой исходила судебная практика конца XIX — начала XX вв. Момент окончания присвоения есть quaestio !асЦ. Он во многом зависит от правовой природы соглашения о передаче имущества. К примеру, если имущество было вверено по договору на определенный срок, то присвоение можно считать оконченным с момента фактического невозвращения имущества в срок, установленный соглашением сторон. При этом необходимо принимать во внимание положение гражданского законодательства о просрочке должника (ст. 405 ГК РФ).
Один из обязательных признаков объективной стороны присвоения и растраты — безвозмездность. Следует различать три ее варианта, выделение которых основано на расширительном толковании этого признака:
(1) без возмещения виновным стоимостного эквивалента (в частности, без
предоставления взамен определенной суммы денег или иного имущества);
(2) с символическим возмещением (например, замена ценного имущества на ничтожную вещь); (3) с частичным возмещением (незаконное обращение в свою пользу имущества «по заниженным ценам»).
К числу неоднозначно решаемых относится вопрос об определении размера предмета присвоения или растраты в связи с частичным возмещением виновным стоимости обращенного в свою пользу или пользу других лиц имущества. В свое время Пленум Верховного Суда СССР в п. 2 постановления от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» разъяснил, что изъятие имущества, вверенного виновному, путем замены его на менее ценное, совершенное с целью присвоения или обращения в пользу других лиц, должно квалифицироваться как хищение в размере стоимости изъятого имущества.
В современной науке применительно к хищениям высказано мнение, что безвозмездность распространяется только на невозмещенную часть [26], что в случае неадекватного (частичного) возмещения хищение считается совершенным на сумму, составляющую разницу между стоимостью имущества и ее реальным возмещением [27], что частичное возмещение стоимости изъятого имущества не означает отсутствия состава хищения, но может быть учтено при определении размера последнего [28]. Итак, размер хищения определяется той частью имущества, стоимость которой не была возмещена виновным в процессе совершения преступления. Мне импонирует эта точка зрения потому, что она согласуется, прежде всего, с принципом справедливости. Однако Верховный Суд РФ поддержал по этому вопросу позицию Верховного Суда СССР. В соответствии с абз. 2 п. 25 его постановления от 27 декабря 2007 г. № 51, при установлении размера, в котором лицом совершены присвоение или растрата, судам надлежит иметь в виду, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.
В заключение следует подчеркнуть, что настоятельное требование времени — обеспечение надежной охраны имущественных отношений, складывающихся по поводу как принадлежности, так и перехода имущества (в широком смысле слова), независимо от правовых форм их выражения. Успешное решение этой задачи зависит в немалой мере от качества уголовного закона и практики применения его норм о присвоении, растрате и других экономических правонарушениях с учетом их трансформаций в условиях рыночной экономики.
ПРИМЕЧАНИЯ
1. Развитие экономики характеризуется двумя глобальными тенденциями — «индивидуализацией» и «социализацией». Первая преобладала до промышленного переворота XVIII в., вторая — в индустриальную и постиндустриальную эпохи (см.: Мамедов, О. Политическая экономия. Ростов н/Д, 1999. С. 28).
2. «Владение», «пользование», «распоряжение», другие формы реализации собственности исторически обособляются в качестве хозяйственных функций и закрепляются за разными экономическими субъектами. См.: Мамедов, О. Указ. соч. С. 46—47.
3. См.: Шнайдер, Г. Й. Криминология. М., 1994. С. 380—381.
4. См..: Клепицкий, И. «Вверенное имущество» в уголовном праве // Законность. 1995. № 12. С. 10.
5. «Каролина» — Средневековый свод общегерманских уголовных законов, составленный в 1532 г. при Карле V (отсюда название) и действовавший до конца XVIII века.
6. См.: Лист, Ф. фон. Учебник уголовного права. Особенная часть. М., 1905. С. 158—159.
