ИСТОРИЧЕСКАЯ ПЕРСПЕКТИВА АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ В ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКЕ: БОРЬБА КОНТИНЕНТАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ И ВЛИЯНИЯ США Текст научной статьи по специальности «Право»

ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ ОРГАНИЗАЦИИ АДМИНИСТРАТИВНЫХ СУДОВ И АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРАВОСУДИЯ

УДК 342.9

Р.Перлинжейру

Федеральный университет Флуминенсе (Нитерой, штат Рио-де-Жанейро)

ИСТОРИЧЕСКАЯ ПЕРСПЕКТИВА АДМИНИСТРАТИВНОЙ ЮСТИЦИИ В ЛАТИНСКОЙ АМЕРИКЕ: БОРЬБА КОНТИНЕНТАЛЬНО-ПРАВОВОЙ ТРАДИЦИИ И ВЛИЯНИЯ США*

Данная работа анализирует через призму влияния США историю административной юстиции в девятнадцати латиноамериканских странах иберийской группы (Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Коста-рика, Куба, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гондурас, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Перу, Доминиканская Республика, Уругвай и Венесуэла) с XIX в.

К л ю ч е в ы е с л о в а: история административной юстиции, Латинская Америка, надлежащая правовая процедура, административный процесс, административная процедура.

THE HISTORICAL PERSPECTIVE OF ADMINISTRATIVE JUSTICE IN LATIN AMERICA: THE STRUGGLE OF THE CONTINENTAL LEGAL TRADITION AND THE INFLUENCE

OF THE UNITED STATES

This paper analyzes the history of administrative justice through the prism of US influence in the nineteen Latin American countries of the Iberian group (Argentina, Bolivia, Brazil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mexico, Nicaragua, Panama, Paraguay, Peru, the Dominican Republic, Uruguay and Venezuela) since theXIXcentury. K e y w o r d s: history of administrative justice, Latin America, due legal process, administrative process, administrative procedure.

Резкий рост числа публично-правовых дел в бразильских судах1 был связан с кризисом идентичности бразильской модели административной юстиции2, на которую повлияла правовая система США, и поэтому эта модель диссонирует с бразильской культурой административного права, по-прежнему во многом тяготеющей к французской и немецкой моделям3. Говоря об этом, Риверо предупреждал, что «даже в тех аспектах, в которых англосаксонское влияние на латиноамериканское административное право достигает своего максимума, оно не распространяется на юридическую технику: источники права, категории и методы аргументации остаются, за редким исключением, теми же, что в праве континентальной Европы»4.

* Перевод с португальского Е. С. Андрющенко (канд. юрид. наук, магистра права, НИУ ВШЭ, Riga Graduate School of Law).

© Перлинжейру Р., 2017

В начале XIX в. в Европе многие считали, что административная юстиция, т. е. рассмотрение и разрешение споров о законности действий и решений органов исполнительной (административной) власти, относится к системе самой исполнительной власти, поскольку ее корень - полномочие под названием «autotutela» (пор-туг.) - полномочие исправлять свои собственные решения и ошибки. Позже функции административной юстиции были поделены между органами исполнительной власти и независимыми судами таким образом, что судебные органы, рассматривающие апелляции, стали второй инстанцией административной юстиции, а первой остались органы публичной власти. Однако с конца XIX в. континентальная Европа склоняется к возложению функции по разрешению административных споров исключительно на суды, которые обычно являются специализированными и имеют широкие надзорные полномочия; цель этого - создать такую систему административного права, в кото-

рой у исполнительных органов нет фактической власти принимать решения автономно5.

В США, напротив, с развитием ее традиционной единой судебной системы (судов общей юрисдикции) сложилась тенденция делить функцию административной юстиции между исполнительной и судебной ветвями власти, но не так, как на раннем этапе развития европейской административной юстиции6, а скорее на основе модели, в которой решения по административным спорам принимаются во внесудебном порядке органами, имеющими определенную степень независимости (квази-судебные органы, административные трибуналы), и с гарантиями соблюдения надлежащей правовой процедуры (due process); суды общей юрисдикции могут пересмотреть такие решения, только если они явно необоснованные, при этом ограничены полномочия судов по анализу фактической стороны дела (ограниченный судебный надзор)7.

Эта культура общего права, если не учесть предварительно ее контекст, создает в Латинской Америке риск перехода модели административной юстиции в одну из двух крайностей. Первая

- это возможное дублирование полномочий по рассмотрению административных споров, которые имеются и у органов публичной власти, и у судов, равно независимых и имеющих сходную специализацию и широкие надзорные полномочия, что приведет к удорожанию процесса, увеличит неопределенность и задержки в разрешении споров. Другая крайность - отсутствие полноценной административной юстиции по причине того, что органы исполнительной власти, не способные обеспечить честный внесудебный административный процесс в силу недостаточной независимости, сосуществуют с неспециализированными судами, предпочитающими полагаться на техническую компетентность и регуляторные полномочия органов власти или - с тем же практическим эффектом, что у описанной «административной переадресации»

- разрешать дела самостоятельно, даже не имея достаточной компетентности для рассмотрения дела по существу (sub judice).

В любом случае исполнительные органы власти и суды могут ослаблять позиции друг друга в качестве органов, осуществляющих административную юстицию, т. е. выглядеть ненадежными в глазах друг друга и обращающихся к ним лиц.

Для бразильской модели скорее характерно отсутствие полноценной административной юстиции. На заре Республики, в 1891 г., под нескрываемым влиянием конституционализма США была установлена единая судебная система, рассматривающая как административные, так и остальные споры (суды общей юрисдикции), со-

храняющаяся по сей день. Более того, Конституция 1988 г. отнесла право на надлежащую правовую процедуру во внесудебных административных спорах к категории фундаментальных прав, сделав ее обязательным условием вынесения административных решений, ограничивающих индивидуальные права.

Поскольку органы публичной власти не имеют полномочий разрешать споры в качестве действительно независимых арбитров, от судебной власти требуется осуществлять всё более интенсивный судебный надзор за административными действиями. Это приводит к нарастающему недовольству: с одной стороны, критикуется, что суды слишком полагаются на органы власти (что типично для модели США, с ее квази-судебными органами), а с другой - органы власти кулуарно попрекают суды тем, что судебный надзор заходит слишком далеко (что характерно для кон-тинентально-европейской модели, с ее двойной специализированной юстицией).

В качестве примера запутанного положения дел в Бразилии можно привести необходимость судебного вмешательства для исполнения решений налоговых органов. В настоящее время в производстве находятся приблизительно 25 млн дел о взыскании налогов, что составляет 40 % всех текущих судебных процессов в стране8. Дело в том, что в бразильском юридическом сообществе сложился консенсус, что у органов исполнительной власти нет полномочий инициировать исполнение своих решений от собственного имени и даже проводить надлежащее рассмотрение дел, в результате которых принимались бы решения, ограничивающие права граждан. Особенно это относится к удаленным от центра штатам и муниципалитетам Бразилии, где, помимо того, что у служащих налоговых органов недостаточно независимости, у них не всегда есть юридическое образование.

Парадоксально, но возникают опасения, что «деюдициализация» налоговых требований увеличит число судебных споров - так велика возможность административных ошибок. Поэтому считается, что лучше, чтобы приведение решений в исполнение осуществлялось с самого начала (ab initio) судебными органами и чтобы любые судебные ошибки исправлялись также в суде9. Как показано выше, административные органы практически не играют никакой роли в реализации налогового права, поскольку полномочия по исполнению административных решений переданы судебной власти, как если бы она была продолжением (longa manus) административных органов. Таким образом, несмотря на то что исполнение решений - типично административная функция (имеется в виду

свойство самоисполнимости административных решений), - полномочия по разрешению споров, связанных с взысканием налогов, сосредоточены в руках неспециализированных судей.

В Германии налоговые решения приводятся в исполнение самими налоговыми органами10. Высокая степень доверия к немецким органам публичной администрации, унаследованная от прусского профессионализма11, дает людям ощущение беспристрастности даже без специальных прав и гарантий реальной независимости. Таким образом, на практике специализированные судьи, несмотря на свои широкие полномочия, нечасто призываются к их использованию. Практика немецкой модели административной юстиции демонстрирует, что континенталь-но-европейская система не синоним чрезмерного судебного надзора. Напротив, она является симптомом ослабленных административных органов публичной власти. Эта слабость может проявиться еще сильнее, если другие страны будут перенимать модели административной юстиции без необходимого их приспособления к своей специфической культурной реальности.

В данной статье демонстрируется, что эпизодическое влияние конституционализма США на латиноамериканские страны на подъеме их республиканских движений за независимость в XIX в. привело большинство новых наций (например, Бразилию) к единой судебной системе (монистической системе) и разрыву со своими континентально-европейскими корнями, для которых характерна дуалистическая модель, когда административная юстиция структурно отделена от частноправовой юстиции.

Более того, Бразилию можно критиковать за игнорирование в конце XIX в., как и сейчас, новой французской модели делегированного правосудия (justice déléguée), отправляемого Государственным Советом (Conseil d'état), возможно, что в будущем никто не сможет понять, почему латиноамериканские страны сохраняли единую судебную систему, не учитывая эволюцию административного права США.

В данном контексте целью настоящего исследования является изучение тем, неотъемлемо связанных с базовой структурой модели административной юстиции12 и служащих основой для анализа эволюции систем административной юстиции латиноамериканских государств с XIX до XXI в.13, сравнения их опыта, последних изменений, колебаний и установившихся тенденций в поиске нового направления: должны ли мы согласовывать нашу систему с континентально-ев-ропейской моделью, повторять путь развития модели США или начинать конструировать нашу собственную модель?14

1. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ЮСТИЦИЯ: СУДЕБНАЯ, ВНЕСУДЕБНАЯ И СМЕШАННАЯ МОДЕЛИ

1.1. Кадисская конституция Испании 1812 г.; Большая хунта (Junta Grande) Аргентины 1811 г.; Конституция Бельгии 1831 г.; Регламент временной исполнительной власти Чили (Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile) 1811 г.; законы 16 и 24 августа 1790 г. и Закон Сантамарии де Паредеса (Ley de Santamaría Paredes); Административный суд земли Баден 1863 г.

Как пишет Кассань, сложилось ошибочное представление о том, что относится к конституционным источникам административной юстиции и какова их историческая основа; он доказывает, что единая судебная система в Латинской Америке ошибочно связывается с моделью США, тогда как на самом деле модель judicialismo puro (исключительный судебный надзор за решениями административных органов), присущая латиноамериканской системе административной юстиции, впервые появилась в так называемой Кадисской Конституции Испании 1812 г., ст. 243 которой устанавливала абсолютный запрет на осуществление судебных функций органами или трибуналами, относящимися к исполнительной ветви власти15.

Тем не менее вполне вероятно, что либеральные идеи, закрепленные в La Pepa, как испанцы ласково называют свою историческую Конституцию, возникли в североамериканских колониях и в Англии, откуда единая судебная система была заимствована позднее. Согласно Конглтону, перечень функций законодательной ветви власти, содержащийся в ст. 131 Кадисской Конституции, не имел аналогов в континентальной Европе 1812 года, но был схож с функциями Конгресса США и, таким образом, косвенно, роднил испанский парламент с английским16. Важно отметить, что конституции некоторых испаноязычных стран Нового Света были приняты еще до 1812 г. : например, в Аргентине, Чили и Венесуэле это произошло в 1811 г.17

Органический регламент (Reglamento Orgánico) Большой хунты (Junta Grande) от 22 октября 1811 г. считается первой Конституцией прото-Ар-гентины, заложившей фундамент трехчленной государственной власти18. Статья 7 раздела 2, посвященная исполнительной власти, гласит:

Исполнительная власть не рассматривает никакие судебные дела и не принимает участие в каких-либо судебных процессах, как завершенных, так и нет, не назначает возобновление судебных слушаний, не изменяет систему отправления правосудия, не пересматривает решения вышестоящих или нижестоящих мировых судей или иных нижестоящих

судей или государственных служащих, пересмотр которых относится к компетенции суда Королевской Аудиенции или Комиссии, членов которых назначает, по необходимости, Охранительный Совет (Junta Conservadora).

Стоит отметить, что аргентинский Органический регламент Большой хунты 22 октября 1811 г. имеет корни в праве США, как заметил Валадес:

Секретарь Государственного Совета (хунты) Мариано Морено сделал перевод Конституции США 1787 года, в которую он внес некоторые изменения в части нумерации и содержания. Некоторые авторы считают эту работу своего рода черновиком Конституции. <...> 18 декабря 1810 года Первая хунта истолковала Регламент от 25 мая таким образом, что в ее состав должны входить также парламентские представители внутренних районов вице-королев-ства. Когда число ее членов достигло двадцати двух в 1811 году, она изменила свое название на Консервативную хунту (имея в виду сохранение прав Фердинанда VII, короля Испании), более известную как Вторая хунта или Большая хунта19.

Если приведенное утверждение верно, работу Морено можно считать первым проектом органического конституционного закона республиканской Аргентины20.

Действительно, приведенная выше ст. 243 Ка-дисской Конституции, в соответствии с которой ни кортесы (парламентский орган), ни король ни при каких обстоятельствах не могли осуществлять функции суда, а также присваивать себе полномочия по рассмотрению уже находящихся в процессе дел или требовать возобновления судебных слушаний, и ст. 242, согласно которой только суды имели право отправлять правосудие по гражданским и уголовным делам, имеют родство с положениями латиноамериканских конституций XIX в. Чили21, Эквадора22, Аргентины23, Перу24 и Боливии25.

Однако использование в ст. 242 выражения «гражданские и уголовные суды» ясно показывает, что фокус данной статьи не в том, чтобы воспрепятствовать исполнительной власти рассматривать административные споры; скорее, предполагалось, что исполнительная власть не должна вмешиваться в дела судебной власти, которая, за исключением уголовного права, в основном разбирает частно-правовые дела (даже с участием органов публичной власти); данная статья не предполагает создание отдельной (per se) юрисдикции для административных споров.

Риверо интерпретирует выражение «гражданские права» в ст. 92 Конституции Бельгии 1831 г., говорящей о единой судебной системе26, следующим образом: «Под "гражданскими правами" мы понимаем права всех граждан, включая

права в отношении государства, но не включая интересы»27. Другими словами, гражданские права понимались как дополнение к политическим правам, определявшимся через законные интересы (intérêts légitimes), судебный надзор за соблюдением которых также был возможен в соответствии со ст. 93 Конституции Бельгии 1831 г.

В этом отношении понятие «гражданские права и обязанности», использованное в ст. 6 Европейской конвенции по правам человека, всегда было противоречивым с точки зрения Европейского суда по правам человека. Был предложен проект дополнительного протокола, переформулирующего ст. 6 таким образом, чтобы она охватывала все сферы публичного права, но необходимый консенсус не был достигнут. Необходимо сказать, что в Американской конвенции о правах человека такого ограничительного понимания нет, и ее ст. 8 устанавливает, что гарантии соблюдения надлежащей правовой процедуры также относятся к «правам и обязанностям гражданской, трудовой, налоговой или любой другой природы»28.

На данный вопрос проливает свет ст. 9 Положения об учреждении временной исполнительной власти Чили (Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile) от 14 августа 1811 г., считающегося первой Конституцией Чили29: «Исполнительная власть не рассматривает споры между сторонами, относящиеся к компетенции суда, за исключением дел, касающихся исключительно актов государственного управления, государственной казны и войны». Таким образом, исполнительной власти разрешалось рассматривать дела только по вопросам государственного управления, т. е. по вопросам, неотъемлемо присущим исполнительной власти и в отношении которых она имела исключительную компетенцию. Написанная другими словами, но с тем же практическим смыслом, Конституция Парагвая 1870 г.30 в конце XIX в. запрещала исполнительной власти разрешать административные споры (contentieux administratifs - довольно расплывчатая и радикальная формулировка для того времени). Это означало, что исполнительной власти запрещалось разрешать споры, возникшие не из управленческих действий или интересов; т. е. судебная власть имела исключительные полномочия рассматривать «административные споры», которые скорее понимались как частно-правовые споры с участием административной власти.

То, что понималось под вопросами государственного управления и административными вопросами, схоже с современным пониманием управленческих действий и законного интереса. Согласно научным трудам того времени, в

административном юстиции противопоставлялись: интерес - праву, poder gracioso - poder contencioso, вопросы государственного управления - судебным вопросам; вопросы, подлежащие рассмотрению в судебном порядке, - не подлежащим31. Однако Отто Майер в своей работе конца XIX в. упорно не признавал категорию правительственных актов (actes du government); согласно ему, государственные акты могут быть законодательными, судебными или административными, но никак не правительственными - это просто служило бы оправданием государственного иммунитета32.

С этой точки зрения Конституция Испании 1812 г. не расходилась с Законом Франции от 16 и 24 августа 1790 г. (Loi des 16 et 24 août 1790), в соответствии с которым судебные функции навсегда выделялись и разделялись с административными, и судьи не могли, под угрозой наказания за превышение полномочий, в ходе осуществления своих функций вмешиваться в деятельность административных органов или требовать от них предстать перед судом. Аналогично, Конституция Испании не противоречит главе V, ст. 3 Конституции Франции 1791 г., устанавливающей, что суды не могут «ни вторгаться в круг деятельности органов управления, ни вызывать к себе последних для объяснений по поводу их деятельности»33.

