CC BY
88
Капитонова Е.А. К ВОПРОСУ О КАЧЕСТВЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ В СОВРЕМЕННОМ РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
Франчайзинг и его российский аналог - договор коммерческой концессии - признаются в настоящее время в России одними из наиболее активно развивающихся, перспективных договорных систем. Эти правовые институты дают немало преимуществ всем использующим их лицам, вследствие чего активное внедрение их в отечественную договорную практику представляется одной из первостепенных задач прикладной гражданско-правовой науки.
Тем не менее, законодательное регулирование такого рода отношений в нашей стране очень далеко от совершенства. В нем много неясностей, противоречий, недоработок. Рассмотрим подробно одну из имеющихся коллизий.
Статья 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащая нормативное определение договора коммерческой концессии, указывает на то, что субъектами данного договора могут быть как коммерческие организации, так и граждане, имеющие статус индивидуальных предпринимателей. Однако полноценна ли возможность участия последних в отношениях российского франчайзинга?
Анализ действующего законодательства дает возможность с уверенностью констатировать, что нет.
Дело в том, что российское гражданское право в части, посвященной регулированию отношений в сфере принадлежности и использования фирменных наименований, относит их исключительно к коммерческим организациям (п. 4 ст. 54 ГК), но не к гражданам, для которых возможность иметь фирменное наименование не предусмотрена. Гражданин в России приобретает права и обязанности под своим собственным именем, включающим фамилию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК).
Думается, что данное правило распространяется и на граждан-предпринимателей. Как же быть тогда с правилами статьи 1027 ГК, позволяющими участвовать в договоре коммерческой концессии не только организациям, но и индивидуальным предпринимателям? Тем более, если передача фирменного наименования признается отдельными юристами в качестве обязательного условия его заключения.
На этот счет единство мнений в литературе отсутствует. Существуют различные версии преодоления данной коллизии. Так, Ерёменко В.И. предлагает внести изменения в пункт 1 ст. 23 и абзац 2 п. 4 ст. 54 ГК РФ с тем, чтобы сделать возможным использование фирменного наименования также и гражданином для индивидуализации своей предпринимательской деятельности.[1]
Другие юристы возражают против подобных изменений, указывая, что предоставление индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования явно излишне, поскольку его индивидуализация в гражданском обороте в достаточной мере обеспечивается тем, что он выступает в нём под собственным именем. По мнению А.П. Сергеева, иное разрешение данного вопроса было бы неправильным и по существу (создавало бы для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса индивидуального предпринимателя). Кроме того, традиционная структура фирменного наименования вряд ли применима к гражданину-предпринимателю.[2]
Как же разрешить тогда существующую коллизию статей 54 и 1027 ГК РФ?
Наиболее обоснованной представляется следующая точка зрения. В статье 1027 ГК наряду с фирменным наименованием упоминается также «коммерческое обозначение». Дефиниция этого понятия нигде в законе не дана, вызывает постоянные споры и, собственно говоря, на практике просто не используется (некоторые авторы полагают даже, что такой правовой категории в российском гражданском праве просто не существует[3]).
За рубежом же оно применяется (на основании указания его в статье 2 Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.), хотя и известно в разных
странах под разными наименованиями (вывеска - в Испании, Португалии, Италии, Франции; вымышленное или неофициальное наименование - в США; вторичный символ - в Финляндии и Швеции). Основной его особенностью в западных странах является то, что оно не регистрируется и территориальная сфера его применения ограничена местом нахождения торгового предприятия.
Я предлагаю придать словосочетанию «коммерческое обозначение» вполне определенное значение, а
именно - определить им то специальное словесное обозначение, которое служит у гражданина-
предпринимателя дополнительным средством индивидуализации либо его самого, либо принадлежащего ему имущества - предприятия, магазина и т.п. (при условии, что оно не будет им использоваться в суде и при вступлении в сделки).
