CC BY
21К ПРОБЛЕМЕ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ОБЪЕКТА СОГЛАШЕНИЯ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ ТРОЦЕНКО Оксана Сергеевна,
магистр частного права, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой предпринимательского права Уральского государственного экономического университета. E-mail: trocenko.o@mail.ru
Краткая аннотация: В статье рассматриваются особенности выбора объекта государственно-частного (му-ниципально-частного) партнерства, что определяет сферу применения данного инструмента. При анализе таких объектов представляется интересным сравнить их с объектами концессионного соглашения, так как полагаем, что перечень таких объектов должен быть идентичным. Разница может заключаться в более либеральном подходе к объектам концессионного соглашения, поскольку возможность передачи таких объектов в частную собственность не предусмотрена.
Abstract: The article discusses the features of choosing the object of public-private (municipal-private) partnership, which determines the scope of this tool. When analyzing such objects, it is interesting to compare them with the objects of the concession agreement, since we believe that the list of such objects should be identical. The difference may lie in a more liberal approach to the objects of the concession agreement, since the possibility of transferring such objects to private ownership is not provided.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство, публичный партнер, частный партнер, соглашение о государственно-частном партнерстве, объект государственно-частного партнерства, объект соглашения о государственно-частном партнерстве.
Keywords: public-private partnership, public partner, private partner, agreement on public-private partnership, object of public-private partnership, object of agreement on public-private partnership.
В юридической литературе государственно-частное партнерство (далее - ГЧП) зачастую определяют как гибридную форму взаимодействия публичного сектора и заинтересованных частных компаний в сфере поддержания и развития социально-экономической инфраструктуры и системы социальных услуг в самом широком смысле [12, с. 21]. Однако в России многие механизмы, направленные на взаимодействие государства и частного предпринимательства, оказались недостаточно эффективными. Например, целый ряд вопросов возникает при соотношении публично-правовых и частно-правовых начал в регулировании защиты прав на недвижимость [11, с. 69 -74].
Объект ГЧП совпадает с объектом соглашения о ГЧП, поскольку именно оно (соглашение) лежит в основе реализации проекта ГЧП. Легальное определение объекта соглашения о ГЧП содержится в ст. 12 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [1] (с последующими изменениями) (далее - Закон о ГЧП). Так, по соглашению частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) техническое обслуживание такого имущества, а публичный партнер обязуется представить частному партнеру права владения и пользования им для осуществления указанной в соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения при условии соблюдения требований, предусмотрен-
ных Законом о ГЧП. Формулировка объекта концессионного соглашения идентична определению объекта соглашения о ГЧП (ч. 1 ст. 3 Федерального Закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» [2] (с последующими изменениями).
Таким образом, объектом соглашения о ГЧП (а также концессионного соглашения) наряду с техническим обслуживанием является недвижимое имущество, а также движимое имущество, если оно технологически связано недвижимым имуществом, используется либо будет использоваться для целей, предусмотренных таким соглашением, а движимое имущество самостоятельным объектом такого соглашения выступать не может. Вместе с тем, до принятия Закона о ГЧП в отечественной юридической науке неоднократно возникал вопрос о составе объекта ГЧП.
Так, А.В. Белицкая, Д.Ю. Засыпкин, А.И. Попов, Р.В. Шабров отмечали, что понятие объекта ГЧП должно быть шире понятия объекта концессионного соглашения, и в связи с этим не видели препятствий, чтобы рассматривать публичную услугу в качестве объекта ГЧП [5, с. 50]. В Законе о ГЧП публичная услуга не названа в качестве возможного объекта соглашения о ГЧП. Закон о концессионных соглашения также не рассматривает публичную услугу в качестве объекта концессионного соглашения. Это отличает российское законодательство от законодательства Великобритании, которое напрямую предусматривает возможность делегирования публичной услуги в рамках ГЧП.