Действительно, Кадисская Конституция запретила исполнение судебных функций органами исполнительной власти, но ее наибольшим вкладом в развитие административной юстиции было то, что она помогла создать административную юстицию в Испании в 1888 г. (Закон Санта-марии де Паредеса, Ley de Santamaría Paredes), поскольку в то время считалось невозможным передавать вопросы административного права на рассмотрение суда; другими словами, не считалось нормальным, чтобы судьи выносили решения по вопросам государственного управления или иным, относящимся к исключительной компетенции административной власти34. Такая новация явилась результатом влияния французского права, придававшего большую важность независимости административной юстиции, что обеспечивалось институтами делегированного правосудия (justice délleguée) и Государственного Совета (Conseil d'état)35.

В данном контексте новые, теперь специализированные, судебные функции в испанском государстве и административная юстиция как сфера компетенции суда (что в целом было аналогично нововведениям в немецкой земле Баден несколькими годами ранее, в 1863 г.36) были родственны установленным Конституцией Бельгии 1831 г.37, которая смогла трансфор-

мировать модель единой судебной системы, существовавшую в общем праве, в так сказать континентальную («continentalised») версию, передав административную юстицию судебной власти. До тех пор административная юстиция существовала только в рамках французской модели ограниченной компетенции (justice retenue). Все эти новые функции вели к созданию административной юстиции, автономной от публичной исполнительной власти.

Риверо, хотя и считает, что корни единой судебной системы для гражданских и административных дел находятся в англо-саксонском праве, но признает, что источником вдохновения для латиноамериканских стран была Конституция Бельгии 1831 г., которая устанавливала и поддерживала единство судебной системы. Действительно, законы и Конституция Бельгии не избежали внимания латиноамериканских авторов того времени38, но в действительности они часто ссылались на системы Англии и США, считая их наиболее подходящими для либерального режима и противопоставляя им французскую модель административной юстиции, позволяющую органам публичной административной власти судить самих себя39.

1.2. Недостаточная независимость французского административного судопроизводства и единая судебная система Латинской Америки XIX в.; делегированное правосудие (La justice déléguée) 1872 г.

В испаноговорящих странах Латинской Америки в первой половине XIX века и в Бразилии после установления в 1889 г. республики возникли дискуссии о недостаточной независимости правосудия во французской модели разрешения административных споров (contentieux administratif)40. Поскольку в то время судебную власть полагали единственной независимой ветвью государственной власти, считалось, что только она одна должна быть ответственна за разрешение административных споров. Таким образом, стремление к независимости административной юстиции было решающим фактором для установления в Латинской Америке единой судебной системы, которой были подсудны и гражданские, и административные дела.

Маргайн Манаутоу, например, вспоминает, что:

История административного судопроизводства в Мексике восходит к Закону об урегулировании административных споров [Ley para el Arreglo de lo contencioso administrativo] от 25 мая 1853, который был разработан под влиянием французского законодательства того времени, в частности концепции Государственного Совета, и который вызвал силь-

ное недовольство мексиканского юридического сообщества, в результате чего был вскоре объявлен неконституционным Верховным Судом Мексики, постановившим, что закон нарушает доктрину разделения властей41.

Во второй половине XIX в. во Франции и Германии этот спор постепенно потерял актуальность, поскольку было признано, что отправление административного правосудия возможно только при условии независимости от органов административной власти, даже если оно отправляется не органами судебной власти, а по модели делегированной юстиции (justice déléguée) 1872 г. Согласно Зоммерману, в континентальной Европе продолжалась дискуссия о модели административной юстиции: монистической (единой), типичной для стран общего права, или дуалистической, французского происхождения. В конце концов, победу одержала дуалистическая версия благодаря преимуществам, которые давала специализация, и благодаря тому, что была преодолена ее главная проблема - недостаточная независимость. Поэтому в континентальной Европе установилась модель специализированной административной юстиции, независимой от органов административной власти42.

Если рассматривать пример Бразилии, то установление республиканской Конституцией 1891 г. единой судебной системы связано с чисто политическим выбором в пользу либерального конституционализма США в противоположность монархическим институтам Бразилии того времени. Яркими примерами последних могут служить Государственный Совет Бразильской империи и административное производство по модели суверенной юстиции (justice retenue), которая отставала от европейского административного права, эволюционировавшего к модели делегированного правосудия (justice déléguée) по очевидным причинам43 — автономная административная юстиция противоречила бы фундаментальным принципам имперской Конституции 1824 г., остававшейся в силе до 1889 г.44

Доктрина бразильского административного права во второй половине XIX в. продолжала поддерживать вариант, берущий начало от французского Государственного Совета, предпочитая бразильскую Конституцию 1824 г., рассматривавшую судебную власть как занимающуюся вопросами частного права, а исполнительную — публичного45. Поэтому можно понять реакцию Конституционного собрания Республики, установившего в 1891 г. единую судебную систему.

1.3. Единая судебная система Латинской Америки XIX в. и вопросы управления

На самом деле, в конце XIX в. у Латинской Америки не было причин дистанцироваться от европейской модели административной юстиции. В то время представлялось ясным, что запрет на отправление административного правосудия исполнительной властью, закрепленный Кадисской Конституцией Испании, не помешает латиноамериканским системам мигрировать в сторону автономной административной юстиции параллельно с развитием французской модели. Доказательством являются происходившие во всей Европе, особенно в Испании, Португалии и, самое важное, в Бельгии, изменения: отказ от единой судебной системы и наделение Государственного Совета полномочиями осуществлять административное производство без возможности обжалования его решений46.

В Латинской Америке начала XIX в. явным образом возникла собственно судебная административная юстиция, которая в разных странах становилась более или менее специализированной, приближаясь к своим европейским корням. С начала XX в. некоторые латиноамериканские конституции начали признавать дуалистическую судебную систему: в одних странах вопросы административного права относились к компетенции судебных органов, а в других - к компетенции внесудебных органов, не зависимых от судебной власти.

В той модели судебной системы, которая получила наибольшее распространение в Латинской Америке в XIX в. после движения за независимость 1810-1831 гг., административная юстиция была неинвазивной, т. е. административные суды не могли сами инициировать процесс. Они были склонны ограничиваться рассмотрением споров (contentieux) - аналогично рассмотрению споров в частном праве — по модели судопроизводства, которая была ближе к модели США, чем к конти-нентально-европейской.

Латинская Америка XIX в. практически не признавала судебную административную юстицию, аналогичную установленной в законодательстве Бельгии (1861) и Германии (1863). Не признавала она и никакую административную юстицию, осуществляемую исполнительной властью, как в законодательстве Франции (1872) и Испании (1874). Из девятнадцати латиноамериканских стран иберийского происхождения только четыре отошли от судебной системы XIX в. в пользу автономных трибуналов, не входящих в структуру судебной власти, но и они впоследствии отказались от этого решения: Боливия (1861-1868, 1871-1878), Панама (1863-1904),

Доминиканская Республика (1874-1880) и Колумбия (1886-1914).

Система единой гражданской и административной юстиции в Латинской Америке предполагала не более, чем французское административное судопроизводство начала XIX в., поскольку исполнительная власть сама рассматривала постоянные (и достаточно многочисленные) споры о том, какие вопросы должны быть отнесены к исключительной компетенции органов административной власти - в отношении этих вопросов был установлен иммунитет от судебной власти («правительственные» вопросы). Это можно увидеть в Конституции Чили 1833 г. и Конституции Эквадора 1843 г.47 Это была судебная система, которая в большинстве латиноамериканских стран имела ограниченные полномочия, как в англосаксонском праве. В этом отношении система не претерпела существенного развития ни в США, ни в тех латиноамериканских странах, которые всё еще ее придерживаются.

1.4. Специализированные суды в Европе и возникновение административного права

На самом деле, так называемая система единого суда (система неделимой юрисдикции) была логическим следствием малой консолидации административного права48. Административная юстиция, разрешающая административные споры (которые раньше было проще спрятать под «poderes de autotutela» — полномочиями исправлять собственные решения и ошибки), стала новой государственной функцией, которая была поручена особым государственным органам, задуманным как независимые. Это совпало с возникновением того, что понимается под административным правом сегодня.

Таким образом, происхождение системы единого суда или, по Фромону, системы гражданских судов49, обычно связывается с англосаксонским правом: общее право не принимало административное право до конца XIX в. Более того, латиноамериканские конституции XIX в. демонстрируют модель судебного надзора над органами административной власти того типа, которая доминировала в Европе до Великой французской революции, и с этой точки зрения не отличаются от Кадисской Конституции.

Континентально-европейская модель единого суда, развиваясь как фундамент административного права, получала более прочное основание. Судебная власть становилась более специализированной, создавались автономные внесудебные органы, такие как Conseil d'État (Государственный Совет) 1872 г., получившие особые полномочия по разрешению публично-правовых дел. На практике это помогло ограничить круг

административных действий, не относившихся в то время к компетенции судов.

В этой ситуации пробел в регулировании единой судебной системы, связанный с судебным квази-иммунитетом органов административной власти, становился всё более очевидным по мере развития административного права50. Однако в странах общего права этот пробел был впоследствии заполнен созданием, по словам Ри-веро, «административных органов, наделенных судебными полномочиями»51 или «первичной юстиции»52.

1.5. Эволюция единой судебной системы в США: Комиссия по торговле между штатами (Interstate Commerce Commission, ICC) 1887 г.

Создание в США Комиссии по торговле между штатами (Interstate Commerce Commission, ICC) в 1887 г. ознаменовало начало эры административных трибуналов, при которой модель единой судебной системы сочеталась с состязательным процессом в рамках полномочий органов административной власти53. Однако этот опыт США, окончательно закрепившийся в них только в XX в., по очевидным причинам никогда не рассматривался в Латинской Америке XIX в.

Историческая ирония состоит в эволюции общего права в сторону судебного надзора, при котором административная юстиция получила доступ к самой сердцевине исполнительной власти54 путем создания административных трибуналов, судьи которых - гражданские служащие органов административной власти - пользовались определенной степенью независимости при рассмотрении споров, и решения которых могли быть подвергнуты частичному судебному пересмотру (ср. с итальянским понятием delibazione)55. В континентальной Европе административное право двигалось в противоположном направлении: административная юстиция, осуществляемая исполнительной властью, является исключением56, при этом процесс принятия административных решений с участием заинтересованной стороны более похож на procedimento (процедуру), чем на processo (процесс), поскольку не предоставляет в данном внесудебном процессе явных гарантий надлежащей правовой процедуры57.

1.6. Модели административной юстиции в Латинской Америке в XIX и XX вв.

1.6.1. Смешанная (судебная и внесудебная) административная юстиция: Гондурас, Бразилия

В Латинской Америке единственным примером смешанной модели административной юстиции, такой, как в странах общего права, может служить Конституция Гондураса 1965 г.58,

предусматривавшая создание специализированной административной палаты Верховного Суда59, а также Административного трибунала, который, согласно ст. 210, не входил в состав судебной власти. Этот внесудебный трибунал осуществлял производство по административным делам, и его решения подлежали судебному пересмотру в кассационном порядке в Верховном Суде60.

Седьмая поправка 1977 г. к Конституции Бразилии 1969 г. предоставила законодателю возможность институционализировать внесудебное рассмотрение административных дел, которое подлежало бы судебному надзору, аналогично судебному надзору, существовавшему тогда в США. Однако практика применения этой нормы не сложилась61.

1.6.2. Внесудебная административная юстиция: Боливия, Панама, Доминиканская Республика, Колумбия, Гватемала, Эквадор, Уругвай, Мексика

Как упоминалось выше, в XIX в. Боливия (1861-1868, 1871-1878), Панама (1863-1904), Доминиканская Республика (1874-1880) и Колумбия (1886-1914) экспериментировали с административными трибуналами, не зависимыми от судебной власти. В XX в. настала очередь Гватемалы (1927-1945), Эквадора (1929-1979) и снова Панамы (1945-1956).

Административное право Боливии предусматривало создание Государственного Совета, задуманного как орган, не входящий в систему судебной власти, и вместе с Верховным административным судом отправлявшего делегированную административную юстицию (justice deleguée) в течение краткого периода действия Конституции 1861 г.62 Эта система была ликвидирована Конституцией 1868 г., но вскоре вновь введена в период между Конституциями 1871 и 1878 гг.63 После вступления в силу Конституции 1878 г. все административные дела стали подведомственны Верховному Суду64.

В Панаме Государственный Суд (Corte de Estado) был учрежден Конституцией 1863 г.65 и оставался в конституциях 186566, 186867, 187068, 187369 гг. и под названием Верховный государственный суд (Corte Superior de Estado) - в Конституции 1875 г.70 до принятия Конституции 1904 г. Позднее, в 1945 г., был создан административный трибунал, не зависимый от исполнительной и судебной власти71 и просуществовавший до конституционной реформы 1956 г.

Доминиканская Республика сформировала внесудебную административную юстицию в рамках законодательной ветви власти в период действия конституций 187472, 187873 и 187974 гг.

Конституция Колумбии 1886 г. включила в полномочия Государственного Совета (который не был в то время судебным органом) рассмотрение административных дел в качестве единственной или апелляционной инстанции в соответствии с законом, а также разрешила законодателю создавать трибуналы, уполномоченные рассматривать административные споры по вопросам, находящимся в ведении Departamentos75.

Начиная с конституционных реформ 192776 и 193577 гг., в Гватемале проводилось различие между делами (конфликтами), в которых орган административной власти является стороной и рассматривать которые уполномочены обычные судьи, и исключительно административными делами, подведомственными Административному трибуналу (внесудебному органу) в качестве единственной инстанции.

Конституция Эквадора 1929 г. установила подведомственность административных споров Государственному Совету (внесудебному органу) в качестве единственной инстанции78. Конституция 1945 г. предусматривала учреждение Трибунала конституционных гарантий (Tribunal de Garantías Constitucionales), также не входящего в систему судебной власти, который рассматривал административные споры в качестве единственной инстанции79. Наконец, Конституция 1967 г. содержала такие термины, как «судебная юстиция» и «юстиция фискального и административного трибуналов, находящихся в Кито», продолжая придерживаться идеи внесудебной административной юстиции в единственной инстанции80.

В современной Латинской Америке есть только два примера внесудебной административной юстиции: Трибунал по административным спорам (Tribunal de lo Contencioso Administrativo) в Уругвае с 1934 г. и Федеральный трибунал по налоговым и административным делам (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) в Мексике, созданный в 1937 г. по образцу Государственного Совета Франции (Conseil d'État) 1872 г.81

Конституция Уругвая 1934 г.82 учредила Административный трибунал (Tribunal do Contencioso Administrativo) - орган, не входящий в систему судебной власти, с полномочиями осуществления административной юстиции в качестве единственной инстанции. Этот институт сохранился в уругвайском конституционном праве, включая процессуальные нормы рассмотрения административных дел83, допустимый объем требований индивидуальных заявлений и полномочия судов общей юрисдикции по требованиям о возмещении ущерба84. Аналогичная статья сохранялась в конституциях 194285, 195286 и 196787 гг.

Согласно ст. 73 XXIX действующей Конституции Мексики 1917 г. с поправками (последние - от 4 декабря 2006 г.), законодательная власть полномочна:

...издавать законы, учреждающие административные трибуналы, обладающие полной независимостью в принятии решений и ответственные за разрешение споров, возникающих между гражданами и федеральными органами административной власти, и привлекающие публичных служащих к ответственности за административные правонарушения в случаях, установленных законом, устанавливающие правила их организации, деятельности, процедуры рассмотрения дел и обжалования их решений.

Мексиканский Федеральный трибунал по налоговым и административным делам (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) был создан Законом от 27 августа 1936 г. и действует и сейчас. Конституция 1917 г. разрешает создание подобных трибуналов штатами и федеральным округом Мексики88. Таким образом, административное право Мексики предусматривает существование автономных внесудебных административных трибуналов начиная с 1937 г. Несмотря на их правовую природу, административные трибуналы не входят в структуру судебной власти и рассматриваются как автономные органы согласно ст. 94 Конституции 1917 г. Процедура защиты от судебных решений amparo (процедура индивидуальной защиты конституционных прав, схожая с Хабеас корпус, но распространяющаяся на широкий круг прав) предусмотрена ч. IV и Vb ст. 107 Конституции89. По сути, в Мексике модель единой судебной системы никогда не прекращала действовать. Однако исключение из нее составляют случаи, когда закон учреждает внесудебный административный трибунал, являющийся «автономным» в терминологии Конституции90.

В 1984 г. Президент Федеративной Республики Бразилии направил в Национальный Конгресс письмо с предложением о создании административного (внесудебного) трибунала для разрешения административных споров, что, на самом деле, подразумевало исключительно внесудебную административную юстицию без возможности последующего судебного пересмотра. Однако предложение не было принято по причине жесткой критики со стороны юридического сообщества91.

1.6.3. Административная юстиция в рамках единой судебной системы (функционировавшей непрерывно): Чили, Аргентина, Венесуэла, Парагвай, Мексика, Коста-Рика, Перу, Сальвадор, Куба, Бразилия

Монистическая (единая) судебная система -единственная, которую в тот или иной момент

их конституционной истории применяли все латиноамериканские страны. Некоторые из них используют ее непрерывно со времени вступления в силу их республиканских конституций, а именно: Чили, Аргентина и Венесуэла - с 1811 г., Парагвай - с 1813 г., Мексика - с 1818 г., Коста-Рика - с 1821 г., Перу - с 1823 г., Сальвадор - с 1824 г., Куба - с 1869 г. и Бразилия - с 1891 г.

