CC BY
4449
2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА, ИСТОРИЯ УЧЕНИЙ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.01)
2.1. ИСТОЧНИК ПРАВА И ФОРМА ПРАВА: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ
Мирошник Светлана Валентиновна, д.ю.н. Должность: заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин. Место работы: Российская академия правосудия, Ростовский филиал. E-mail: [email protected]
Аннотация: Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» по-прежнему остается одним из самых дискуссионных. Автор приходит к выводу, что форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права.
Ключевые слова: право, источник права, форма права, механизм правового регулирования, совершенствование законодательства.
THE SOURCE OF LAW AND THE FORM OF LAW: THE RATIO OF CONCEPTS
Miroschnik Svetlana Valentinovna, Dr of Law. Position: Head of State and legal disciplines chair. Place of employment: The Russian Academy of Justice, Rostov branch. E-mail: [email protected]
Annotation: The question of the relationship between the concepts of «source of law» and the «right form» still remains one of the most controversial. The author comes to the conclusion that the form and source of law are identical categories when it comes to the secondary, formallegal sources of law.
Keywords: law, the source of law, the right shape, the mechanism of legal regulation, improvement of legislation.
Исторический опыт убедительно доказывает, что по мере развития и совершенствования политической организации общества изменяются и механизмы правового регулирования общественных отношений, расширяется круг источников права, меняется система со-подчиненности, поскольку продолжается построение гармоничных отношений личность-общество-государство, изменяется структура и распределение компетенции между органами публичной власти. В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификация и системно-иерархическое построение представляют несомненный «вечный» научный интерес.
Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа.
В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.
Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений.
Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством.
Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права. Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественного права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.
На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности.
Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.
Изучение форм права предполагает выделение ряда методологических посылок. Во-первых, следует не забывать взаимосвязь формы права как юридической категории с формой права как философской категорией. В последнем случае, опираясь на общефилософское понимание формы права, можно сформулировать следующее определение формы права как философской категории: форма права - это способ организации и взаимодействия элементов и процессов правовой системы между собой и окружающим миром.
Во-вторых, форма права всегда характеризуется определенной социальной сущностью и содержанием.
В-третьих, форма права и содержание права являются парными юридическими категориями, поскольку невозможно разорвать форму и содержание права, взаимопроникающих и дополняющих друг друга. На это обращал внимание еще Гегель: «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему»[1].
В-четвертых, при изучении формы права следует помнить, что это динамически развивающееся правовое явление. Изменения в политике, экономике, социальной сфере находят свое адекватное отражение в правовых нормах, а, следовательно, и в формах права. Данный процесс может осуществляться путем наполнения старой формы новым содержанием либо путем возникновения новой финансового права. Например, деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, иных судебных инстанций привела к появлению новой формы права. В России стало активно развиваться прецедентное право.
5'2013
Пробелы в российском законодательстве
Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных.
Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы). Форма права - это резервуар, где находятся юридические нормы. Т.В. Кашанина выделяет в историческом разрезе десять форм права, а именно: правовой обычай, религиозные тексты, юридический прецедент, деловое обыкновение, правосознание, нормативный акт, юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, договор [2].
Ряд ученых, также утверждая нетождественность рассматриваемых категорий, под источниками права понимают силу, которая создает правовые предписания, а под формами права внешнее и внутреннее выражение права [3].
В тоже время многие исследователи считают понятия «форма права» и «источник права» синонимами. В частности, М.И. Байтин исходит из того, что форма (источник) права - это «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официального доведения этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу»[4].
Действительно, можно ли представить себе существование бесформенного права или формы права без содержания. Содержание права облекается в определенную форму, становится его правовой оболочкой.
При рассмотрении проблемы соотношения источников и форм права мы исходим из того, что данный вопрос нельзя решать односторонне, прямолинейно. Анализ показывает, что «в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными»^].
Форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, так называемых формально-юридических источниках права. «Тем самым подчеркивается, что помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание»[6].
Что же касается первичных источников права, то здесь рассматривать источники и формы права как взаимозаменимые категории некорректно. Материальные, идеальные, социальные источники права представляют собой определенные факторы, существенно влияющие на процессы правотворчества и правоприменения.
Таким образом, понятие «источник (форма) права» можно рассматривать в нескольких аспектах:
В материальном смысле слова к источникам права относятся материальные условия жизни общества, порождающие необходимость правового регулирования общественных отношений, необходимость достижения компромисса прямо противоположных интересов различных субъектов.
