CC BY
69
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Л.Р. Саркисян
Саркисян Лала Рубиковна — соискатель кафедры теории и истории государства и права
Российский университет дружбы народов
Интеллектуальная фикция как культурный феномен
В истории разных социально-правовых пространств примеры юридических фикций можно обнаружить еще в древних правовых системах, прежде всего, это, конечно, древнеримское право, хотя встречаются и более ранние свидетельства, например, законы Хаммурапи. Кроме римского права, юридические фикции встречаются в гражданском праве Англии на ранних стадиях развития законотворчества в этом государстве, позже в американском праве, в законодательстве стран континентальной правовой традиции — Германии, Франции и др.
Суждение Б. Виндшейда о том, что «римское право относится к использованию фикций с особой любовью»1 в полной мере отражает значение юридических фикций в древнеримский период. Достаточно известный пример фикции заключается в формуле «adrogatio», означающей фикцию именования сыном, «как если бы он был рожден в законном браке усыновителя». Другие примеры конструкции фикций нашли свое отражение в трудах древних юристов, в конституциях и постановлениях сената. По мнению ряда исследователей, в римском праве осознанно разрабатывали конструкцию фикций и обращались к ней, как к техническому инструменту: римляне использовали фикции «с таким усердием и таким постоянством, какие не встречаются ни в одном другом правопорядке — историческом или современном»2.
Так, еще Платон считал, что «что закон никак не может со всей точностью и справедливостью охватить то, что является наилучшим для каждого, и это ему предписать»3. Историческая роль фикции состояла именно в том, чтобы разрешить состояние фактической неопределенности в ряде общественных отношений Древнего Рима при отсутствии эффективного механизма их правового регулирования, когда только в юридической плоскости (с помощью фикций) становится возможным преодоление образовавшегося в силу тех или иных обстоятельств своего рода «фактического пробела». Однако в системе весьма специфических римских правовых отношений значимость применяемых фикций состояла еще и в том, что действующее, но устаревшее законодательство обходилось преторами, так как оно не могло быть изменено. Тем самым «неопределенность изначально способствовала появлению фикций как средств примирения действительности с устаревшими законами».
Исследованию фикций в римском праве была посвящена работа немецкого романиста Г. Деме-лиуса «Правовая фикция в ее историческом и догматическом значении»4, в которой автор раскрывает историю фикции и формулирует понятие о ней, утверждая, что в юриспруденции фикция появилась как технический прием, возникший на основе римской религии.
Однако эта позиция не получила однозначной поддержки у ряда ведущих специалистов. В частности, у Р. Иеринга, который оспаривал ее. По его мнению, фикция — это, прежде всего, универсальный правокультурный феномен и, скорее всего, он не заимствовался одним народом у другого или одной нормативной системой у другой, а появлялся и развивался в разных странах и социальных сферах параллельно5. Тем не менее, необходимо признать, что она была необходима для описания вновь призванного правового отношения в терминах существующих правовых форм, с помощью актуального понятийного аппарата, с использованием сложившихся догматических учений6.
В этой связи, анализируя идеи Г. Демелиуса, современный российский исследователь А.М. Ширвиндт, указывает на то обстоятельство, что по природе своей фикция «не делает возможным [применение того или иного правила к новой фактической ситуации], она лишь описывает, служит «инструментом юридической терминологии», «технической формой выражения норм позитивного права»; фикция опосредует «распространение по аналогии» существующего права на новые отношения7. Позицию Г. Демелиуса рассматривает в своей работе «Юридические фикции и презумпции» Г.О. Дормидонтов.
1 Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6. Aufl. Band I. Frankfurt am Main, 1887. S. 184.
2PugliattiS. Finzione // Enciclopedia del diritto. Vol. XVII. Milano, 1968. P. 660—662.
3 Платон. Законы. М., 2012. С. 127.
4Demelius G. Die Rechtsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858.