История судебной власти Чили характеризуется тем, что единая судебная система была закреплена в конституциях 1811, 1818, 1822,

1823, 1828, 1833, 1925 и 1980 гг.92 Что касается Аргентины, ее конституции 1811, 1813, 1815, 1816, 1817, 1819, 1826, 1856, 1860, 1942 и 1994 гг. не содержат явного указания на специализированный суд, но право Аргентины устанавливает единую судебную систему. Право Венесуэлы установило единую судебную систему в конституциях 1811, 1819, 1821, 1830, 1858, 1874, 1901, 1909, 1931, 1945, 1947, 1953, 1961 и 1999 гг.93

Парагвай также принял единую судебную систему94. Хотя Хартии 1813 и 1844 гг. не устанавливали никаких правил в этом отношении, но начиная с Конституции 1870 г.95, рассмотрение административных споров было явно установлено как исключительная прерогатива судебной власти, а исполнительная власть была от них отстранена. То же правило было введено в последующие конституции, уполномочивавшие Конгресс издавать законодательство по административным спорам: Конституция 1940 г.96; Конституция 1967 г.97; Конституция 1992 г.98

В Мексике единая судебная система действует до настоящего времени. Она была имплицитно установлена конституциями 1818, 1824, 1836, 1857 и 1917 гг.99 В конституционном праве Коста-Рики не было перерывов в существовании единой судебной системы в течение периодов действия четырнадцати ее конституций: 1821, 1823 (конституции 17.03.1823 и 16.05.1823),

1824, 1825 (с поправками 1835 г.), 1844, 1847, 1848, 1859, 1869, 1871, 1917 и 1949 гг.

Конституционное право Перу закрепило единую судебную систему в первой Конституции 1823 г. и сохранило ее в конституциях 1828, 1834, 1837, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 и 1993 гг. Следует отметить, что Конституция 1867 г. устанавливала, что отдельным законом должны быть созданы суды по административным спорам (Tribunales contencioso-administrativos)100.

Конституции Сальвадора 1824, 1841, 1864, 1871, 1872, 1883 и 1886 гг. никак не выделяли рассмотрение административных дел, т. е. устанавливали единую судебную систему. Начиная с Конституции 1939 г.101 конституционные собрания уполномочивали законодателя организовать

в рамках судебной власти орган по рассмотрению, в том числе, административных споров: см. Конституции 1944102, 1950103, 1962104 и 1983105 гг.

Только две конституции Кубы явно говорили о производстве по административным спорам как о функции судов общей юрисдикции (конституции 1934106 и 1935107 годов). Остальные конституции не упоминали никаких органов в качестве уполномоченных разрешать такие конфликты. Таким образом, Куба тоже рассматривается как установившая единую судебную систему: см. конституции 1869, 1878, 1895, 1897, 1901, 1940, 1952, 1959, 1976 гг. (с поправками 1992 и 2002 гг.). В Бразилии все конституции, принятые после провозглашения Республики (1891, 1934, 1937, 1945, 1967, 1969 и 1988 гг.), устанавливали единую судебную систему.

1.6.4. Административная юстиция в рамках дуалистической судебной системы: Колумбия, Никарагуа, Панама, Эквадор, Гватемала, Доминиканская Республика

Дуалистическая система судебной юстиции с отдельным Верховным Судом, действующая в настоящее время в Германии и Португалии, на территории Латинской Америки была внедрена только в Колумбии, где она действует с 1914 г. Несмотря на название «Государственный Совет» (Consejo de Estado) и тот факт, что его судебные функции сосуществуют с консультативными, Верховный Суд колумбийской административной юстиции является органом судебной власти.

Законодательный акт № 3 (поправка к Конституции) 1910 г. изменил главу XV Конституции Колумбии 1886 г., регулирующую отправление правосудия108. Он учредил новый специализированный институт, отправляющий правосудие в административных спорах. Реформирующий акт (поправка к Конституции) 1914 г.109 придал Государственному Совету функцию Верховного Суда по рассмотрению административных споров. Наконец, в Конституции 1991 г. Государственный Совет был сохранен как орган судебной ветви власти, и его функции включают действие в качестве Верховного Суда по административным

спорам110.

Дуалистическая судебная система с единым Верховным Судом устанавливалась конституциями следующих стран Латинской Америки: Никарагуа - в периоды с 1939 по 1948 г., с судами и судьями по административным спорам111, и с 1974 по 1979 г., с Административным судом под названием Tribunal do Contencioso Administrativo112, которая, однако, никогда не была реализована в законодательстве113; Панамы - с 1941 по 1945 г. (с juicios de lo contencioso-

administrativo - судами, разрешающими споры в рамках административного права)114; Эквадора - с 1979 по 1992 г., с Административным судом как единственной инстанцией115; Гватемалы - с 1945 г., с Административным судом116; и Доминиканской Республикой - с 2010 г.117

1.6.5. Административная юстиция в рамках единой судебной системы (функционировавшей некоторое время): Колумбия, Гватемала, Доминиканская Республика

Колумбия (1821-1886), Гватемала (18241927) и Доминиканская Республика (1854-1874, 1880-2010) имели единую судебную систему в течение ограниченного периода времени.

Конституции Колумбии 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858 и 1863 гг. не упоминали отдельно рассмотрение административных дел, что предполагает, что судебная система Колумбии в тот период была неделимой, с единым судом, имевшим полномочия на рассмотрение в том числе публичных конфликтов с участием органов административной власти. Конституция 1830 г.118, в частности, устанавливала полномочия Верховного Суда правосудия рассматривать любое дело, затрагивающее договоры или сделки исполнительной власти, что подтверждает существование единой судебной системы, склонной рассматривать частноправовые споры с участием органов административной власти, но исключающей из судебной компетенции вопросы административного права, рассматривая их как целиком попадающие в сферу ответственности исполнительной власти. Это правило сохранялось с небольшими изменениями в конституциях 1832119,1858120 и 1863121 гг.

В Гватемале конституции 1824, 1825, 1879 и 1921 гг. не устанавливали никакого отдельного органа с полномочиями разрешать конфликты с участием органов административной власти. Поэтому предполагается, что в Гватемале действовала единая судебная система. Конституция 1839 г. указывала на административные споры как на один из предметов компетенции судов122.

В Доминиканской Республике единая судебная система, сосредоточенная, в основном, в руках Верховного Суда, доминировала в течение большей части ее конституционной истории (конституции 27.02.1854123, 10.12.1854124, 1858, 1865125, 1866126, 1872127, 1877, 1880128, 1881129, 1887130, 1884131, 1896132, 1906133, 1908, 1924, 1934, 1942, 1955, 1960, 1961, 1963, 1966, 1994 и 2002 гг.). Исключениями были только период действия конституций 1874134, 1878135 и 1879136 гг., предусматривавших внесудебную административную юстицию, и период по-

сле вступления в силу Конституции 2010 г.137, предусматривающей дуалистическую судебную систему.

1.6.6. Административная юстиция в рамках единой судебной системы (функционировавшей с перерывом): Никарагуа, Гондурас, Эквадор, Панама, Боливия

Еще одна группа стран начала республиканский период с единой судебной системы, затем приступила к поискам другой модели административной юстиции, впоследствии вернувшись к первоначальной системе: Никарагуа (1884-1939, 1948-1974, с 1979 по настоящее время), Гондурас (1825-1965, с 1982 по настоящее время), Эквадор (1830-1929, с 1992 по настоящее время), Панама (1841-1863, с 1904 по настоящее время) и Боливия (1826-1861, с 1878 по настоящее время)138.

В Никарагуа единая судебная система была установлена конституциями 1884139, 1826, 1838, 1842, 1848, 1854, 1858, 1893 (до принятия Конституции 1898 г.), 1905, 1911, 1912, 1913 (до принятия Конституции 1939 г.), 1948, 1950 (до принятия Конституции 1974 г.), 1979, 1987, 1995 (поправка к Конституции, предусмотревшая специализацию по рассмотрению административных дел в рамках Верховного Суда)140 и 2014 гг. (поправка к Конституции, давшая Верховному Суду полномочия по рассмотрению административных дел)141.

Единая судебная система устанавливалась конституциями Гондураса 1825, 1831, 1839, 1848, 1865, 1873, 1880, 1894, 1904, 1924, 1936, 1957 и 1982 гг., которые ничего не говорили о рассмотрении административных дел. Единственным исключением была Конституция 1965 г., учредившая особый суд, не зависимый от судебной ветви власти142.

В Эквадоре конституции 1830, 1835, 1843, 1851, 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1897 и 1906 гг. содержали общие положения о судебной власти, но никак не упоминали государственные органы, ответственные за рассмотрение административных споров. Отсутствие таких упоминаний, без сомнения, мотивировалось желанием конституционного собрания установить для рассмотрения вопросов с участием органов административной власти единую судебную систему - систему, действие которой сохранялось до принятия Конституции 1929 г.

Поправка к Конституции 1992 г. установила, что рассмотрение административных споров осуществляется судебным органом, определенным законом, и что Верховный Суд уполномочен принимать окончательное решение по апелляциям на решения нижестоящих судов. Это положение

было подтверждено Конституцией 1998 г.143 Это означало возвращение к единой судебной системе в Эквадоре. Конституция 2008 г. продолжила ту же тенденцию, установив, что акты органов публичной власти могут обжаловаться в административных и судебных органах, запретив исполнительной и законодательной власти исполнять функции отправления правосудия144.

В Панаме единая судебная система преобладала в период с 1841 по 1863 г. (конституции 1841145, 1853 и 1855 гг.), с 1904 по 1941 г. (Конституция 1904 г. до принятия Конституции 1941 г.). Начиная с поправки к Конституции 1956 г.146, полномочия по разрешению административных дел являются одной из функций Верховного Суда (Конституция 1972 г.147 и поправки 1983148 и 2004149 гг.).

В Боливии функции административной юстиции осуществлялись единой судебной системой в течение большей части ее конституционной истории - в периоды действия конституций 1826, 1831, 1834, 1839, 1843, 1851, 1868, 1878, 1880, 1938, 1945, 1947, 1967, 1994, 2004, 2008 и 2009 гг. Система внесудебной административной юстиции предусматривалась только конституциями 1868 и 1871 гг. Конституция 2004 г. прямо прописывает единство судебной системы и закрепляет функцию рассмотрения административных дел и споров за судами, судьями и Верховным Судом150.

1.6.7. Административная юстиция в рамках единой судебной системы (действующей в настоящее время и имеющей специализированные органы): Чили, Аргентина, Венесуэла, Парагвай, Мексика, Коста-Рика, Перу, Сальвадор, Куба, Боливия, Бразилия, Панама, Никарагуа, Гондурас и Эквадор

В целом, в странах, сохранявших единую судебную систему (Чили, Аргентина, Венесуэла, Парагвай, Мексика, Коста-Рика, Перу, Сальвадор, Куба, Боливия, Бразилия, Панама, Никарагуа, Гондурас и Эквадор), она развивалась с определенной степенью специализации, как на уровне судебных инстанций (первая инстанция и апелляционные суды), так и на уровне отдельной коллегии Верховного Суда. Таков пример Чили, где Конституция 1925 г.151 предусматривала создание законом административных судов в рамках судебной ветви власти, а Конституция 1980 г.152 требовала от судов, учрежденных законом, рассматривать индивидуальные жалобы на органы административной власти, несмотря на то что в обоих случаях это была только попытка создания такой системы с помощью конституционной нормы, никогда не реализованной153.

Можно было бы упомянуть также Аргентину, где в провинции Буэнос-Айрес административ-

ная юстиция осуществляется специализированными коллегиями в судах первой и второй инстанций154, и Бразилию, где в настоящее время действует система федеральных судов, уполномоченная разрешать административные дела с участием федерального правительства; суды штатов первой инстанции (суды казначейства штатов - Fazenda Pública - и суды по взысканию налоговой задолженности - Divida Ativa); и специализированные подразделения Верховного Суда (Superior Tribunal de Justina) по публично-правовым вопросам155.

Другие примеры включают: Венесуэлу с конституциями 1961 и 1999 гг., где административная юстиция находится в ведении судов, установленных законом156; Никарагуа - в период с 1898 по 1905 г. с федеральными судами157, с 1948 по 1979 г. с судами и судьями Республики158 и в период действия Конституции 1987 г. с поправками 1995 и 2014 гг. (поправки к Конституции, предусматривавшие специализированную коллегию по рассмотрению административных дел в Верховном Суде)159 и Коста-Рику, где Конституция 1949 г. предусматривает административные

суды160.

1.7. Эволюционная и сравнительная схема независимой административной юстиции в соответствии с конституциями стран Латинской Америки

Паттерн эволюции административной юстиции в Латинской Америке в XIX и XX вв. можно проследить на основе четырех выявленных моделей административной юстиции.

I. Судебная система рассмотрения административных споров

1. Монистическая (единая) судебная система (суд или иной орган в составе судебной системы, не имеющей специализации. Система имеет конституционную основу): c 1811 - Чили c 1811 - Аргентина c 1811 - Венесуэла c1813 - Парагвай c 1818 - Мексика 1821-1886 - Колумбия c 1821 - Коста-Рика c 1823 - Перу c 1824 - Сальвадор

1824-1927 - Гватемала

1825-1965 - Гондурас

1826-1861 - Боливия 1830-1929 - Эквадор 1830-1934 - Уругвай 1841-1863 - Панама

1854-1874 - Доминиканская Республика 1868-1871 - Боливия c 1869 - Куба

c 1878 - Боливия

1880-2010 - Доминиканская Республика 1884-1939 - Никарагуа c 1891 - Бразилия 1948-1974 - Никарагуа c 1956 - Панама c 1979 - Никарагуа c 1982 - Гондурас с 1992 - Эквадор.

2. Дуалистическая судебная система (суд или иной орган в составе судебной системы, имеющей специализацию. Система имеет конституционную основу):

а) Единый Верховный Суд (суд или иной орган в составе специализированной структуры подчиняется Верховному Суду, относящемуся к другой структуре):

1939-1948 - Никарагуа

1941-1945 - Панама

1979-1992 - Эквадор

с 1945 - Гватемала

1974-1979 - Никарагуа

с 2010 - Доминиканская Республика;

б) Верховный Административный Суд (суд или иной орган, как и Верховный Суд, входят в специализированную структуру):

1914 - Колумбия.

II. Внесудебная система рассмотрения административных споров

1. Автономная (трибунал или иной орган в составе внесудебной структуры, не зависимый от органов, чьи решения оспариваются. Система имеет конституционную основу):

1861-1868 - Боливиано

1863-1904 - Панама

1871-1878 - Боливия

1874-1880 - Доминиканская Республика

1886-1914 - Колумбия

1927-1945 - Гватемала

1929-1979 - Эквадор

c 1934 - Уругвай

c 1937 - Мексика

1945-1956 - Панама.

2. Неавтономная (трибунал или иной орган в составе внесудебной структуры, зависимый от органов, чьи решения оспариваются. Система имеет конституционную основу).

III. Смешанная юстиция (внесудебная и судебная)

1. Автономная (трибунал или иной орган в составе внесудебной структуры, не зависимый от органов, чьи решения оспариваются, и на чьи решения может быть подана апелляция в суд. Система имеет конституционную основу):

1965-1982 - Гондурас.

2. Неавтономная (трибунал или иной орган в составе внесудебной структуры, зависимый от органов, чьи решения оспариваются, и на чьи решения может быть подана апелляция в суд. Система имеет конституционную основу).

2. НАДЛЕЖАЩАЯ ПРАВОВАЯ ПРОЦЕДУРА, ПРЕДШЕСТВУЮЩАЯ ПРИНЯТИЮ АДМИНИСТРАТИВНЫХ РЕШЕНИЙ

2.1. Элементы института надлежащей правовой процедуры США (due process) в Латинской Америке: Пятая (1791 г.) и Четырнадцатая (1868 г.) поправки к Конституции США

Доминирование модели административной юстиции в рамках единой судебной системы - не единственное проявление влияния права США на административную юстицию стран Латинской Америки: так, выражение due process of law (процессуальные гарантии или надлежащая правовая процедура), впервые использованное в Билле о правах (поправки 1791 г. к Конституции США), во второй половине XX в. стало появляться в латиноамериканских конституциях и законах. Примерами являются Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Эквадор, Гватемала, Мексика, Никарагуа, Перу, Доминиканская Республика, Уругвай и Венесуэла.

Однако институт due process, понимавшийся в странах общего права как процессуальные гарантии, которые необходимо соблюсти перед принятием административного решения, ограничивающего права индивида161, в Латинской Америке принял другую форму.

Пятая поправка 1791 г. к Конституции США гласит162:

Ни одно лицо не должно привлекаться к ответственности за преступление, караемое смертью, либо за иное позорящее преступление иначе как по представлению или обвинительному заключению большого жюри, за исключением дел, возбуждаемых в сухопутных или морских частях либо в милиции, призванной на действительную службу во время войны или опасности, угрожающей обществу; ни одно лицо не должно за одно и то же правонарушение дважды подвергаться угрозе лишения жизни или телесного наказания, не должно принуждаться в каком-либо уголовном деле свидетельствовать против себя, не должно лишаться жизни, свободы либо собственности без должной правовой процедуры; частная собственность не должна изыматься для общественных нужд без справедливого вознаграждения (выделено автором)163.