В идеальном смысле слова источником права следует признать правосознание законодателя, считающего, что данная группа общественных отношений должна быть урегулирована соответствующими правовыми предписаниями. Во многом своевременность принятия того или иного нормативного правового акта зависит от воли компетентного государственного органа.
Наконец, источником права в формальном смысле слова являются различные формы внешнего выражения правил поведения участников общественных отношений.
К их числу относятся: правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, юридическая доктрина.
Далеко не все названные источники права имеют отношение к российскому праву. Поскольку Российская Федерация является светским государством, религиозные нормы не могут применяться для регулирования общественных отношений. Научную доктрину мы рассматриваем как неформальный источник права, способный оказывать влияние на позицию правотворческих и правоприменительных органов.
Источники права в зависимости от их юридического значения и очередности появления можно разделить на первичные, вторичные и дополнительные.
Первичным источником права является Конституция Российской Федерации, содержащая базовые идеи, лежащие в основе механизма правового регулирования общественных отношений.
Вторичными источниками права следует признать нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, а также правовые обычаи.
К дополнительным источникам права следует отнести судебные прецеденты, появившиеся в российской правовой системе относительно недавно, но уже прочно занявшие свою «нишу» в системе нормативного регулирования.
В отечественной науке и практике сложилось неоднозначное отношение к прецедентной практике. Думается, что ее голое отрицание или простое игнорирование является «днем вчерашним».
Реально судебные прецеденты имеют место. Они непосредственно участвуют в правовом регулировании общественных отношений. Дальнейшие научные исследования должны быть нацелены на решение проблем, связанных с обеспечением единообразия российской прецедентной практики. Ее гибкость как весьма позитивное качество данного источника права, в ряде случаев нивелируется «дикой» противоречивостью, когда один и тот же суд не учитывает собственные выводы, сделанные ранее по аналогичному правовому спору.
В юридической науке и практике «вечной мечтой» является создание идеальной системы источников права. Некоторые исследователи считают это вообще утопией, поскольку общественные отношения весьма динамичны и законодатель объективно не успевает своевременно охватить, предвидеть, отразить все их многообразие в нормативных предписаниях.
На наш взгляд, создание идеальной системы источников права вполне реально. Во многом решение рас-
сматриваемой проблемы зависит от четкого определения критериев идеальной, а, следовательно, и эффективной формы права. Она должна характеризоваться:
- четким законодательным закреплением своей социальной и нравственной направленности;
- оптимальным сочетанием таких правовых средств, как правовые дозволения и правовые запреты, правовые стимулы и правовые ограничения, правовые поощрения и правовые наказания;
- научной разработанностью (что находит выражение, в частности, в повышении роли юридической доктрины, внедрении практики разработки теоретических моделей действия правовых предписаний);
- системной взаимосвязью с иными источниками права;
- легитимностью (поддержка со стороны большинства населения, осознание необходимости принятия данных правовых предписаний, признание их справедливости);
- высоким технико-юридическим качеством содержащихся норм, отсутствием отсылочных норм;
- простыми механизмами реализации;
- предсказуемостью законодателя, обеспечивающей необходимую динамику развития правовой системы страны.
Список литературы:
1. Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. Т.1. С.298.
2. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34 - 53.
3. См.: Офман Е., Станкова У. Постановление Верховного Суда и Трудовой кодекс РФ // Трудовое право. 2011. № 5. С. 85 - 93; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. 2007. № 10. С. 53.
4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) - М., 2005. С. 67.
5. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.
6. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.
7. Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансового права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151-154
8. Мирошник С.В. Финансово-правовой режим социальных внебюджетных фондов. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 273-276
9. Мирошник С.В. Судебная практика в механизме правового регулирования административных отношений. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 201-206
10. Мирошник С.В. К вопросу об источниках административного права. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 207-210
Literature list:
1. Hegel GV Encyclopedia of Philosophy. - M., 1974. V.1. S.298.
2. Kashanina TV The evolution of forms of law / / Lex russica. , 2011. Number 1. Pp. 34 - 53.
3. See: E. Ofman, Stankov W. The Supreme Court and the Labour Code of the Russian Federation / / Employ-
ment Law. , 2011. Number 5. Pp. 85 - 93; Ershov EA Sources and forms of labor law in Russia / / Employment Law. 2007. Number 10. S. 53.
4. Baytin MI The essence of law (modern regulatory pravoponimanie on the verge of two centuries) - Moscow, 2005. S. 67.
5. Marchenko MN Sources of law: Studies. allowance. -Moscow, 2008. S. 57.
6. Marchenko MN Sources of law: Studies. allowance. -Moscow, 2008. S. 57.