Полагаем, что в данном случае предусмотренный в Законе о ГЧП подход, не вполне оправдан. Вероятно, следует рассмотреть возможность частичного использования английской модели ГЧП при реформировании российского
законодательства. Так называемый институт привлечения частных субъектов к решению публичных социально-экономических задач посредством применения различных публично-правовых и частноправовых форм взаимодействия отличается от передачи публично-властных полномочий частным субъектам. При этом привлечение частных субъектов к реализации публичных задач соответствует ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации, устанавливающей конституционные основы свободы экономической деятельности, поддержки конкуренции, а также конституционные гарантии социальных и экономических прав. Таким образом, публично-частное партнерство, несмотря на его неоднозначную характеристику в юридической литературе, представляет собой форму кооперации публичного и частных субъектов, которую не следует смешивать с различными формами передачи публичных функций и полномочий в частный сектор [10, с. 38-39]. В Законе о ГЧП следовало бы дополнительно закрепить в качестве объекта соглашения возможность при определенных условиях (например, социально-экономической эффективности публичной услуги) привлечения частного субъекта к осуществлению публичных услуг.
Указанное в ч. 1 ст. 12 Закона о ГЧП определение объекта ГЧП нуждается в доработке в части возможного сочетания объектов недвижимого и движимого имущества. Прежде всего, следует рассмотреть практические вопросы определения состава имущества, являющегося объектом соглашения о ГЧП. При определении объекта соглашения о ГЧП с позиций вещного права, Закон о ГЧП вслед за ГК РФ не содержит четкого указания на перечень имущества, которое однозначно может относиться к недвижимому имуществу. Идея закрепления такого перечня недвижимого имущества в Законе о ГЧП, возможно, представляется излишней.
Однако ряд вопросов, возникающих на практике в отношении некоторого недвижимого имущества, обращает на себя внимание и требует более определенного разрешения. Например, необходимо отметить, что на сегодняшний день судами не выработано единое мнение в отношении мелиоративных систем, асфальтового покрытия, автомобильных дорог и их участков в качестве самостоятельного объекта - недвижимого имущества. Судебная практика придерживается позиции, что прочная связь с землей, не является единственным критерием, по которому объект может быть отнесен к недвижимому имуществу. В связи с этим вопрос об отнесении того или иного имущества к категории недвижимого должен рассматриваться в каждом случае индивидуально. Так, в Определении ВАС РФ от 23 июля 2013 г. № ВАС-9767/13 установлено, что имущество,
обладающее таким признаком, как физическая связь с землей, может быть признано недвижимостью лишь в том в случае, если оно создано как объект недвижимости в установленном законом и иными правовыми актами порядке, с получением необходимых разрешений и соблюдением градостроительных норм и правил на земельном участке, предоставленном именно под строительство объекта недвижимости. Более того, помимо неразрывной связи с землей объект недвижимости должен иметь самостоятельное функциональное назначение. Об этом же говорится в Определении Верховного Суда от 27 октября 2016 г. № 308-ЭС16-14009.
В дополнение к изложенному, необходимо отметить, что требование законодателя о создании объекта соглашения о ГЧП и последующей регистрации прав на него, установленное в ч. 12 ст. 12 Закона о ГЧП, представляется невыполнимым в тех случаях, когда соглашением о ГЧП предусматривается создание таких объектов как, например, создание дорожного полотна, произвести работы по благоустройству территории (выложить плиткой улицу, высадить деревья, установить скамейки и т.п.) [6, с. 25-26].
Закон о ГЧП не содержит определение объекта соглашения о ГЧП ни в ст. 3, определяющей основные понятия, ни в ст. 7, посвященной непосредственно объекту соглашения о ГЧП. В Законе о ГЧП приводится лишь перечень объектов соглашения о ГЧП. Иными словами, следует установить определенный правовой режим категории объект ГЧП, то есть определить возможность или невозможности совершения с ним определенных действий, влекущих за собой юридические последствия, а не регламентировать перечень объектов ГЧП, как это сделано в ч. 1 ст. 7 Закон о ГЧП. Полагаем, что, необходимо выработать более определенный подход законодателя к понятию объекта соглашения.