Четырнадцатая Поправка 1868 г. в Разделе 1 продолжает эту линию:

<...> Ни один из штатов не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов; и не может какой-либо штат лишать какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры; не может отказывать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите на основе законов164 (выделено автором).

2.2. Источники принципа надлежащей правовой процедуры: Великая хартия вольностей 1215 г., Статут о свободном субъекте (Liberty of Subject Act) 1354 г., Статут о соблюдении надлежащей правовой процедуры (Observance of Due Process of Law Act) 1368 г.

Указанные законы основываются на ст. 39 Великой хартии вольностей 1215 г., основной нормой права которой было то, что наложению наказания должен предшествовать судебный приговор:

Ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен стоящим вне закона, или изгнан, или каким-либо способом обездолен, и мы не пойдем на него и не пошлем на него иначе, как по законному приговору равных его и по закону страны165.

Выражение «надлежащая правовая процедура» (due process of law) впервые встречается в Статуте о свободном субъекте (Liberty of Subject Act) 1354 г., в котором читаем, дословно: «Ни один человек, какого бы сословия и состояния он ни был, не будет ни лишен земли или аренды, ни схвачен, ни заключен в тюрьму, ни лишен наследства, ни умерщвлен без того, чтобы держать ответ по надлежащей правовой процедуре»166. Несколькими годами позже, в 1368 г., термин вновь появился в Акте о Соблюдении Надлежащей Правовой Процедуры (Observance of Due Process of Law Act):

По запросу Общин, по их петициям, поданным Парламенту, о прекращении причинения вреда и ущерба, наносимого представителям Общин клеветниками, которые неоднократно выдвигали свои обвинения более для мести и собственной выгоды, чем для пользы Короля или его людей, и по которым были обвинены люди - некоторых схватили и заставили предстать перед Королевским советом приказом и угрозой жестоких страданий вопреки закону - изъявляется и устанавливается, для доброго управления Общинами, что никто не будет призван к ответу, если обвинение не было предъявлено перед судьям, или не был составлен протокол, или не была соблюдена надлежащая процедура и не было приказа о вызове в суд, как установлено старым правом этой земли, и если, с этого момента, что-либо будет сделано иначе, оно будет недействительным по закону и будет считаться неверным167.

2.3. Право на справедливое судебное разбирательство на международном уровне: Декларация прав человека и гражданина 1789 г., Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Африканская хартия прав человека и народов 1981 г., Хартия основных прав Европейского со-

юза 2000 г., Американская конвенция о правах человека 1969 г.

На самом деле, с процедурной точки зрения, надлежащая правовая процедура в том смысле, который вкладывается в нее в общем праве, никогда не имела точного эквивалента ни в континентально-европейском праве, ни в других международных и региональных правовых системах. Ее даже путают с эффективной судебной защитой или правом на справедливое судебное разбирательство168.

Французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. имела колоссальное влияние на континентально-европейское публичное право. Хотя ее корни можно усмотреть в декларациях североамериканских колоний169, факт состоит в том, что она предусматривает соблюдение надлежащей правовой процедуры при принятии административных решений. На самом деле, она лишь декларирует в ст. 7, что действия судьи связаны существующими статутами («Ни один человек не может быть подвергнут обвинению, задержанию или заключению, иначе как в определенных Законом случаях и согласно предписанным им формам»)170, в противоположность ст. 12 Конституции Массачусетса 1780 г., распространившей запрет действий без предшествующего справедливого разбирательства на дела о лишении собственности171.

Аналогично французской декларации 1789 г., во Всеобщей декларации прав человека 1948 г. предшествующее справедливое разбирательство как предварительное условие применения государственных мер, ограничивающих индивидуальные права, ограничено уголовным обвинением. В отношении других вопросов Декларация 1948 г. ссылается на справедливую защиту при определении прав и обязательств индивидов, что означает декларирование права на судебную защиту при разрешении споров172.

Тот же подход преобладает в последующих международных конвенциях, касающихся того, что в общем праве изначально рассматривалось как надлежащая правовая процедура. Если, согласно букве Конституции США, судебный процесс (справедливое судебное разбирательство) должен предшествовать государственным решениям, ограничивающим любые индивидуальные права (уголовное наказание, ограничение прав собственности, и т. д.), то международные нормы используют близкие, но отличающиеся по значению формулировки, требующие справедливого разбирательства только в уголовных делах173.

Тот факт, что международные нормы в основном ссылаются на «спор» о правах (определение прав) как основание обращения в автономный и беспристрастный суд, не обязательно означает,

что в суде должны приниматься административные решения, ограничивающие индивидуальные права.

Европейская конвенция по правам человека (1950) содержит следующий фрагмент:

Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона174 (выделено автором).

Международный пакт о гражданских и политических правах (1966) предусматривает, что:

Каждый имеет право при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявляемого ему, или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона175.

Африканская хартия прав человека и народов (1981) устанавливает, что «Каждый человек имеет право на рассмотрение своего дела».

Хартия основных прав Европейского союза (2000) предусматривает, что «каждый, чьи права и свободы, гарантированные правом Союза, нарушены, имеет право на эффективное средство правовой защиты в суде» и что:

каждый имеет право на справедливое и публичное слушание в течение разумного времени в справедливом, независимом и беспристрастном суде, созданном на основании закона. Каждый должен иметь возможность получить юридическую помощь, иметь защитника и представителя176.

Наконец, ст. 8 Американской конвенции о правах человека (1969) «Право на справедливый суд» устанавливает:

Каждый человек имеет право на слушание его дела с надлежащими гарантиями и в течение разумного периода времени в компетентном, независимом и беспристрастном суде, заранее созванном по закону в обоснование любого обвинения уголовного характера, выдвинутого против него, или для определения его прав или обязательств гражданского, трудового, финансового или любого иного характера177.

Американская конвенция в п. 1 ст. 8 следует международной тенденции и отходит от возникшей в общем праве концепции, что надлежащая правовая процедура - это набор предустановленных процессуальных гарантий, которые должны быть соблюдены перед принятием любого государственного решения, ограничивающего индивидуальные права. Американская конвенция же ограничивается только уголовными делами.

2.4. Надлежащая административная правовая процедура в латиноамериканских конституциях и законах

В последние годы в различных латиноамериканских конституционных нормах стали появляться общие ссылки на надлежащую правовую процедуру, которая в большинстве случаев воспринимается как обязательная не только для судебных, но и для административных споров. По-видимому, эти изменения призваны следовать духу поправок к конституциям США 1791 и 1868 гг.

Статья 29 Конституции Колумбии 1991 г. устанавливает, что «надлежащая процедура применима к судебным и административным спорам любого рода». Согласно ст. 5 Конституции Бразилии 1988 г., «никто не может быть лишен свободы или своего имущества без надлежащей правовой процедуры» (подраздел LIV) и «сторонам в судебном или административном процессе и всем обвиняемым должно быть обеспечено состязательное производство и полная защита, со всеми необходимыми для этого средствами и возможностями» (подраздел LV).

Согласно ст. 49 Конституции Венесуэлы 1999 г., «надлежащая процедура должна быть соблюдена в отношении всех судебных и административных актов <...>», а в Доминиканской Республике ст. 69 Конституции 2010 г. ссылается на «эффективную судебную защиту и надлежащую процедуру <...>», а подраздел 10 накладывает условие, что «правила надлежащей процедуры применяются к судебным и административным актам любого вида».

Статья 34 Конституции Никарагуа 1995 г. устанавливает, что:

все участники производства на равных условиях имеют право на надлежащую процедуру и эффективную судебную защиту, в частности, на следующие минимальные гарантии... Минимальные гарантии, установленные в отношении надлежащей процедуры и эффективной судебной защиты в таком разбирательстве, применимы к административному и судебному производству (выделено автором).

В Эквадоре ст. 23.27 Конституции 1998 г. предусматривает, что «минимальные гарантии, установленные этой статьей в отношении надлежащей процедуры и эффективной судебной защиты, применимы к административному и судебному производству», а в Конституции 2008 г. ст. 169 гласит:

Процессуальная система является средством достижения справедливости. Процессуальные правила устанавливают принципы упрощенного, единообразного, эффективного, незамедлительного, быстрого и экономного разбирательства и реализуют гарантии надлежащей процедуры. Справедливость

не должна приноситься в жертву простому пропуску формальностей.

Статья 76 Конституции 2008 г., в свою очередь, устанавливает:

В любом разбирательстве, определяющем права и обязанности любого вида, обеспечивается право на надлежащую процедуру, включающее следующие базовые гарантии: 1. Обязанностью любого органа административной или судебной власти является обеспечение реализации применимых законов и соблюдения прав сторон (выделено автором)...

Далее мы обсудим страны, которые, в целом, обеспечивают надлежащую правовую процедуру. Мексика в ст. 18 Конституции 1917 г. устанавливает, что «гарантия соблюдения надлежащей процедуры распространяется на все процессуальные действия в отношении подростков». В Боливии ст. 115 II Конституции 2008 г. устанавливает, что «государство гарантирует право на надлежащую процедуру и универсальную, быструю, своевременную, общедоступную и прозрачную систему правосудия и защиты без отлагательства». Статья 19 Конституции Чили 1980 г. устанавливает:

.любое решение органа, отправляющего правосудие, должно быть основано на предварительном разбирательстве, проведенном в соответствии с надлежащей процедурой. Поэтому законодатель всегда несет ответственность за установление гарантий разумных и справедливых процедур рассмотрения и расследования дела.

Статья 139 Конституции Перу 1993 г. ссылается на «соблюдение надлежащей процедуры и судебную защиту <...>». Наконец, в Гватемале ст. 53 Конституции 1965 г. включает общее положение, согласно которому никто не может быть лишен собственности без надлежащей правовой процедуры, а ст. 12 действующей Конституции 1985 г. ссылается на надлежащую правовую процедуру следующим образом:

Право на защиту: защита личности и ее прав неприкосновенна. Никто не может быть признан виновным или лишен своих прав без вызова в суд, слушания и осуждения в законном разбирательстве перед заранее созванным компетентным судом или судьей (выделено автором).

В отношении законодательства стоит упомянуть Аргентину, где Закон 19.549/72 об административном процессе (Ley de procedimientos administrativos) в ст. 1(f) устанавливает, что граждане, участвующие в административном процессе, имеют право на соблюдение надлежающей процедуры. В Уругвае, согласно ст. 5 Закона об административном процессе (Ley de procedimientos administrativos), граждане, участвующие в административном процессе, пользуются правами

и гарантиями, неотъемлемыми от соблюдения надлежащей процедуры.

2.5. Решения Европейского и Межамериканского судов по правам человека: независимость и беспристрастность во внесудебных административных разбирательствах, надлежащая правовая процедура перед принятием административных решений

На самом деле, между надлежащей правовой процедурой в том виде, в котором она развилась в США, и правом на справедливое разбирательство в Европейской конвенции по правам человека есть много точек пересечения, особенно тот факт, что оба применимы к административным делам, как изначально предусматривалось конституционным правом США.

В этом отношении, несмотря на дискуссию относительно выражения гражданские права и обязанности в ст. 6.1 Конвенции по правам человека в связи с административно-правовыми спорами, Европейский суд интерпретирует эту статью как относящуюся не только к суду:

Суд может квалифицировать конкретный государственный орган, не являющийся частью судебной системы государства, как «суд» для целей теста Вильо Эскелинена. Административный или парламентский орган может рассматриваться как «суд» по своей сути, таким образом делая статью 6 применимой к спорам гражданских служащих. Вывод о применимости статьи 6, однако, не влияет на вопрос о том, как должны обеспечиваться процессуальные гарантии в таком деле178.

Межамериканский суд по правам человека следует в том же направлении, что и Европейский суд. Он интерпретирует выражение «Garantías Judiciales», или судебные гарантии (в официальной английской версии переведенное как «право на справедливое судебное разбирательство»), содержащееся в заголовке ст. 8 Межамериканской конвенции, как не исключающее применения к иным государственным органам, не связанным с судебной системой, требований о рассмотрении дела по существу и соблюдении гарантий надлежащей правовой процедуры179.

Проверяя решение Уругвайского административного суда, Межамериканский суд указал:

...он был очень конкретен и точен, устанавливая, что определенные компоненты гарантий, необходимых для обеспечения надлежащей правовой процедуры, применимы также во внесудебной сфере в контексте, в котором могут обсуждаться вопросы, связанные с личными правами. Так, суд в своем предыдущем решении постановил, что свойства беспристрастности и независимости <...> должны быть присущи любому органу, ответственному за принятие решений, затрагивающих права и обязанности лиц. Исходя из этого, положения статьи 8.1

Конвенции <...> не должны относиться исключительно к судебным органам, но должны быть применимы также к административным решениям180 (выделено автором).

Однако есть одна характеристика надлежащей правовой процедуры, появившаяся в 1792 г., которая несовместима с правом на справедливое разбирательство (processo efetivo) в интерпретации Европейского суда. Это имеет большое значение для понимания текущего состояния административной юстиции в Латинской Америке. Эта характеристика - предварительный характер надлежащей правовой процедуры. В юридической традиции континентально-европейского или латиноамериканского административного права нет идеи, что в общем случае реализации соответствующего административного решения должно предшествовать рассмотрение дела, проводимое автономным или квази-судебным органом административной власти181.

Поэтому на современном этапе развития кон-тинентально-европейского права необходимо обсуждение того, должна ли надлежащая правовая процедура рассматриваться как неотъемлемый элемент процесса принятия административных решений, ограничивающих индивидуальные права (первоначальные административные решения) или только как элемент процесса принятия решений (судебных или внесудебных) по спорам, связанным с административными решениями, которые уже ограничили права человека или находятся в процессе такого ограничения.

В соответствии с решениями Европейского суда, если национальное законодательство предоставляет средства обжалования административного решения, на них распространяются правила ст. 6.1 Конвенции. Таким образом, если такие средства отсутствуют, Конвенция применима только к этапу обжалования, что показывает, что предварительное разбирательство не является неотъемлемым условием для принятия административных решений. Более того, если обжалование производится в суде, независимость органа административной власти, принимающего решение, даже становится необязательной.

В этом контексте право на справедливое разбирательство подразумевает скорее возможность обжалования, чем неотъемлемую характеристику принятия административного решения. Практическая разница существенна: в системе права на справедливое разбирательство исполнение обжалуемого административного решения приостанавливается, в качестве средства обеспечения процесса, только в случае «опасности в промедлении» (periculum in mora) и вероятности принятия решения в пользу истца (fumus boni iuris), бремя доказательства чего лежит на истце.

В то же время в системе надлежащей правовой процедуры административное решение не вступает в силу до завершения предварительного разбирательства; напротив, исключение из этого правила зависит от наличия periculum in mora и fumus boni iuris, которые должны быть доказаны органом административной власти182.

2.6. Различие между судебным административным процессом (processo administrativo judicial), внесудебным административным процессом (processo administrativo extrajudicial) и административной процедурой (procedimento administrativo)

Латиноамериканская доктрина, в соответствии с которой соблюдение надлежащей административной правовой процедуры (debido procedimiento administrativo) выступает обязательным условием (sine qua non) для вынесения административных решений, ограничивающих индивидуальные права, является чисто ритори-ческой183. Дело в том, что предусмотренные ею меры, от использования выражения «административная процедура» (procedimiento) до претензии на беспристрастность без независимости от исполнительной власти, по большей части не реализуются на практике184.

Еще в конце XIX в. административную юстицию путали с полномочием административных органов по исправлению своих юридических ошибок (autotutela), что означает, что административные споры рассматривались самими административными органами185. Таким образом, применительно к тому периоду нельзя говорить об административном процессе (processo) вне сферы полномочий исполнительной власти. Но и в случае исполнительной власти это выражение неприменимо, когда не учреждены независимые органы, рассматривающие административные споры.

Процесс - это неотъемлемый элемент отправления правосудия, и оба эти понятия неотделимы от независимого рассмотрения и разрешения спора между сторонами186. Обеспокоенность судей сохранением независимость от суверена восходит еще к ст. 39 Великой хартии вольностей 1215 г.; быть судьей в своем собственном деле немыслимо.

Независимость органа, рассматривающего споры, не только стала поворотным моментом в возникновении административной юстиции в XIX в. и в развитии административного права как отдельной отрасли, она и сегодня считается неотъемлемым признаком правосудия как функции. Независимость суда явным образом прописана в ряде различных национальных и международных норм, в таких источниках права, как Европейская конвенция по правам человека

(п. 1 ст. 6) и Американская конвенция о правах человека (п. 1 ст. 8).

Соответственно, возможно утверждать, что в отношении того периода, когда независимость административной юстиции была невозможна, выражение «административный процесс» (pro-cesso administrativo) неприменимо. Выражение воли административных органов в отношении граждан может быть названо «административной процедурой» (procedimento administrativo), хотя этот термин был бы более уместен в отношении административных действий, являющихся внутренними для такого органа (interna corpo-ris), или таких, которые не затрагивают права и интересы граждан.

В процессе обретения независимости от административных органов административная юстиция всё дальше отделялась от исполнительной власти, и аналогичный процесс происходил с административным процессом. В случае осуществления административной юстиции судебной ветвью власти, к термину «административный процесс» (processo administrativo) должно быть добавлено определение «судебный»: судебный административный процесс (processo administrativo judicial).