Такое коммерческое обозначение способно полностью соответствовать как современному гражданскому
законодательству, так и действующему до сих пор Положению о фирме 1927 г., согласно которому физи-
ческие лица, занимающиеся предпринимательством, также могут иметь свою фирму. Кстати, подобная точка зрения, о принадлежности фирмы не купцу, а его торговому предприятию (сам купец выступал в торговом обороте от своего собственного имени) зародилась еще в дореволюционной гражданско-правовой науке (об этом говорил, в частности, известный коммерционалист А.И. Каминка).
Для придания словосочетанию «коммерческое обозначение» конкретного (вышеуказанного) смысла предлагаю дополнить статью 23 ГК РФ следующими положениями: «Гражданин, занимающийся предприниматель-
ской деятельностью, имеет право использовать в ходе её осуществления коммерческое обозначение для индивидуализации принадлежащего ему имущества (предприятия, магазина и т.п.). Данное словесное обозначение не заменяет имени гражданина и не может им использоваться в обязательствах, имеющих личный характер (в сделках, в суде и т.д.)».
В дальнейшем, по моему мнению, разработка понятия коммерческого обозначения и порядка его использования при заключении договоров коммерческой концессии может осуществляться либо в части 4 ГК РФ (в главе, посвященной рассмотрению объектов интеллектуальной собственности), либо в рамках специального закона «О франчайзинге».
Следует отметить, что такая трактовка коммерческого обозначения также, в свою очередь, создает путаницу с понятиями. В настоящее время в учебной литературе устоялось мнение, согласно которому коммерческим обозначением признается некое «незарегистрированное, но общеизвестное наименование, систематически используемое в деятельности предпринимателя».[4] Как примеры приводятся русскоязычные переводы наименований таких известных фирм, как «Мерседес», «Кока-Кола» и др.
Тем не менее, я думаю, что юридическая наука мало что потеряет, если откажется от такого толкования, которое во многом сходно с понятием фирменного наименования.
Поскольку Гражданский кодекс РФ ничего не говорит о необходимости регистрации коммерческого обозначения, оно может применяться без всякой регистрации. Правовая охрана этого объекта также не регламентирована российским законодательством. Поэтому права на коммерческое обозначение могут быть защищены в России только на основании статьи 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, принятой на дипломатической конференции в Париже 20 марта 1883 г. и предусматривающей охрану фирменных наименований и коммерческих обозначений во всех странах - участницах Конвенции без специальной регистрации. В силу пункта 4 ст. 15 Конституции РФ и статьи 7 ГК РФ нормы международных до-
говоров имеют приоритет перед национальными правовыми актами. Упомянутая Конвенция была ратифицирована СССР 1 июля 1965 г., а значит, подлежит применению на территории Российской Федерации (правопреемника СССР) и в настоящее время.
Тем не менее, современная судебная практика крайне осторожно подходит к вопросу признания и защиты права на коммерческое обозначение. Примером может служить одно из решений федерального арбитражного суда Московского округа (от 10 сентября 2001 г.), которым истцу было фактически отказано в признании права на коммерческое обозначение «Ресторан «Львиное сердце» по тем основаниям, что в российском законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие соответствующие отношения.
Осторожность судебных инстанций вполне объяснима. Как правоприменители, они в данной ситуации не находят законно установленного «отправного пункта» для разрешения подобного рода дел.
Поэтому особенно важным в этих условиях представляется скорейшее внесение предложенных изменений в Гражданский кодекс РФ. Коммерческое обозначение должно получить законодательное закрепление в национальном правовом акте, иначе всякая возможность его передачи по договору коммерческой концессии ставится под сомнение, как ставится под сомнение без применения этой меры и сама возможность полноценного участия в договорах коммерческой концессии гражданина-предпринимателя.
В целях оптимизации правового регулирования существенных условий и содержания договора коммерческой концессии предлагаю внести в действующее гражданское законодательство также следующие изменения.
1. Следует исключить из пункта 2 ст. 1027 ГК РФ упоминание о необходимости установления в договоре коммерческой концессии объема использования передаваемых по договору исключительных прав. Данное правило не несет никакой дополнительной смысловой нагрузки, по сравнению с иными закрепленными в той же статье положениями, а значит, только создает своим присутствием в законе излишнюю путаницу.