7. См.: Жалинский, А. Э. Современное немецкое уголовное право. М., 2004. С. 434. Кстати сказать, наказание за присвоение доверенного имущества аналогично по УК ФРГ наказанию за кражу (абз. 1 § 242) — лишение свободы на срок до 5 лет или денежный штраф.
8. См.: Познышев, С. В. Особенная часть русского уголовного права. Сравнительный очерк важнейших отделов Особенной части старого и нового Уложений. 3-е изд., испр. и доп. М., 1912. С. 192; Фойницкий, И. Я. Курс уголовного права: Часть Особенная: Посягательства личные и имущественные. 6-е изд. СПб., 1912. С. 298—299; Шульга, А. В. Хищение имущества, вверенного виновному: проблемы квалификации. Краснодар, 2005. С. 9.
9. См., в частности: Белогриц-Котляревский, Л. О воровстве-краже по русскому праву: Историко-догматическое исследование. Вып. 1. Киев, 1880. С. 224.
10. Цит. по: Северский, Я. Г. Особенная часть русского уголовного права: Краткий обзор начал от Уложения царя Алексея Михайловича до Уложения о наказаниях 1885 г. включительно. СПб., 1892. С. 106.
11. Правительствующий Сенат — с 1711 по 1917 гг. высший государственный орган по делам законодательства и государственного управления; с первой половины XIX в. — высший судебный орган; по судебным уставам 1864 г. — высшая кассационная инстанция (см.: Советский энциклопедический словарь / гл. ред. А. М. Прохоров. 2-е изд. М., 1983. С. 1189).
12. См.: Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 года. Издано Н. С. Таганцевым. 17-е изд., пересмотр. и доп. СПб., 1913. С. 1078.
13. См.: там же. С. 1081, 1092.
14. Там же. С. 1093.
15. Там же. С. 1092.
16. Там же. С. 1093.
17. См.: Уголовный кодекс Франции / науч. ред. Л. В. Головко, Н. Е. Крылова ; пер. с франц. Н. Е. Крыловой. СПб., 2002. С. 301.
18. См.: Познышев, С. В. Очерк основных начал науки уголовного права: Особенная часть. М., 1923. С. 80; Жижиленко, А. А. Преступления против имущества и исключительных прав. Л., 1928. С. 46.
19. См.: Уголовный кодекс Швейцарии / пер. с нем. А. В. Серебренниковой. М., 2000. С. 53.
20. См.: Жижиленко, А. А. Указ. соч. С. 46.
21. См.: Познышев, С. В. Указ. соч. С. 80, 83.
22. См.: Жижиленко, А. А. Указ. соч. С. 48—52; Познышев, С. В. Указ. соч. С. 81, 83.
23. Следует заметить, что этот вопрос был неоднократно предметом судебного толкования. См.: п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. ц 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества»; п. 4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 15 ноября 1984 г. ц 21 «О дальнейшем повышении роли судов в борьбе за сохранность социалистической собственности, укреплении государственной, договорной и трудовой дисциплины на предприятиях и в организациях агропромышленного комплекса».
24. Примечательно, что в ст. 1471 УК 1960 г. присвоения и растрата не были названы хищениями. Их можно было бы считать таковыми лишь путем толкования положений, которые содержались в примечаниях к ст. 144 и указывали на ст. 1471 в числе тех статей УК, которые устанавливали ответственность за хищение чужого имущества. Между тем, в ст. 1471 предусматривалась ответственность не только за присвоение и растрату (ч. 1), но и за хищение государственного имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением (ч. 2). Наличие этого квалифицирующего обстоятельства не позволяло делать однозначный вывод о том, что по букве данного закона присвоения и растрата относились к формам хищения.
25. См., например: Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 4. М., 1970. С. 320.
26. См.: Гаухман Л. Д., Максимов С. В. Ответственность за преступления против собственности. М., 1997. С. 35.
27. См.: Курс российского уголовного права: Особенная часть / под ред. В. Н. Кудрявцева, А. В. Наумова. М., 2002. С. 324.
28. См.: Курс уголовного права: Особенная часть. Т. 3. Учебник / под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 2002. С. 416.