Однако рассмотрением административных споров не всегда занимается судебная власть: примером является внесудебная административная юстиция (делегированная юстиция, justice déléguée), существующая в настоящее время в Уругвае и Мексике. Монрой пишет, что «дилемма правосудия состоит не в том, кто его осуществляет или олицетворяет, а в том, чем оно по сути является»187. Чтобы правосудие было независимым, достаточно, чтобы оно было отделено от власти, вовлеченной в спор, и необязательно - от исполнительной власти в целом. Например, в США процессуальные гарантии или надлежащая правовая процедура (procedural due process of law)188 обеспечиваются в рамках исполнительной ветви власти в лице административного агентства, в котором работают административные судьи189.

Как бы то ни было, в данном случае выражение «административный процесс» (processo administrativo) будет корректным по отношению к внесудебной административной юстиции, и, в отличие от процесса, проводимого судом (который будет также называться справедливым судебным разбирательством), он называется внесудебным административным процессом (processo administrativo nao judicial).

Однако нередко в отдельных латиноамериканских правовых системах административный процесс ассоциируется с ситуацией, когда независимого рассмотрения спора нет или, точнее, когда нет процессуальных гарантий (due process of

law), т. е. гарантий справедливого судебного разбирательства. И наоборот: административной процедурой (procedimento administrativo) называют ситуации, в которых при рассмотрении и разрешении споров соблюдается независимость190.

В бразильском законодательстве191 термином «административный процесс» называют по сути процедуры, поскольку на практике этот процесс проводится организациями или административными органами, лишенными прерогативы реальной независимости192; латиноамериканские конституции и законы закрепляют процессуальные гарантии в рамках административной процедуры.

В континентальной Европе понятие «административный процесс» (processo administrativo) используется в отношении судебных процессов и процессов, проводимых независимыми несудебными органами; административная процедура же - это рассмотрение спора органом, не являющимся независимым.

2.7. Надлежащая административная правовая процедура, предшествующая принятию решений административными органами в Латинской Америке

Административное право Латинской Америки в большей степени подвержено влиянию кон-тинентально-европейской традиции, чем духу правового института процессуальных гарантий (due process). В Латинской Америке преобладают единые судебные системы, и суды обычно компенсируют отсутствие полноценного процесса, предшествующего принятию административных решений, средствами судебного контроля c широкими полномочиями, который обеспечивает те же гарантии193. Однако на практике логика процессуальных гарантий в административной сфере не работает.

Кроме того, реалии латиноамериканских административных органов не совместимы с системой автономных или квази-автономных органов. Редким исключением является наличие таких органов в сфере доступа к официальной информации в соответствии с Модельным латиноамериканским законом о доступе к публичной информации194: например, в Мексике действует Институт прозрачности, доступа к публичной информации, защиты персональных данных и подотчетности (Institutoy los Organismos Garantes)195, в Чили - Совет по транспарентности (Consejo para la Transparencia)196, в Гондурасе - Институт комиссаров (Instituto de Comissários)197 и в Сальвадоре - Институт доступа к публичной информации (Instituto de Acesso á Informagao Pública)198.

Традиционно граница между административными и юрисдикционными функциями (функ-

циями по рассмотрению и разрешению споров) проводится, согласно Монрою, так:

.. .они отличаются тем, что производят на общественные отношения первичный и вторичный эффект соответственно. Административная функция является основной, поскольку она должна реализовываться немедленно и непосредственно в отношении граждан; юрисдикционная функция, напротив, является вторичной, то есть она осуществляется только тогда, когда законы, которые должны были бы реализовы-ваться самостоятельно, в том числе нормы административного права и решения органов власти, отвергаются гражданами и необходим механизм для обеспечения их исполнения или соблюдения в добровольном или принудительном порядке199.

Этим объясняется сопротивление признанию первичной юстиции, т. е. юстиции, предшествующей принятию решений административными органами и, особенно важно, являющейся частью процесса принятия решений.

Ситуацию не изменило прецедентное право Межамериканского суда по правам человека, который, следуя примеру Европейского суда по правам человека, требует проведения в административных делах c участием публичного административного органа справедливого разбирательства (реального процесса) независимым органом, рассматривающим спор200. Причина в том, что юрисдикционная функция, о которой говорится в этих решениях, несмотря на свою внесудебную природу, не включает изучение содержания административного решения и, в основном, ограничивается спорами, вытекающими из таких решений. Прецедентное право МСПЧ и ЕСПЧ говорит о несудебных органах, таких как Государственный Совет Франции или Административный Суд Уругвая, которые не являются публичными административными органами с первичными исполнительными функциями201 -они являются независимыми органами рассмотрения административных споров.

Межамериканский суд в отношении процедуры, предшествующей принятию ограничивающих административных решений постановил:

.гарантии, указанные в ст. 8.1 Конвенции, также применимы к делам, в которых определенный публичный орган власти принимает решение, влияющее на такие права202, принимая во внимание, что, хотя от него нельзя требовать обеспечения тех же гарантий, что и от судебного органа, он должен, тем не менее, обеспечить гарантии того, что решение не будет произвольным (выделено автором)203.

В научных работах испаноязычной Латинской Америки при обсуждении института процессуальных гарантий процедуры предпочтение отдается выражению debido procedimiento legal («надлежащая правовая процедура» дословно), чтобы

подчеркнуть ее отличие от англо-американского понятия due process of law, которое применимо только к судебному разбирательству (процессу), проводимому автономным органом. Кроме риска смешения с процессуальным due process of law (в отличие от материального), этот термин не дает ответа по существу на вопрос, возможно ли независимое рассмотрение административных споров на этапе принятия административного решения.

Не может быть сомнений, что независимое рассмотрение и разрешение споров - не исключительная функция судов; ее может осуществлять и исполнительная власть. Было бы чистой воды спекуляцией обращение в данном споре к историческому периоду, когда предполагалось, что судебная власть занимается исключительно вопросами частного права, а исполнительная - вопросами публичного права (включая разрешение соответствующих споров): в то время, действительно, существование независимого административного органа, принимающего решения, было невозможным.

Таким образом, настало время подойти к центральному вопросу - предварительному контролю, необходимому для обеспечения процессуальных гарантий в действиях публичных административных органов власти, в том виде, как он выражен в конституционном и административном праве США204 и в законах и конституциях стран Латинской Америки, даже несмотря на то, что соответствующая концепция отсутствует в Американской и Европейской конвенциях по правам человека.

Является ли по латиноамериканскому праву соблюдение требований процессуальных гарантий в процессе рассмотрения административных споров обязательным условием принятия административного решения, ограничивающего индивидуальные права?

В действительности, в соответствии с буквой закона большинства действующих нормативных актов Латинской Америки, административное решение должно быть принято в соответствии с установленной процедурой; иными словами, соблюдение требований надлежащей правовой процедуры является условием его юридической силы. Таков и дух закона (mens legis).

В данной ситуации, когда государство предусматривает возможность предварительной юстиции посредством внесудебного административного процесса, с соблюдением гарантий на справедливое судебное разбирательство, но не обеспечивает ее реализацию, закономерным следствием будет то, что эту функцию будет выполнять суд: судебный процесс является инструментом защиты индивидуальных прав до

принятия административного решения, которое может их ущемить. Однако это, в свою очередь, ведет к тем нежелательным последствиям, которые описаны в начале данной статьи: ухудшение качества судебного контроля, усугубленное единой судебной системой с отсутствием специализации судей (хотя в единой системе есть единичные специализированные органы, профессиональная карьера судей не предусматривает специализацию).

Утверждение, что можно обеспечить соблюдение процессуальных гарантий даже без предварительного внесудебного административного процесса при условии, что лицо, чьи права были нарушены, может прибегнуть к судебному обжалованию решения, является неверным. Данное утверждение будет верным, только если судебное обжалование автоматически (безусловно) приостанавливает исполнение спорного административного решения и у суда есть полномочия полного пересмотра административного решения. Это единственный способ сделать внесудебный административный процесс эквивалентным судебному (или судебному по сути) процессу, предшествующему принятию административного решения, ограничивающего права человека205.

В то же время сейчас обсуждается следующий вопрос: если административное решение было принято по заявлению частного лица, должен ли заявитель сначала исчерпать возможности обжалования решения во внесудебном, административном порядке, или он может сразу обращаться в суд206. Последний вариант - это ненадлежащее устройство государства: если этап внесудебного административного обжалования можно пропустить, его необходимо совсем исключить. Есть только два варианта: либо внесудебное обжалование в административном порядке является необходимым предварительным условием доступа к судебному разбирательству, либо оно не играет никакой роли и должно быть отменено.

Однако было бы ригидной позицией утверждать, что предварительное обжалование в административном порядке является обязательным условием для судебного обжалования, поскольку орган власти имеет исключительное право отмены собственных решений. Это означало бы смешивать идею XIX в. об autotutela (полномочии органа власти исправлять свои юридические ошибки) с современной концепцией разрешения административных споров. Обязательность предварительного внесудебного административного обжалования должна коррелировать с его эффективностью и, следовательно, с объемом полномочий суда при последующем судебном контроле207.

Если обязательным условием для начала судебного процесса по жалобе заявителя на

административное решение является предварительное рассмотрение и отклонение этой жалобы в порядке административной процедуры (не независимым органом и без соблюдения процессуальных гарантий), то такая предварительная административная процедура чисто формальна и декоративна, поэтому должна быть отменена. Однако, как и в предыдущей рассмотренной ситуации (изначальное рассмотрение жалобы независимым административным органом), необходимо продумать, каков должен быть объем полномочий судебного контроля в ситуации, когда на стадии внесудебного административного обжалования вынесено решение не в пользу заявителя, чтобы не получилось дублирование полномочий двух органов юстиции.

Это приведет к нежелательному дублированию полномочий по разрешению споров, если одновременно будет доступно судебное разбирательство с соблюдением гарантий справедливости, беспристрастности и процессуальных гарантий на стадии, предшествующей вынесению административного решения, и в то же время, на стадии после принятия административного решения будет работать судебная административная юстиция (в рамках единой или дуалистической судебной ситстемы) или внесудебная юстиция с широкими (исчерпывающими) полномочиями по пересмотру административных решений208. Альтернативой является вариант, схожий с моделью судебного контроля (judicial review) США - смешанная система административной юстиции.

Всё вышеизложенное приводит к следующим выводам.

Историческая эволюция административной юстиции в Европе с XIX в. показала, что ее жизненно важным условием является независимость органа, рассматривающего административные споры; при этом место этого органа (органов) в системе государственной власти имеет второстепенное значение: или он может относиться к системе судебной или исполнительной власти, или полномочия могут быть распределены между этими двумя ветвями, или может быть создан орган, не зависимый ни от одной из них.

В настоящее время считается, что административная юстиция немыслима без справедливого судебного разбирательства и ее нельзя путать с первичными действиями административных органов, являющимися чисто исполнительными, в которых реализуются административные процедуры (procedimentos administrativos).

Исходя из этих предпосылок, мы можем выделить модели административной юстиции на основании сочетания места административной юстиции в системе государственных органов

страны (внесудебная, судебная или гибридная; в рамках единой или дуалистической судебной системы) и природы механизма принятия административных решений, ограничивающих права и интересы отдельных лиц (основанного на процессе или процедурах).

Широта компетенции и глубина полномочий административной юстиции пропорционально распределены между стадиями контроля: чем больше они на стадии, предшествующей принятию административного решения (предварительный контроль), тем меньше роль органов, рассматривающих споры a posteriori (последующий контроль), и наоборот. Нежелательно как дублирование юрисдикции, так и пробелы в ней.

Следовательно, необходимо найти оптимальный временной момент для административной юстиции: до или после принятия административного решения.

В современных правовых системах Латинской Америки продвигается идея о следовании процессуальным нормам как обязательном условии принятия административных решений, и явным образом принята модель due process of law, несмотря на то, что в Латинской Америке с XIX в. доминирующей была модель единой судебной системы.

Если бы в Латинской Америке была принята модель стран общего права, в ней естественно бы смотрелась внесудебная административная юстиция, предшествующая принятию административных решений (первичная юстиция), наряду с неспециализированной судебной юстицией, которая склонна поддерживать административные решения.

На практике, однако, складывается противоположная картина: нет ни должных административных процедур, ни реальной юстиции, предшествующей принятию административных решений. В этой ситуации судебная власть, в которой нет отдельной структуры по административным делам, пытается время от времени организовывать специальные административные сессии.

Похоже, что континентально-европейская традиция пересиливает влияние США на латиноамериканскую модель административной юстиции.

В такой ситуации, когда действующее законодательство расходится с реальностью, мы пытаемся определить, куда движется латиноамериканская административная юстиция. Как нам интерпретировать ее эволюционное историческое развитие в течение более 200 лет ее существования и каковы перспективы?

Даже несмотря на влияние в начале XIX в. конституционного права США в части единой

судебной системы и влияние в конце XX в. института due process of law (его административного и процессуального аспектов), Иберо-Америка, изначально сформировавшаяся в традициях ро-мано-германского права, по-прежнему тяготеет к культуре континентального административного права.

Однако изменения, которые претерпело административное право в европейских странах, не были скопированы в Латинской Америке, что привело к ощущаемому сегодня пробелу в системе административной юстиции.

В Европе в первой половине XIX в. возникла дискуссия об отделении административной юстиции от публичной административной власти, например, путем передачи ее специализированным судам. В Латинской Америке же, наоборот, конституции того периода даже не рассматривали этот вопрос, ограничиваясь наделением судебной власти полномочиями по рассмотрению того, что они называли административными спорами - аналогов французских contentieux administratif XVIII в. - ограничиваясь на практике частноправовыми спорами с участием административных органов, поскольку в то время круг правительственных актов (acte du gouvernement), на которые распространялся иммунитет от судебного контроля, был определен слишком широко.

Европейская эволюция административной юстиции воспроизводилась в Латинской Америке постепенно и по-разному; только в конце XIX в. начинаются робкие эксперименты со специализированной системой административной юстиции, которая в некоторых странах была частью судебной системы, а в других была отделена и от судебной и от исполнительной. Последняя в настоящее время существует только в пяти странах: Гватемале, Доминиканской Республике, Колумбии, Уругвае и Мексике.

Абсолютное большинство стран Латинской Америки приняли единую судебную систему, но поскольку ее заимствовали из общего права, имплементировать ее было не так легко, и только незначительный прогресс был достигнут в имплементации инноваций, появившихся в административном праве США в конце XIX в.: в частности, полномочия административных органов проводить состязательный процесс как предварительное условие для разработки и принятия административных решений, которые, как правило, отменяются судом только когда они очевидно незаконны и не обоснованы.

В этой ситуации отсутствие специализации внутри судебной системы и того неизменного уважения к административной власти, которое есть в США, были компенсированы повышением

эффективности надлежащей правовой процедуры в несудебной сфере на этапе, предшествующем принятию административных решений (первичной юстиции).

Только с конца XX в., когда демократия была восстановлена в большинстве стран Латинской Америки, судебная власть начала осуществлять более интенсивный контроль административных действий (в том числе используя дискреционные полномочия) и начала создавать отдельные судебные органы, специализирующиеся на сфере административного права.

Однако чрезмерная загруженность судов есть наиболее явный признак того, что система не работает.

Единичные специализированные органы -типичные для единой судебной системы - не могут переломить тенденцию судей иметь уклон в сторону поддержки действий административных органов или (в исключительных случаях, когда они действуют смелее) устранить недоверие к суду органов административной власти, которые утверждают, что суды злоупотребляют своей властью и что качество судебных решений сомнительно.

Кроме того, в Латинской Америке государственные служащие органов власти не всегда имеют квалификацию юристов, а в большинстве случаев в их обязанности входят как предварительный анализ, так и принятие, в рамках административных процедур, решений, ограничивающих индивидуальные права.

Теперь, когда твердо установлено, что административные решения должны соответствовать не только действующим законам, но и конституционному праву и международным конвенциям по правам человека (представление об этом укоренилось в латиноамериканской и континенталь-но-европейской правовых доктринах и поддерживается прецедентным правом Европейского и Межамериканского судов по правам человека), публичные административные органы обязаны иметь высокий уровень правовых знаний наряду с определенной степенью независимости в принятии решений.

Также очень важно понимать, что, исходя из принципа уважения к фундаментальным правам человека, административные решения, затрагивающие интересы частных лиц, могут приниматься только в результате справедливого разбирательства, в котором органы, принимающие решения, не следует путать с органами исполнительной власти.

В этом контексте мы неизбежно приходим к представлению об административной юстиции как осуществляемой в два отдельных этапа - до и после выработки административного реше-

ния. Это необходимо, чтобы обеспечить как обязательное для всех публичных институтов уважение принципа верховенства закона, так и гарантию эффективной судебной защиты, хотя и не обязательно руками судебной власти.

Поскольку возможных альтернатив не так уж много, именно это - путь, которым должна следовать административная юстиция в Латинской Америке.

Обзор латиноамериканского конституционного и статутного права делает кристально ясным, что административная юстиция должна осуществляться судебной властью, не имеющей специализированной структуры (за исключением пяти стран, упомянутых выше). В то же время процессуальные гарантии или надлежащая правовая процедура (due process), очевидно, должна быть неотъемлемым элементом административных решений, ограничивающих права индивида.

Поэтому насущной необходимостью является реформа государства путем создания структуры, которая могла бы проводить процесс по рассмотрению споров на стадии, предшествующей принятию решения. Это должен быть независимый, беспристрастный и специализированный административный орган, служащие которого имели бы юридическое образование.