2. Необходимо разработать на правительственном уровне единую для всей страны методику оценки интеллектуальной собственности, которая могла бы использоваться в том числе и при оценке заключаемых договоров коммерческой концессии.
3. Изложить абз. 3 п. 1 ст. 1031 в иной редакции - «выдать пользователю предусмотренные договором и оформленные в установленном порядке лицензии на использование объектов интеллектуальной собственности» (это позволит избежать двоякого толкования данной нормы, имеющего место в настоящее время).
4. Перенести обязанность правообладателя обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии, предусмотренную абз. 2 п. 2 ст. 1031, в пункт 1 этой же статьи (чтобы перевести её из числа диспозитивных в разряд императивных); дополнительно предусмотреть в данном пункте порядок распределения расходов по такой регистрации между сторонами договора (предположительно, в равных долях).
5. Дополнить статью 1030 ГК указанием на обязательное включение в состав вознаграждения правообладателя дополнительной платы за предоставление им пользователю услуг, предусмотренных абз. 3 п. 2 ст. 1031, но не оговоренных в договоре при его заключении.
6. Дополнить содержащийся в п. 1 ст. 1031 перечень императивных обязанностей правообладателя корреспондирующими абзацам 4 и 5 ст. 1032 обязанностями своевременно сообщать пользователю об изменении предоставляемых правообладателем потребителям дополнительных услуг, а также предоставлять ему информацию, касающуюся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, оформления рекламной продукции и других элементов фирменного стиля, исполнение которых в соответствии с предметом договора будет обязанностью пользователя.
Кроме того, внести такие изменения в абзац 5 ст. 1032 ГК, чтобы правообладатель мог требовать от пользователя исполнения установленной обязанности только по истечении разумного срока с момента получения им соответствующих сведений.
7. В целях обеспечения выполнения обязанности пользователя не разглашать переданную ему по договору конфиденциальную коммерческую информацию (абз. 6 ст. 1032 ГК) следует внести изменения в трудовое законодательство с тем, чтобы предоставить работодателю возможность в случае необходимости заключать с работниками договор об обязанности «последоговорного молчания» последних (возможно принятие соответствующего нормативного акта на уровне Правительства РФ).
8. Исключить норму абзаца 5 п. 1 ст. 1033 ГК (обязательство пользователя согласовывать с контрагентом место расположения коммерческих помещений и их оформление), так как она не несет никакой важной для российского франчайзинга смысловой нагрузки.
9. Объединить правила, предусмотренные п. 2 ст. 1033, с пунктом 1 той же статьи, чтобы исключить возможное необоснованное автоматическое признание спорных условий договора коммерческой концессии ничтожными.
10. Исключить из статьи 1034 абзац 1 о субсидиарной ответственности правообладателя по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества его продукции (услуг) (данная норма не соответствует самому смыслу коммерческой концессии и значительно тормозит развитие этого института в нашей стране).
Приведенные предложения по совершенствованию законодательных правил о договоре коммерческой концессии, возможно, являются во многом спорными. Однако, на мой взгляд, их применение на практике позволит значительно улучшить правовое регулирование рассматриваемого института в нашей стране с тем, чтобы в последующем, быть может, при наличии дополнительных поправок в ГК РФ и принятии специального закона «О франчайзинге», Россия могла бы интегрироваться в мировую систему франчайзинга.
ЛИТЕРАТУРА
1. Ерёменко В.И. Гражданский кодекс Российской Федерации и интеллектуальная собственность // Государство и право. 2003. № 1. С. 43.
2. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. Издание второе, перераб. и доп. - М.: ПБОЮЛ Гришенко Е.М., 2000. С. 576.
3. Рыкова И.В. Договор коммерческой концессии // Бухгалтерский учет, 2002, № 15, с. 61; Чернич-кина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право, 2003, № 8, с. 16; и др.
4. Гражданское право: Учебник. / Под ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристъ, 1999, с. 443; Российское гражданское право / Под ред. З.Г. Крыловой, Э.П. Гаврилова, с. 356; Суханов Е. Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации. Глава 54. Коммерческая концессия // Хозяйство и право. 1996. № 11, с. 17.