Действующая редакция Закона о ГЧП определяет перечень публичной инфраструктуры, которая может являться объектом соглашения о ГЧП. Этот перечень носит закрытый характер, что не позволяет структурировать проект в рамках соглашения о ГЧП по тем объектам, которые не указаны в Законе о ГЧП. Следует отметить, что Закон о ГЧП распространяется на исчерпывающий перечень объектов, многие из которых повторяют объекты концессионного соглашения. Из перечня объектов соглашения о ГЧП по сравнению с концессионными соглашениями исключены автомобильные дороги федерального, регионального и межмуниципального значения, которые в соответствии с законодательством об автомобильных дорогах не могут находиться в частной собственности. В Законе о ГЧП речь идет только о частных автомобильных дорогах. Кроме того, из состава объектов транспорта общего пользования ис-
ключены: метрополитен, объекты инфраструктуры морского порта, которые могут находиться только в федеральной собственности, объекты, отнесенные к имуществу государственной авиации или к единой системе организации воздушного движения, которые не подлежат отчуждению в частную собственность, объекты ЖКХ (в частности, теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, государственные мелиоративные системы), передача которых в пользование допускается только в рамках договоров аренды или концессионных соглашений. Исключительно к объектам соглашения о ГЧП отнесены линейные объекты связи, объекты охотничьей инфраструктуры, объекты агропромышленного комплекса, частные дороги, стационарные и (или) плавучие платформы, искусственные острова, специализированные порты, объекты их инфраструктур, объекты, на которых осуществляются обработка, утилизация, обезвреживание, размещение твердых коммунальных отходов.
Как следует из ст. 7 Закона о ГЧП перечень объектов достаточно широкий. Полагаем, что закрепление закрытого перечня приведет к сужению сферы применения Закона о ГЧП (например, исключены объекты уголовно-исправительной системы, объекты негосударственной сферы безопасности и др.). По нашему мнению, это свидетельствует об отсутствии гибкого подхода законодателя, поскольку при наличии такого законодательного ограничения в необходимых случаях невозможно оперативно корректировать на практике закрытый перечень. При этом следует отметить, что редакция проекта Закона о ГЧП, рассматриваемая Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации во втором чтении, предполагала перечень объектов соглашения о ГЧП открытым. Однако впоследствии от такого подхода пришлось отказаться, поскольку он оставлял возможность использования Закона о ГЧП для неконтролируемой передачи государственного и муниципального имущества в частную собственность, минуя законодательство о приватизации, а также по причине обязательного возникновения права собственности частного партнера на объект соглашения о ГЧП.
В настоящее время ведутся научные дискуссии относительно необходимости закрепления открытого перечня объектов соглашения о ГЧП. Так, В.В.Килинкаров и Е.И. Дружинин полагают, что национальное законодательство не должно ограничивать спектр возможных объектов соглашения о ГЧП, если они находятся в сфере публичного интереса и контроля, не запрещены в обороте и если иное не противоречит государственным интересам, хотя и признают желательным наличие в Законе о ГЧП перечня имущества, которое может быть передано в рамках соглашения о ГЧП, учитывая специфику и уровень правовой куль-
туры отечественных органов власти. Одним из аргументов, согласно которому данные исследователи признают подход, отраженный в ч. 1 ст. 7 Закона о ГЧП несовершенным, является трудность оперативной корректировки и совершенствования закрытого перечня на практике, путем внесения в него объектов, которые оказались не в этом списке по причине того или иного недостатка юридической техники [8]. Вместе с тем, данный подход может породить злоупотребления со стороны органов государственной и муниципальной власти при неконтролируемой передаче государственного и муниципального имущества в частную собственность в обход требований законодательства о приватизации, а, следовательно, законодатель предусматривает для публичного партнера специальную правоспособность. Аргумент о специальной правоспособности публичных образований в сфере гражданско-правовых отношений и, как следствие, закрытый перечень имущества объясняется тем, что Закон о ГЧП вводит обязательное возникновение права собственности частного партнера на объект соглашения о ГЧП (ч. 2 ст. 6 Закона о ГЧП).