Когда в системе государства будет создана такая структура, отвечающая за предшествующую юстицию (рассмотрение споров на стадии выработки административных решений), последующий судебный надзор перестанет быть единственным механизмом защиты, и интересы индивида будут защищены лучше, потому что гражданам не придется страдать от вынесенных против них решений до того, как они впервые получат возможность защищать себя путем справедливого процесса.

Континентально-европейская правовая система сейчас сосуществует с внесудебными процедурами, предшествующими административному решению, и доминирующей последующей административной юстицией. Это связано с тем, что ее традиция позволяет органам административной власти действовать с достаточной степенью беспристрастности, несмотря на недостаток независимости.

Однако этого нельзя сказать о Латинской Америке, где было бы предпочтительно разделить функцию рассмотрения административных споров (процесс, проводимый судом или независимыми органами власти), выделив ее часть во внесудебную фазу, предшествующую принятию административного решения.

Латиноамериканская модель административной юстиции склонна полагаться на европейский опыт. Однако она не может продолжать черпать

вдохновение из этого источника, поскольку, парадоксальным образом, в сегодняшней Латинской Америке это не обеспечило бы индивидам достаточных гарантий.

Латиноамериканская модель движется в направлении переходной фазы, находится в поиске реализации административного due process of law, защищаемого конституциями и законами и являющейся неотъемлемой частью единой судебной системы, функционирующей уже 200 лет.

Наконец, латиноамериканская организационная модель склонна двигаться в направлении гибридной судебной системы США, применявшейся в Гондурасе в 60-х и 80-х гг. XX в., но не полностью аналогичной ей. Это модель, которая склонна сохранять свою собственную идентичность, поскольку латиноамериканский опыт внесудебной юстиции сдвинулся в сторону органов и трибуналов, не зависимых от исполнительной власти, как мы видели в Боливии, Панаме, Доминиканской Республике, Колумбии, Гватемале, Эквадоре и Уругвае в XIX и XX в.

1 Общее число дел возросло с 83,4 млн в 2009 г. до 92,2 млн в 2012 г.; 28,2 млн (31 %) из них составляли новые дела, а 64 млн (69%) - дела, рассматриваемые с прошлых лет. Более того, в 2012 г. один судья рассмотрел за год в среднем 1450 дел, на 1,4 % больше, чем в 2011. Хотя судьи с каждым годом рассматривают всё больше дел, общее число вынесенных решений (1 млн, или 4,7 %) было меньше количества новых дел (2,2 млн, или 8,4 %), что означает, что количество рассмотренных дел было на 12 % меньше количества поступивших в суд дел. Невозможно точно определить, какую долю составляют дела с участием публичных административных органов, но по приближенным оценкам, их более 50 % или большинство. К таким выводам позволяют прийти четыре показателя: 1) в 2012 г. из общего количества 64 млн дел, находящихся на рассмотрении с предыдущих лет, 39,9% были о взыскании налогов; при этом в 2013 г. 41,4 % из общего числа 66,7 млн находящихся на рассмотрении дел были о взыскании налогов; 2) на протяжении последних 20 лет органы публичной власти были стороной спора в 90 % судебных дел, рассмотренных Федеральным Верховным Судом (Supremo Tribunal Federal или STF), также являющимся Конституционным Судом;

3) 498 из 693 дел Верховного Суда, посвященных сквозному налогообложению, т. е. 71 % из них затрагивали вопросы публичного права (административного, налогового, права социального обеспечения);

4) из 721 апелляционного решения с силой прецедента (recursos de efeito repetitivo), рассмотренных Верховным Судом (Superior Tribunal de Justiga, или STJ), 360, или 50 % были посвящены вопросам публичного права (Conselho Nacional De Justiga. Justina em números = Правосудие в цифрах. 2013 год. Reference year 2013 - Brasilia: CNJ, 2014. - P. 32 et seq. Цит. по: Perlingeiro R. O devido processo legal administrativo and a tutela judicial efetiva : um novo olhar? = Надлежащая административная правовая процедура и эффективная судебная

защита : новая перспектива? // Revista de Processo. 2015. № 239. P. 293-331).

2 Необходимо отметить терминологию, использованную в данной работе. Выражение «административный спор» (в оригинале - "contencioso administrativo") означает спор или обжалование частным лицом действий или решений административного органа. «Административная юстиция» - рассмотрение и разрешение административного спора, а понятие «органы административной юстиции» относится к государственным органам, выполняющим данную функцию. См.: Projeto Académico do Programa de Pós-Gradua£ao Justi£a Administrativa - PPGJA/UFF = Академический проект программы послевузовского образования по административному праву / Universidade Federal Fluminense = Федеральный университет Флуминенсе. NCPJ. Judicial Science Research and Extension Program Center PPGJA/UFF. Niterói, 2008. URL: www.nupej.uff. br/masters-degree

3 См.: Perlingeiro R. O devido processo legal administrativo e a tutela judicial efetiva : um novo olhar?

4 Rivero J. Curso de direito administrativo = Курс административного права / пер. J. Cretella Jr. S a o Paulo : RT, 2004. P. 221.

5 См.: Napolitano G. I grandi sistema del diritto am-ministrativo = Общая система административного права / S. Cassese. Corso di diritto amministrativo. V. 4. Diritto amministrativo comparato = Сравнительное административное право. Milan : Giuffré, 2007. P. 45.

6 Гарсия де Энтеррия (García de Enterría) высказывает противоположное мнение, что судебный контроль в его нынешнем виде - это регрессия к архаичному европейскому судопроизводству XIX века («arcaico contencioso europeu do século XIX»). См.: García De Enterría E. Democracia, jueces y control de la Administración = Демократия, судьи и контроль административной власти. Madrid : Civitas, 1995. P. 172 et seq.

7 О различиях между иберо-американской системой правосудия и моделью США см.: Cassagne J. C. El principio de legalidade y el control judicial de la discricionalidad administrativa = Принцип законности и судебный надзор за дискретными административными полномочиями. Madrid : Marcial Pons, 2009. P. 71 et seq. В целом, см.: AsimowM. Five Models of Administrative Adjudication = Пять моделей рассмотрения административных споров // American Journal of Comparative Law. 2015. № 63. P. 3-32. URL: papers.ssrn. com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2502210. О независимости и беспристрастности административных трибуналов в английском праве см.: Cane P. Administrative law = Административное право. 5th ed. N. Y. : Press, 2011. P. 96.

8 В 2012 г., в бразильских судах ожидали рассмотрения 25 млн дел о взыскании налогов, что составляет 39,9 % всех дел, находившихся на рассмотрении. См.: Conselho Nacional De Justina. Justina em números = Правосудие в цифрах. 2013 год. Reference year 2013. Brasilia : CNJ, 2014. P. 293-303. URL: www.cnj.jus.br/ images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/relatorio_ jn2013.pdf

9 Vasconcellos M. Judges of the STJ against tax enforcement without a judge = Судьи Верховного Суда против внесудебного взыскания налоговых недоимок

// Revista Consultor Jurídico. 2012. Jun. URL: www. conjur.com.br/2012-jun-08/ministros-stj-execucao-fis-cal-administrativa-naufragar. См. также: Duarte F. A execuçâo é uma questâo de justiça? = Является ли исполнение вопросом правосудия? // Revista da Section Judiciária do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2005. № 13. P. 45-58. См. также: Erdelyi M. F. Proposta de execuçâo fiscal da Fazenda é alvo de críticas = Критика предложения налоговых органов по реализации фискальной политики // Revista Consultor Jurídico. 2007. Nov. URL: www.conjur.com.br/2007-nov-27/proposta_ execucao_fazenda_alvo_criticas

10 § 249 и далее Налогового кодекса Германии (Abgabenordnung / AO).

11 См.: Ziller J. Administrations comparées : les systèmes politico-administratifs de l'Europe des Douze = Сравнение администраций : политико-административная система двенадцати европейских стран. -Paris : Montchrestien, 1993. P. 381.

12 Критерии выбраны частично под влиянием системы, разработанной Михаэлем Азимовым. См.: Asimow M. Op. cit.

13 Имеются в виду 19 стран Иберо-Америки: Аргентина, Боливия, Бразилия, Венесуэла, Гватемала, Гондурас, Доминиканская Республика, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Перу, Сальвадор, Уругвай, Чили и Эквадор.

14 Согласно Риверо, было бы опрометчиво утверждать, что существует реальная латиноамериканская система административного права. См.: Rivero J. Op. cit. P. 222.

15 См.: Cassagne J. C. Op. cit. P. 67, 71.

16 Congleton R D. Early Spanish Liberalism and Constitutional Political Economy : The Cádiz Constitution of 1812 = Ранний испанский либерализм и конституционная политическая экономия : Кадисская Конституция 1812 г. // GMU Working Paper in Economics. 2010. № 10-3. P. 18-19. URL: papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id = 1686133

17 См. подробнее: BlausteinA. P. The U.S. Constitution : America's most important export = Конституция : самый важный американский экспортируемый товар / U.S. Department of State. IIP Digital, Apr. 2004. URL: 1.usa. gov/1M23Wbm

18 Lopez Rosas J. R. Historia constitucional argentina = Конституционная история Аргентины. 2nd ed. Buenos Aires : Astrea, 1970. P. 143 ; Avila Ricci F. M. Nueva Constitucion nacional desde la historiografía institucional argentina [Национальная конституция в институциональной историографии Аргентины]. Salta : Cobas, 1997. P. 122 ; Longhi L. R. Genesis and historia del derecho constitucional argentino y comparado = Генезис и история конституционного права Аргентины в сравнительном контексте. t. I. Buenos Aires : Bibliografica Argentina, 1945. Nota 4, p. 258. Цит. по: Sagüés N. P. Constituiciones iberoamericanas = Иберо-американ-ские конституции. Argentina, México D.F. : UNAM, 2006. Nota 10, p. 6.

19 Valadés D. Introducción histórica : proceso constitucional argentino / N. P. Sagüés. Constituiciones iberoamericanas = Иберо-американские конституции. Argentina, Mexico D.F. : UNAM, 2006. P. 4. URL: :<biblio. juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2113

20 Ibid. P. 5.

21 Конституция Чили 1828 г., ст. 85.3 ; Конституция Чили 1833 г., ст. 108.

22 Конституция Эквадора 1869 г., ст. 73.

23 Конституция Аргентины 1811 г., ст. 7 ; Конституция Аргентины 1813 г., ст. 153 ; Конституция Аргентины 1815 г., глава II, ст. 1 ; Конституция Аргентины 1816 г., раздел 3, глава 2, ст. 3; Конституция Аргентины 1817 г., раздел 3, глава 2, ст. 4; Конституция Аргентины 1856 г., ст. 92 ; Конституция Аргентины 1860 г., ст. 95.

24 Конституция Перу 1823 г., ст. 81.3 и 127 ; Конституция Перу 1828 г., ст. 91 ; Конституция Перу 1834 г., ст. 86.4 и 136.3 ; Конституция Перу 1837 г., ст. 88.6 и 141.2 ; Конституция Перу 1860 г., ст. 43.

25 Конституция Боливии 1826 г., ст. 115 ; Конституция Боливии 1831 г., ст. 118 ; Конституция Боливии 1834 г., ст. 120.

26 Конституция Бельгии 1831 г.: «Art. 92. Les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux. Art. 93. Les contestations qui ont pour objet des droits politiques sont du ressort des tribunaux, sauf les exceptions établies par la loi». (Ст. 92. Споры, предметом которых являются гражданские права, относятся исключительно к компетенции судов. Ст. 93. Споры, предметом которых являются политические права, относятся к компетенции судов, за исключением случаев, установленных законом.) URL: unionisme.be/Constitution.htm (пер. цит. по: Конституции государств Европейского союза. М., 1999.)

27 Rivero J. Op. cit. P. 169.

28 См.: BarretoI. C. A Convençâo Europeia dos Direitos do Homem anotada = Аннотированная Европейская конвенция по правам человека. 4th. ed. Coimbra : Coimbra Editora, 2010. P. 150.

29 Reglamento para el Arroglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile = Положение о Временном органе исполнительной власти Чили of 14 August 1811. URL: www.bcn.cl/ecivica/docs/ReglConst1811.pdf

30 Ст. 114 Конституции Парагвая 1870 г.

31 См.: Lares T. Lecciones de derecho administrative = Лекции по административному праву. Mexico : Imprenta de Ignacio Cumplido, 1852. P. 16, 60, 365 et seq.

32 См.: Mayer O. Derecho administrativo alemán = Немецкое административное право. T. 1. Buenos Aires : Depalma, 1982. P. 3-5. Перевод с французского оригинала: Heredia H. H. et al. Le droit administratif allemand. Paris : Brière, 1904. О дискуссиях по поводу конфликта между государственными полномочиями и рассмотрением административных споров в то время см.: Fernández Torres J. R. La pugna entre la Administración y los tribunales ordinarios como rasgo sobresaliente del primer constitucionalismo español = Противостояние правительства и судов общей юрисдикции как отличительная черта первого испанского конституционализма / Historia legal de la jurisdicción contencioso-ad-ministrativa = Правовая история административных споров :1845-1998. Madrid : Iustel, 2007. P. 31-79.

33 Конституция Франции 3 сентября 1791 г. // Документы истории Великой французской революции. Т. 1 / отв. ред. А. В. Адо. М. : Изд-во Моск. ун-та, 1990. URL: www.hist.msu.ru/ER/Etext/cnst1791 .htm

34 Fontestad Portalés L. La jurisdicción contencioso-administrativa en España = Административная юстиция

в Испании // Revista CEJ, Brasilia. 2006. № 34 (Jul./ Sep). P. 62-72.

35 Loi du 24 mai 1872 portant réorganisation du Conseil d'Etat = Закон от 24 мая 1872 г. О реорганизации Гомударственного Совета. См.: Capitant D. The Public Ministry vis-à-vis the administrative jurisdictions in France = Публичная исполнительная власть и административная юстиция во Франции // Revista CEJ, Brasilia. 2006. №. 34 (Jul./Sep). P. 56-61.

36 Gesetz betreffend die Organisation der inneren Verwaltung, vom 5. Oktober 1863 = Закон от 5 октября 1863 г. об учреждении Внутренней Администрации.

37 См. сноску 26.

38 Бельгийское право того времени рассматривается в работе: Castro A. O. V. Tratado de sciencia da Administraçâo e direito administrativo = Трактат о науке администрирования и административном праве. Rio de Janeiro : Jacintho Ribeiro dos Santos, 1914. P. 655-688.

39 О влиянии либерализма на принятие единой судебной системы см.: Rivero J. Op. cit. P. 153.

40 О научной дискуссии в Мексике см.: Castillo Velasco J. M. Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano = Эссе об административном праве Мексики. V. 2. Mexico : Castillo Velasco y Hijos, 1875. P. 275 ; Lares T. Op. cit. О дискуссии в Бразилии см.: Castro A. O. V. Op. cit. ; Cavalcanti T. B. Instituiçôes de direito administrativo brasileiro = Институты административного права Бразилии. - V. 2, 2nd ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1938. P. 748-759.

41 Margáin Manautou E. De lo contencioso administrativo : de anulación o de ilegitimidad = Об административных спорах : аннулирование или нелиги-тимность. 12th ed. Mexico : Editorial Porrúa, 2004. P. 67-70.

42 Sommermann K.-P. O desenvolvimento da jurisdiçâo administrativa alema no contexto europeu = Развитие административной юстиции Германии в европейском контексте // R. Perlingeiro et al. Código de jurisdiçâo administrativa : o modelo alemâo - Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) = Кодекс административной юстиции : немецкая модель - Административно-процессуальный кодекс. Rio de Janeiro : Renovar, 2009. P. 13.

43 Castro A. O. V. Op. cit. ; Cavalcanti T. B. Op. cit. Влияние модели США на бразильскую систему можно оценить по наличию в Декрете № 848 1890 г. ст. 386, которая устанавливала, что право США и прецеденты общего права являются субсидиарным источником права Бразилии. См.: Decree no. 848/1890. URL: www. jusbrasil.com.br/topicos/11999243/artigo-386-do-decre-to-n-848-de-11-de-outubro-de-1890

44 По мнению Рибаса, который был последовательным противником автономной административной юстиции, «шздание судов и назначение судей, рассматривающих исключительно подобные жалобы, не устранит существующие проблемы, пока их назначение и увольнение не перестанет зависеть от правительства; в противном случае это будут просто новые дорогостоящие элементы и без того сложного и дорогого административного механизма». См.: Ribas A. J. Direito administrativo brasileiro = Административное право Бразилии. Rio de Janeiro : F. L. Pinto Livreiros, 1866. P. 164.

45 См.: Uruguay V. Ensaios do direito administrativo = Эссе по административному праву. Rio de Janeiro : Typographia Nacional, 1862. P. 29-36 ; Ribas A. J. Op. cit. P. 143-165.

46 В настоящее время государственные советы с функцией отправления административной юстиции существуют во Франции, Нидерландах, Бельгии, Италии и Греции. Для сравнения, судебная система административной юстиции со специальным Верховным Судом действует в Германии, Австрии, Португалии, Люксембурге, Швеции, Финляндии, Чехии, Польше, Литве. Судебная система административной юстиции с Верховным Судом, общим для гражданских и административных дел, установлена в Испании, Швейцарии, Словении, Венгрии, Румынии и Эстонии. Единая (монистическая) судебная система действует в Великобритании, Ирландии, на Мальте и Кипре. См.: Fro-mont M. Droit administratif des États européens = Административное право европейских стран. Paris : PUF, 2006. P. 120 et seq. См. также: Ziller J. Op. cit. P. 438-445.

47 См.: Конституция Чили 1833 г., ст. 104.5 и Конституция Эквадора 1843 г., ст. 52.11.

48 Согласно Риверо, «единый судья и единая норма права были, по мнению Дайси, характеристическими элементами верховенства права (rule of law), и поэтому система административного права и принципы, на которых это право основывается, являются очевидно чуждыми духу и традициям британских институтов». См.: Rivero J. Op. cit. P. 126-127.

49 Fromont M. Op. cit. P. 135 et seq.

50 Риверо предупреждал об опасности идеологии полицейского государства, которое может быть создано в XX в. : в Великобритании - опираясь на королевские прерогативы, в США - во имя национального суверенитета, во Франции - опираясь на теорию правительственных актов. См.: Rivero J. Op. cit. P. 159-160.

51 Ibid. P. 129. Риверо явным образом связывает слабость единой судебной системы с возникновением «первичной юстиции» в рамках исполнительной власти; в Великобритании в 1948 г. число таких специализированных инстанций достигло 207. См.: Ibid. P. 136.

52 См.: Mairal H. A. Control judicial de la Administración Pública = Судебный надзор за публичными административными органами. V. 2. Buenos Aires : Depalma, 1984. P. 714. См. также: Cassagne J. C. Op. cit. P. 76.

53 См.: Pierce R. J. et al. Administrative law and process = Административное право и процесс. 4. ed. N. Y. : Press, 2004. P. 214 ; см. также: Mairal H. A. Op. cit. P. 713.

54 Риверо иронично заключает, что сейчас английская судебная система является дуалистической См.: Rivero J. Op. cit. P. 137.

55 См.: AsimowM. Op. cit. P. 3-32. ; Mairal H. A. Op. cit. P. 714 ; González García J. V. El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América = Объем полномочий судебного надзора над публичными административными органами в США. Madrid : McGraw-Hill, 1996. P. 37.

56 То есть государственными советами во Франции, Нидерландах, Бельгии, Италии и Греции. См.: Fromont M. Op. cit. P. 120 et seq.

57 В английском праве органы власти в большей степени связаны субъективными правами лиц, чем законодательством; во французском праве, наоборот, органы власти ограничены в первую очередь законодательством, и в меньшей степени правами. См.: Garcia M. Da justifa administrativa em Portugal : sua origen and evolufao = Административная юстиция в Португалии : возникновение и эволюция/ Lisbon : Universidade Católica Editora, 1994. P. 333-334. См. также: Asimow M. Op. cit.

58 См. п. «c» ст. 210 Конституции Гондураса 1965 г. Эта Конституция утратила силу в связи с принятием Конституции 1982 г., которая восстановила единую судебную систему, традиционную для конституционного права Гондураса (конституции Гондураса 1825, 1831, 1839, 1848, 1865, 1873, 1880, 1894, 1904, 1924, 1936 и 1957 гг.).

59 Ст. 229 Конституции Гондураса 1965 г.

60 Ст. 210 и 229 Конституции Гондураса 1965 г.

61 См.: Dias F. M. Contencioso administrativo nos estados para questao de pessoal = Рассмотрение административных споров по частным вопросам / 8th National Convention of State Prosecutors. Rio de Janeiro : Government Attorne/s Office of the State of Rio de Janeiro, 1979. Anais. Что касается поправки к Конституции № 7/77, я должен исправить свою ошибку, скорректировав свое замечание в одной из предыдущих моих статей (Perlingeiro R. O devido processo legal administrativo and a tutela judicial efetiva : um novo olhar? P. 293331, когда я заявил, что Поправка к Конституции № 7/77 касалась оспаривания судебных решений; в действительности, она была посвящена прямо противоположному вопросу - оспариванию решений в суде. См.: Perlingeiro R. Execufao contra a Fazenda Pública = Средства исполнения решений, вынесенных в отношении публичных административных органов. Sao Paulo : Malheiros, 1998. P. 47. См. также: Grinover A. P. O contencioso administrativo na Emenda 7/77 = Административные споры в соответствии с Поправкой 7/77 // Revista da Procuradoria Geral do Estado de Sao Paulo. 1997. V. 10. P. 247 et seq.

62 Ст. 41.6 и 42 Конституции Боливии 1861 г.

63 Ст. 59.8, 59.9 и 79 Конституции Боливии 1871 г.

64 Ст. 111.5 Конституции Боливии 1878 г.

65 Ст. 71 и 72 Конституции Панамы 1863 г.

66 Ст. 83-87 Конституции Панамы 1865 г.

67 Ст. 94-99 Конституции Панамы 1868 г.

68 Ст. 93-98 Конституции Панамы 1870 г.

69 Ст. 97-102 Конституции Панамы 1873 г.

70 Ст. 82-87 Конституции Панамы 1875 г.

71 Ст. 8o Законодательного декрета № 4 от 1945 г. Hoyos A. El derecho contencioso-administrativo en Panama (1903-2005) : una introducción histórica de derecho comparado y jurisprudencia. = Право административных споров в Панаме (1903-2005) : историческое представление о перспективах сравнительно-правового и прецедентного права. Sistemas Jurídicos, 2005. P. 16.

72 Ст. 71.7 Конституции Доминиканской Республики 1874 г.

73 Ст. 22.8 Конституции Доминиканской Республики 1878 г.

74 Ст. 22.8 Конституции Доминиканской Республики 1879 г.

75 Ст. 141.3 и 164 Конституции Колумбии 1886 г.

76 Ст. 41.3 Закона о поправках к Конституции Гватемалы 1927 г., о внесении изменений в ст. 85 Конституции.

77 Ст. 6 Закона о поправках к Конституции Гватемалы 1935 г., о внесении изменений в ст. 17 Конституции ; ст. 23 о внесении изменений в ст. 85 Конституции.

78 Ст. 117.2 и 10 Конституции Эквадора 1929 г.

79 Ст. 160.8 Конституции Эквадора 1945 г.

80 Ст. 28.15 главы 1 и ст. 213 главы 2 Конституции Эквадора 1967 г.

81 Fix-Zamudo H. Tres instituciones francesas revolucionarias y el derecho constitucional mexicano = Три французских революционных института и конституционное право Мексики. Mexico DF : UNAM. P. 82.

82 Ст. 271 Конституции Уругвая 1934 г. См.: Durán Martínez A. Contencioso administrative = Административные споры. Montevideo : Fundación de Cultura Universitaria, 2007. P. 15, 21 et seq.

83 Ст. 273, 274 и 275 Конституции Уругвая 1934 г.

84 Ст. 275.2 Конституции Уругвая 1934 г.

85 Ст. 268-274 Конституции Уругвая 1942 г.

86 Ст. 221 и 307-321 Конституции Уругвая 1952 г.

87 Ст. 307-321 Конституции Уругвая 1967 г.

88 Ст. 116 V и 122 Base Quinta Конституции Мексики 1917 г.

89 Ст. 94, 107 IV и Vb Конституции Мексики 1917 г. О природе Tribunal Federal Fiscal Administrativo (Федерального административного налогового суд) см. подробнее : Margáin Manautou E. De lo contencioso administrativo : de anulación o de ilegitimidad = Об административных спорах : отмена или незаконность. Mexico : Porrúa, 2009. P. 2 et seq.

90 О судебном надзоре за публичными административными органами в целом см.: Fernández Ruiz J. Panorama general del derecho administrativo mexicano = Общий обзор мексиканского администативного права / I. S. González-Varas. El derecho administrativo iberoamericano = Иберо-Американское административное право. Granada : INAP, 2005. P. 462-463.

91 Perlingeiro R. Execufao contra a Fazenda Pública. P. 48.

92 См.: Vergara Blanco A. Panorama general del derecho administrativo chileno = Общий обзор административного права Чили / I. S. González-Varas. El derecho administrativo iberoamericano = Иберо-Амери-канское административное право. Granada : INAP, 2005. P. 159-161.

93 См.: Brewer-Carrías A. R. Instituiciones políticas y constitucionales = Политические и конституционные институты. V. 7. La justicia contencioso administrative = Административная юстиция. Caracas : Editorial Juridica Venezolana, 1997. P. 21 et seq.

94 См.: Chase Plate L. E. La justicia constitucional y la justicia administrative = Конституционное правосудие и административная юстиция / V. Hernández-Mendible. Derecho administrativo iberoamericano = Иберо-Амери-канское административное право. V. 2. Caracas : Ediciones Paredes, 2007. P. 1212-1213.

95 Ст. 114 Конституции Парагвая 1870 г.

96 Ст. 76.12 и 87 Конституции Парагвая 1940 г.

97 Ст. 149 и 199 Конституции Парагвая 1967 г.

98 Ст. 248 Конституции Парагвая 1992 г.

99 См.: Fernández Ruiz J. Op. cit.

100 Huapaya Tapia R. A. Tratado del processo contencioso administrative = Курс административного процесса. Lima : Jurista Editores, 2006. P. 335.

101 Ст. 77.17 Конституции Сальвадора 1939 г.

102 Ст. 75.17 Конституции Сальвадора 1944 г.

103 Ст. 46.13 Конституции Сальвадора 1950 г.

104 Ст. 47.13 Конституции Сальвадора 1962 г.

105 Ст. 131.31 Конституции Сальвадора 1983 г.

106 Ст. 80 Конституции Кубы 1934 г.

107 Ст. 86 Конституции Кубы 1935 г.

108 Законодательный Акт 3 (Поправка к Конституции) 1910 г., внесший изменения в Главу XV Конституции Колумбии 1886 г. (ст. 42).

109 Ст. 6.3 Ato Reformatorio (Поправки к Конституции) 1914 г.

110 Ст. 231 Конституции Колумбии 1991 г.

111 Ст. 243 Конституции Никарагуа 1939 г.

112 Ст. 280, 290 и 303 Конституции Никарагуа 1974 г.

113 О Никарагуа см.: Sala de lo Contencioso Administrativo. Antecedentes y Creación de la Sala de lo Contencioso Administrativo = Судебные органы по рассмотрению административных споров : история создания административного судопроизводства. URL: www. poderjudicial.gob.ni/sconten2012/default.asp

114 Ст. 190, 191 и 192 Конституции Панамы 1941 г.

115 П. «y» ст. 98 Конституции Эквадора 1979 г.

116 Конституции Гватемалы 1945 г. (ст. 164), 1956 г. (ст. 193 и 194), 1965 г. (ст. 255) и 1985 г. (ст. 221).

117 Ст. 164 и 165 Конституции Доминиканской Республики 2010 г.

118 Ст. 110.1 Конституции Колумбии 1830 г.

119 Ст. 131.3 Конституции Колумбии 1832 г.

120 Ст. 49.11 Конституции Колумбии 1858 г.

121 Ст. 71.8 Конституции Колумбии 1863 г.

122 Ст. 32.1 Конституции Гватемалы 1839 г.

123 Ст. 100.6 Конституции Доминиканской Республики от 27 февраля 1854 г.

124 Ст. 45.6 Конституции Доминиканской Республики от 10 декабря 1854 г.

125 Ст. 87.5 Конституции Доминиканской Республики 1865 г.

126 Ст. 70.7 Конституции Доминиканской Республики 1866 г.

127 Ст. 45.6 Конституции Доминиканской Республики 1872 г.

128 Ст. 67.11 Конституции Доминиканской Республики 1880 г.

129 Ст. 70.11 Конституции Доминиканской Республики 1881 г.

130 Ст. 69.10 Конституции Доминиканской Республики 1887 г.

131 Ст. 134.8 Конституции Доминиканской Республики 1884 г.

132 Ст. 69.10 Конституции Доминиканской Республики 1896 г.

133 Ст. 66.10 Конституции Доминиканской Республики 1906 г.

134 Ст. 71.7 Конституции Доминиканской Республики 1874 г.

135 Ст. 22.8 Конституции Доминиканской Республики 1878 г.

136 Ст. 22.8 Конституции Доминиканской Республики 1879 г.

137 Ст. 164 и 167 Конституции Доминиканской Республики 2010 г.

138 См.: Serrate Paz J. M. Análisis y evaluación del proyecto de ley del proceso contencioso administrativo en Bolivia = Анализ и история проекта закона Боливии об административном процессе / V. Hernández-Mendible. Derecho administrativo iberoamericano = Иберо-Американское административное право. V. 2. Caracas : Ediciones Paredes, 2007. P. 1233.

139 Согласно этой Конституции, можно было возбуждать судебный процесс против исполнительной власти (ст. 191 Конституции Никарагуа 1884 г.).

140 Ст. 163 Поправки к Конституции Никарагуа 1995 г.

141 Ст. 163 Поправки к Конституции Никарагуа 2014 г. См. подробнее о ситуации в Никарагуа: Sala de lo Contencioso Administrativo. Antecedentes y Creación de la Sala de lo Contencioso Administrativo = Судебные органы по рассмотрению административных споров : история создания административного судопроизводства. URL: www.poderjudicial.gob.ni/sconten2012/de-fault.asp

142 П. «c» ст. 210 Конституции Гондураса 1965 г.

143 Ст. 196 и 197 Конституции Эквадора 1998 г.

144 Ст. 188.3 и 173 Конституции Эквадора 2008 г.

145 Ст. 109.5 Конституции Панамы 1841 г.

146 Законодательный Акт № 2 от 24 октября 1956 г. См.: Hoyos A. Op. cit. P. 18.

147 Ст. 188.2 Конституции Панамы 1972 г.

148 Ст. 203.2 Конституции Панамы 1972 г. (с учетом изменений, внесенных Поправкой к Конституции 1983 г.).

149 Ст. 206.2 Конституции Панамы 1972 г. (с учетом изменений, внесенных Поправкой к Конституции 2004 г.).

150 Ст. 116.3, 118.4 и 7 Конституции Боливии 2004 г.

151 Ст. 87 Конституции Чили 1925 г.

152 Ст. 38.2 Конституции Чили 1980 г.

153 См.: Vergara Blanco A. Op. cit. P. 159-161.

154 См.: MairalH. A. Op. cit. P. 124-126.

155 Ст. 109 I Конституции Бразилии 1988 г. ; ст. 9, § 1 Внутренних правил Верховного суда правосудия; ст. 2, III, § 4, и 13, III Внутренних правил Федерального регионального суда Второго региона; и ст. 44 и 45, III Закона о подразделениях и организации судов (Lei de Organizagao e Divisao Judiciárias) штата Рио-де-Жанейро (Закон штата № 6.956/2015).

156 Ст. 206 Конституции Венесуэлы 1979 г. и ст. 259 Конституции 1999 г. См. подробнее: Brewer-Carrías A. R. Instituiciones políticas y constitucionales. P. 12-14, 19.

157 Ст. 128 Конституции Никарагуа 1898 г. Федеральные суды были предусмотрены Конституцией 1898 г. и впоследствии появились снова под названием «республиканские суды» (с 1948 по 1979 г.). Они не были специализированными судами, скорее судебными органами, имеющими компетенцию рассматривать дела федерального интереса, в соответствии с моделью, существовавшей в бразильском конституционном праве с 1891 г.

158 Ст. 217 Конституции Никарагуа 1948 г., ст. 233 Конституции 1950 г. и ст. 311 Конституции 1974 г.

159 Ст. 163 Конституции Никарагуа 1987 г. (с Конституционной поправкой 1995 г.) и ст. 163 Поправки 2014 г.

160 Ст. 173.2 Конституции Коста-Рики 1949 г. См.: Rojas Franco E. Comentarios al código procesal contencioso administrativo = Комментарии к Административно-процессуальному кодексу. San José : Editorama, 2008. P. 18.

161 См. Решения Верховного Суда США : Murray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 59 U.S. 272 (1856); Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970). См. также: Administrative Procedure Act. U.S. Code, Title 5, Chapter 5. URL: www.law.cornell.edu/uscode/text/5/part-I/ chapter-5

162 Цит. по: Соединенные Штаты Америки: Конституция и законодательство / под ред. О. А. Жидкова ; пер. В. И. Лафитского. М. : Прогресс, Универс, 1993. URL: www.hist.msu.ru/ER/Etext/cnstUS.htm

163 Еще до принятия Конституции 1787 г. местные законы содержали аналогичные положения. См.: Acts of Connecticut (Revision of 1784, p. 198), Acts of Pennsylvania, 1782 (2 Laws of Penn. 13); Acts of South Carolina, 1788 (5 Stats. of S.C. 55); Acts of New York, 1788 (1 Jones & Varick's Laws, 34). См. также: 1 Henning's Stats. of Virginia, 319, 343; 12 ibid. 562; Laws of Vermont (1797, 1800), 340.

164 Цит. по: Соединенные Штаты Америки : Конституция и законодательство / под ред. О. А. Жидкова ; пер. В. И. Лафитского. М. : Прогресс, Универс, 1993. URL: www.hist.msu.ru/ER/Etext/cnstUS.htm

165 Цит. по: ПетрушевскийД. М. (ред.). Памятники истории Англии XI-XIII вв. 1936. С. 107. См. перевод на английский язык : The British Library Board. English translation of Magna Carta. URL: www.bl.uk/magna-car-ta/articles/magna-carta-english-translation. Оригинальный текст на латыни гласит: «Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exu-letur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae». См.: Mckechnie W. S. Magna Carta : а Commentary on the Great Charter of King John, with an Historical Introduction = Великая хартия вольностей : комментарии к Великой хартии Короля Иоанна, с историческим предисловием. Glasgow : Maclehose, 1914. P. 377. См. о Великой хартии вольностей как источнике Пятой Поправки 1791 г. Решение Верховного Суда США : Murray's Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 59 U.S. 272 (1856).