Представляется, что обе позиции в пользу закрытого или открытого перечня имеют одинаковое право на существование с точки зрения юридико-правовой техники, и решение вопроса о выборе той или иной позиции остается за законодателем. При этом можно предположить, что при определении в Законе о ГЧП закрытого перечня объектов соглашения о ГЧП законодатель прежде всего имеет целью указать не на конкретное имущество, а на некий материальный объект, в отношении которого может быть направлено соглашение о ГЧП. Такое предположение подталкивает к мысли о том, что более верным было бы определить понятие такого объекта. В качестве возможного решения, которое внесло бы большую определенность и в то же время придало бы большую гибкость в регулировании вопроса об объектном составе соглашения о ГЧП, следовало бы рассмотреть возможность закрепления перечня публичного имущества, которое не может быть передано в рамках ГЧП и может составлять исключительно государственную или муниципальную собственность. Думается, что данный перечень публичного имущества в Законе о ГЧП может быть сформирован с учетом значимости объекта для государства в конкретный период нормотворчества [6, c. 26-27].
Аналогичной позиции придерживается зарубежное законодательство. Так, Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects) (2000) предписывает устанавливать список секторов (сфер деятельности), в которых может заключаться соглашение, а
в тех случаях, когда это невозможно или по каким-либо причинам нежелательно, закону предписывается устанавливать те области (сферы деятельности), которые не могут быть объектом соглашения (например, сфера национальной обороны и безопасности и т.п.) [3]. В развитие этих положений Модельные положения ЮНСИТРАЛ 2003 г. предписывают, что в национальном законодательстве следует устанавливать возможные сферы применения (секторы инфраструктуры), в которых может реализовываться проект ГЧП, без указания на перечень объектов соглашения. При-
Библиография:
1. Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации, 20.07.2015, № 29 (ч. I), ст. 4350.
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание законодательства Российской Федерации. 25.07.2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
3. Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects) (2001) [Electronic resource] // United Nations Commission on International Trade Law of 2001 [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/guide/pfip-e.pdf (дата обращения: 24.01.2020).
4. Модельное положение 4 Модельных законодательных положений ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников (UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects (2003) [Электронный ресурс] // United Nations Commission on International Trade Law of 2003 // Режим доступа: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/03-90621_Ebook.pdf (дата обращения: 24.01.2020).
5. Белицкая А.В. Правовое регулирование государственно-частного партнерства: монография. - М.: Статут, 2012. - 190 с.
6. Дятлова Н.А. Объекты соглашения о государственно-частном партнерстве как фактор формирования конкурентной среды // Конкурентное право. 2017. № 3. - C. 25-28.
7. Засыпкин Д.Ю. Объект концессионного соглашения // Право и политика. 2010. № 11. - C. 2037-2046.
8. Комментарий к Федеральному закону «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в РФ и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ / под ред. В.Ф. Попондопуло, В.В. Килинкарова. - М.: Инфотропик Медиа. 2016. - 352 c.
9. Попов А.И. Объекты концессионных соглашений // Адвокатская практика. 2007. № 6. - C. 4-5.
10. Публично-частное партнерство в муниципальной сфере: германский и российский опыт: коллективная моногр. / под ре. Е.В.Гриценко и др. - М.: Инфотропик Медиа. 2014. - 456 c.
11. Тужилова-Орданская Е.М. Взаимодействие публичного и частного права в регулировании отношений, связанных с защитой прав на недвижимость // Правовое государство: теория и практика. 2009. № 3 (17). - C. 69-74.
12. Ходырев А.А. Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства на современном этапе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. - 24 c.
13. Шабров Р.В. Объект концессионного соглашения и права концессионера на него // Законодательство и экономика. 2009. № 4. - C.
37-44.
чем перечень таких секторов инфраструктуры может быть как исчерпывающим (закрытым), так и открытым. Для тех государств, которые предпочли модель установления исчерпывающего (закрытого) перечня секторов, предписывается предусматривать в самом законе механизмы, позволяющие пересматривать и вносить изменения в такие списки в случае необходимости. Например, рекомендуется данные списки устанавливать в подзаконных актах, которые могут оперативно издаваться в случае необходимости после принятия базового закона [4].