166 Liberty of Subject Act (28 Edward 3) // The National Archives. URL: www.legislation.gov.uk/aep/ Edw3/28/3. См. подробнее по этому вопросу: Stim-son F. J. The law of the federal and state constitutions of the United States: with an historical study of their principles, a chronological table of English social legislation, and a comparative digest of the constitutions of the forty-six states = Конституционное право США, федеральное и отдельных штатов, с историческим анализом его принципов, хронологической таблицей английского социального законодательства и сравнительный дайджест конституций 46 штатов. Boston : Boston Book Co., 1908. P. 32. URL: books.google.com.br/books?id=veD-My4aUwIgC

167 Observance of due Process of Law (1368) // The National Archives. URL: www.legislation.gov.uk/aep/ Edw3/42/3

168 См.: GozaíniO. A. El debido proceso constitucional : reglas para el control de los poderes desde la magistratura

constitucional = Конституционная надлежащая правовая процедура : правила контроля полномочий со стороны судей конституционных судов // Revista Mexicana de Derecho Constitucional. 2002. № 7. URL: revistas.juridicas.unam.mx/index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5647/7374. См. также: Garcia Pino G., Contreras Vasquez P. El derecho a la tutela judicial y al debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Chileno = Право на судебную защиту и надлежащую правовую процедуру в решениях Конституционного суда Чили // Estudios constitucionales = Конституционные вопросы, электронный журнал. 2013. V. 11. № 2. P. 229-282. URL: www.scielo. cl/scielo.php ? script = sci_arttext&pid = S0718-52002013000200007. См. также: MarinoniL. G., Mitidie-ro D. Direitos fundamentals processuais = Фундаментальные процессуальные права / I. W. Sarlet, et. al. Curso de direito constitucional = Курс конституционного права. Sao Paulo : RT, 2012. P. 615.

169 Jellinek G. The Declaration of the Rights of Man and of Citizens : а Contribution to Modern Constitutional History =Декларация прав человека и гражданина : вклад в современную конституционную историю. N. Y. : Henry Holt and Co., 1901. P. 2-7, 13-21. URL: oll. libertyfund.org/titles/1176

170 В оригинале: «Nul ne peut être homme accusé, arrêté, ni détenu que dans les cas determinés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites. Ceux sollicitent qui, expediente, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis; Mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l'instant; il se rend coupable par sa résistance». («Ни один человек не может быть подвергнут обвинению, задержанию или заключению, иначе как в определенных Законом случаях и согласно предписанным им формам. Кто испрашивает, изготовляет, исполняет или заставляет исполнять произвольные приказы, подлежит наказанию; но всякий гражданин, вызываемый или задерживаемый в силу Закона, должен немедленно повиноваться: сопротивляясь, он совершает преступление».) Русский перевод цит. по: Тексты важнейших основных законов иностранных государств / пер. Ф. Ф. Кокошкин. М., 1905. Ч. 1. С. 28.

171 В оригинале: «No subject shall be held to answer for any crimes or no offence until the same is fully and plainly, substantially and formally, described to him; or be compelled to accuse, or furnish evidence against himself; and every subject shall have a right to produce all proofs that may be favorable to him; to meet the witnesses against him face to face, and to be fully heard in his defence by himself, or his counsel at his election. And no subject shall be arrested, imprisoned, despoiled, or deprived of his property, immunities, or privileges, put out of the protection of the law, exiled or deprived of his life, liberty, or estate, but by the judgment of his peers, or the law of the land». («Ни одно лицо не может быть привлечено к ответу за преступление либо правонарушение, если ему не предъявлены обвинения в полной, понятной и доказательной форме; и ни одно лицо не может быть принуждено к самообвинению или даче показаний против себя. И каждому лицу должно быть дано право предоставить доказательства, свидетельствующие в его пользу, допросить свидетелей, дающих показания против него, и свободно выступить в защи-

ту себя либо предоставить свою защиту адвокату, избранному им самим. И ни одно лицо не может быть арестовано и заключено в тюрьму, лишено собственности, прав или привилегий либо поставлено вне закона, сослано, лишено жизни, свободы или состояния без суда равных ему лиц либо в нарушение действующего права».) Русский перевод цит. по: Лафит-ский В. И., Жидков О. А. Соединенные Штаты Америки : Конституция и законодательные акты : пер. с англ. / сост. В. И. Лафитский ; под ред. и со вступ. ст. О. А. Жидкова. М. : Прогресс, Универс, 1993. С. 74.

172 Ст. 10 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. («Каждый человек, для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения, имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом»). URL: www.un.org/ru/documents/ decl_conv/declarations/declhr.shtml

173 Принцип audi et alteram partem («пусть будет выслушана и другая сторона») считается фундаментальным естественно-правовым принципом уголовного права в общем праве и был впоследствии распространен на наложение административных взысканий в континентальной Европе. Он стал известен во Франции благодаря решению по делу Téry (Решение Государственного совета Франции от 20.6.1913 по делу S. Téry. URL: www.legifrance.gouv.fr/ affichJuriAdmin.do?idTexte=CETATEXT000007631S77) и в Германии благодаря решению Высшего административного суда Саксонии (SächsOVG) от 24.10.1908 (Jahrbuch, vol. 13, p. 97). Для сравнения, в Великобритании, начиная с XVIII века, право на защиту в административном процессе гарантировалось средствами квази-судебных процедур, в отличие от административных процедур континентальной Европы, которые были менее эффективны, чем судебный процесс. См.: Sandulli A. et al. Il procedimento = Процедура / S. Cassese. Corso di diritto amministrativo. V. 4. Diritto amministrativo comparato. Milan : Giuffrè, 2007. P. 111, 113, 132.

174 Ст. 6.1 Европейской конвенции по правам человека 19S0 г. Русский перевод цит. по: Европейская конвенция по правам человека / Европейский суд по правам человека. URL: www.echr.coe.int/documents/ convention_rus.pdf

175 Ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах. URL: www.un.org/ru/docu-ments/decl_conv/conventions/pactpol.shtml

176 Ст. 47 Хартии Европейского союза по правам человека (EU Charter of Fundamental Rights). URL: www. europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf

177 Ст. 8.1 Американской конвенции о правах человека (American Convention on Human Rights). URL: www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/ anexo/and678-92.pdf

178 Решение ЕСПЧ по делу Olekasandr Volkov v. Ukraine от 30 мая 2013 г. URL: hudoc.echr.coe.int/ eng?i=001-115871. В том же ключе (в той же парадигме) было вынесено решение ЕСПЧ по делу Vilho Eske-linen v. Finland от 19 апреля 2007 г. URL: hudoc.echr. coe.int/fre?i=001-80249. См. также: ChapusR. Droit du contentieux administrative = Право административных споров. 12th ed. Paris : Montchrestien, 2006. P. 136-138.

См. также: Bartole S., De Sena P. andZagrebelsky V. Com-mentario breve alla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Umo and delle libertá fondamen-tali = Краткий комментарий к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Milan : CEDAM, 2012. P. 176 ; Barreto I. C. Op. cit. P. 150.

179 Решение Межамериканского суда по правам человека по делу Caso del Tribunal Constitucional vs. Peru, от 31 января 2001 г // 01 Series C No. 142. URL: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp. pdf

180 Решение по делу Vélez Loor vs. Panama от 23 ноября 2010 г. (предварительные возражения, вопросы по существу, убытки и расходы) // Series C No. 218, para. 108. URL: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articu-los/seriec_218_ing.pdf

181 См.: AsimowM. Op. cit.

182 North American Cold Storage Co. v. Chicago, 211 U.S. 306 (1908). URL: supreme.justia.com/cases/feder-al/us/211/306

183 О существующем в латиноамериканской доктрине консенсусе по вопросу реализации принципа надлежащей правовой процедуры см.: Gordillo A. Tratado de derecho administrative = Курс административного права. V. 2. Mexico : Porrúa, 2004. P. 284 ; Brewer-Carías A. R. Principios del procedimiento administrativo en América Latina = Принципы административного права в Латинской Америке. Bogotá : Legis, 2003. P. 262 ; Jinesta E. Debido proceso en la sede administrative = Надлежащая правовая процедура в административной сфере / Derecho Administrativo en el Siglo XXI = Административное право в XXI веке. V. 1. Lima : Adrus Editores, 2013. P. 581-611. URL: www. ernestojinesta.com ; Vargas Lima A. E. Desarrollo jursprudencial de la Ley de Procedimiento Administrativo en Bolivia = Развитие судебной практики по административно-процедурному праву в Боливии. La Paz, 2014. URL: www.la-razon.com/la_gaceta_juridica/De-sarrollo-Ley-Procedimiento-Administrativo-Bolivia-gace-ta_0_2050595006.html

Модельный административно-процессуальный кодекс, судебный и внесудебный, для Иберо-Америки устанавливает принципы надлежащей правовой процедуры в судебном производстве (ст. 37) и, имплицитно, для внесудебных процедур (ст. 6 и 7). Под административной процедурой понимается любая процедура, на которую распространяются гарантии состязательности и полной применимости средств защиты и которая используется при подготовке административных решений, которые могут повлиять на права и интере-граждан, а также любая процедура рассмотрения спора между административным органом и гражданина или спора физических или юридических лиц, рассматриваемого и разрешаемого административным органом (ст. 3). См.: GrinoverA. P., PerlingeiroR. et al. Código Modelo de Processos Administrativos - Judicial and Extrajudicial - para Ibero-América = Модельный административно-процессуальный кодекс, судебный и внесудебный, для Иберо-Америки // Revista Eletronica de Direito Processual. 2012. V. X, Rio de Janeiro. P. 360-383. URL: ssrn.com/abstract=2250818

184 Об отсутствии независимости и, следовательно, отсутствии беспристрастности органов власти при осуществлении процедуры привлечения к ответствен-

ности см.: Ferraz S., DallariA. Processo administrativo = Административный процесс. 2nd ed. Sao Paulo: Malhei-ros, 2007. P. 138.

185 См. раздел 1.2, в частности сноску 46, и раздел 1.3 данной статьи.

186 См.: Bülow O. Die Lehre von den Processeinreden und den Processvoraussetzungen = Доктрина процессуальных средств защиты и условий возбуждения производства. Giesen : Emil Roth, 1868. P. 1-12. URL books.google.com.br/books/about/Die_Lehre_von_den_ Processeinreden_und_de.html?id=8F0_AAAAcAAJ

187 Monroy Gálvez J. F. Teoría general del proceso = Общая теория судебного процесса]. Lima : Communitas, 2009. P. 419.

188 В российской научной традиции термин due process of law обычно переводится как «надлежащая правовая процедура», хотя он относится к процессу, а не к процедуре в терминологии данной статьи (прим. переводчика).

189 Модель состязательного процесса/комбинированных функций/ограниченного судебного надзора, в которой административный орган относится к исполнительной ветви власти (См.: Asimow M. Five Models of Administrative Adjudication. Op. cit. не имеет эквивалентов в Латинской Америке. Гондурас имел смешанную судебную систему с 1965 по 1982 г., но в ней административный трибунал был независим как от судебной, так и от исполнительной власти.

190 Как пишет Manuel María Diez, «algunos autores usan los términos proceso y procedimiento como sinónimos. Esta posición es insostenible, ya que no se pueden identificar ambas instituciones ignorando el problema que presentan» (некоторые авторы используют термины «процесс» и «процедура» как синонимы. Такой подход недопустим, поскольку эти институты нельзя смешивать, зная, какие проблемы это вызывает). См.: AberasturyP., Ci-lurzo M. R. Curso de procedimiento administrative = Курс административного права. Buenos Aires : Abeledo-Per-rot, 1998. P. 17.

191 Закон № 9.784/98 (Закон о федеральной административной процедуре). URL: www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9784.htm

192 Об определенных препятствиях к созданию в Бразилии действительно автономных органов см.: Bueno V. S. Devido processo legal e a Administraçao Pública no direito administrativo norte-americano : uma breve comparaçao com o caso brasileiro = Процессуальные гарантии и публичные административные органы в административном праве США : краткое сравнение с бразильским кейсом / L. V. Figueiredo (Org.). Devido processo legal na Administraçao Pública = Надлежащая правовая процедура в деятельности публичных административных органов власти. Sao Paulo : Max Limo-nad, 2001. P. 75.

193 См.: TRF2, AC 2003.51.03.002508-3. URL: www. trf2.gov.br/iteor/RJ0108110/1/39/245068.rtf Федеральный судья-докладчик Aluisio Mendes указал, что несмотря на то, что оспариваемое решение суда признало наличие нарушений в административном решении, присудившем пенсию умершего его гражданскому партнеру, в частности, неуведомление вдовы, было признано, что эти нарушения могли быть полностью устранены на этапе судебного рассмотрения, поэтому нет оснований оставить в силе указанное решение.

194 Модельный Иберо-Американский закон о доступе к публичной информации / Организация американских государств (OAS). Plenary Session 4, AG/ RES. 2607 (XL-0/10). Washington, 8 June 2010. URL: www.oas.org/dil/AG-RES_2607-2010_eng.pdf

195 Ст. 8, III и IV, 30, 37-42 Закона Мексики от 4 мая 2015 г. о доступе к публичной информации (Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública).

196 Ст. 31 Закона № 20.285/2008 о доступе к публичной информации (Ley sobre el Acceso a la Información Pública). URL: www.leychile.cl/Navegar?idNorma =276363

197 Ст. 8 Законодательного декрета № 170/2006 о доступе к публичной информации (Ley de Transparencia y Acceso a la Informacion Publica). URL: www.ccit.hn/ wp-content/uploads/2013/12/ley-de-transparencia-y-ac-ceso-a-la-informacion1.pdf

198 Ст. 51-60 Закона № 534/2011 о доступе к публичной информации (Ley de Acceso a la Información Publica). URL: www.cnr.gob.sv/index.php?option=com_ phocadownload&view=category&id=35:ley-de-acce-so-a-la-informacion-publica-laip&Itemid=277

199 Monroy Gálvez J. F. Op. cit. P. 418.

200 См. сноску 178.

201 ЕСПЧ постановил, что осуществление функций административной юстиции государственным советом, не входящим в судебную систему, не противоречит Конвенции, если судьи, рассматривающие дело, не выполняют консультационные функции. См. решение ЕСПЧ по делу Procola v. Luxembourg от 28 сентября 1995 г. и решение по делу Kleyn et al v. the Netherlands от 6 мая 2003 г. URL: hudoc.echr.coe.int/eng?i =001-61077. См. также: Bartole S. Op. cit. P. 176.

202 См.: Решение Межамериканского суда по правам человека от 31 января 2001 г. по делу «del Tribunal Constitucional vs. Peru» = «Конституционный суд против Перу» // 01 Series C No. 142. URL: www.corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_esp.pdf ; решение

Федеральный университет Флуминенсе (Нитерой, штат Рио-де-Жанейро)

Перлинжейру Р., профессор юридического факультета, федеральный апелляционный судья (Desembargador Federal) Федерального регионального суда 2-го региона (Рио-де-Жанейро)

е-mail: rperling@terra.com.br

по делу «Yatama vs. Nicaragua» = «Ятама против Ниа-рагуа», п. 149. URL: www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_127_esp.pdf ; и решение по делу «Claude Reyes and others vs. Chile» = «Клод Рейе против Чили», п. 119. URL: www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_151_esp.pdf

203 См. Решение по делу «Claude Reyes and others vs. Chile» = «Клод Рейе против Чили», п. 119. URL: www. corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf

204 См.: Pierce R.J. et al. Op. cit. P. 231. О судебной природе предварительной юстиции посредством внесудебного административного процесса в США см.: Medauar O. A processualidade no direito administrativo = Правовая природа административного процесса. 2nd ed. Sao Paulo : Malheiros, 2008. P. 83.

205 Об эффекте автоматического приостановления исполнения административного решения, возникающем при подаче жалобы в суд, см. ст. 47 Европейско-американского модельного Кодекса административной юстиции. См. подробнее: Perlingeiro R., Sommermann K.-P. Euro-American Model Code of Administrative Jurisdiction : English, French, German, Italian, Portuguese and Spanish Versions = Европейско-американский модельный кодекс административной юстиции : английская, французская, немецкая, итальянская, португальская и испанская версии. Niterói : UFF publishing house, July 2014, 130 p. URL: ssrn.com/ab-stract=2441582

206 Ст. 32 Европейско-американского модельного кодекса административной юстиции. Ibid.

207 Об объеме полномочий судебной административной юстиции и их пропорциональности в отношении предшествующих решений по административным спорам см., в общем: Perlingeiro R. O devido processo legal administrativo and a tutela judicial efetiva: um novo olhar? ; Asimow M. Op. cit.

208 Asimow M. Op. cit. ; Mairal H. A. Op. cit. P. 37.

Federal Fluminense University (Niteroi, State of Rio de Janeiro)

Perlingeiro R., Professor of the Law Faculty, Federal Appellate Judge (Desembargador Federal) of the Federal Regional Court of the 2nd Region (Rio de Janeiro) e-mail: rperling@terra.com.br