5 Ihering R. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung 3.1. S. 280—281.
6 Demelius G. Die Rechtsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858. S. 37—38, 47, 49, 59, 79.
7 См.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
Юридическая техника. 2016. № 10
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
Сам же Г. Демелиус отмечал: «Сущность фикции как раз в том и состоит, чтобы для нового состава установить норму, которая прежде действовала применительно к другому... Фикция работает так же, как и всякое правовое положение: она соединяет юридические последствия с фактическими предпосылками. Происходит ли эта юридическая квалификация в полностью самостоятельной форме или же с использованием уже готовых правовых правил и понятий, в форме уравнивания новых, ранее безразличных для права фактов, с другими, уже наделенными определенным характером, — это с юридической точки зрения оказывается так же безразлично, настолько же предстает вопросом лишь выражения и стиля, насколько для счетовода безразлично, сказать ли «3x4=12» или «3х4=2Х6»1.
В целом же в работе Г. Демелиуса следует выделить историческую и юридико-догматическую стороны, причем более дискуссионными следует признать именно догматические положения и выводы.
Научным оппонентом Г. Демелиуса, как уже упоминалось выше, был Р. Иеринг. Именно исходя из коллизии взглядов этих двух правоведов, позднее свои позиции в отношении природы и специфики юридических фикций представили Й. Уингер, Й. Эссер, Э. Бундт и другие исследователи. Так, необходимо отметить, что одним из ключевых и принципиальных вопросов для большинства авторов оказалось суждение «фикция не отличается содержательно от “отсылки”». Однако в их концепциях этот вопрос так и не нашел своего разрешения. Возможно, дело здесь в том, что если рассматривать «фикцию» и «отсылку» как различные категории, или предположить, что фикция суть особая разновидность отсылки и логические отношения между ними носят «родо-видовой характер», то у каждой из этих категорий появляются свои технико-юридические особенности.
Вряд ли можно выделить достаточные основания для того, чтобы оспаривать, что юридическая фикция всегда выступает в качестве важнейшего и в то же время сложного по своей природе средства юридической техники. Правда, при этом необходимо отграничивать «позитивную правовую фикцию» как собственно средство юридической техники от иных проявлений «фиктивного» в праве. Исследование данного положения в первую очередь связано с характеристикой правовых фикций как результата технической деятельности законодателя.
Уникальность правовой фикции в целом проявляется и в том, что ей присущи две семантически автономные, но тесно взаимосвязанные характеристики: фиктивность и истинность, которые взаимоопределяют, включают и, в это же время, взаимоисключают друг друга, то есть получают свою диалектическую определенность через взаимное отрицание.
Обязательным же условием применения фикции в правовом пространстве является ее очевидность. Легальная фикция всегда используется сознательно и открыто, в отличие от различных фикций негативного характера. Специфика фикций, как положений, заведомо неистинных и сознательно используемых законодателем, обусловливает то, что они в основном преобладают в гипотезах или диспозициях императивных норм. Фикции по природе своей императивны, и в данном случае не имеет никакого значения, к какой отрасли права они относятся. Конструкция правовой фикции как раз и работает на то, чтобы обойти возникающие в сфере правового регулирования состояние неопределенности, вызываемое известной ситуацией «невосполнимой неизвестности», поэтому она категорична и императивна.
Р. Иеринг утверждает, что фикция — универсальный культурный феномен и, скорее, не заимствовалась одним народом у другого или одной нормативной системой у другой, а появлялась и развивалась в разных странах и социальных сферах параллельно (Geist des romischen Rechts. 3.1. S. 280—281). Юридическая фикция призывается для описания вновь подобных приемов, встречающихся в сакральном быте самых разных, в том числе и не контактировавших между собой культур, подтверждается множеством современных исследований2.
П. Шассан в своем трактате о юридических фикциях утверждает: «Фикция— это наиболее возвышенное и совершенное применение поэзии к праву»3. Он определяет фикцию как вершину права и при этом дифференцирует их на материальные и интеллектуальные. Материальные возникли в эпоху варварства и выражаются в виде эмблем, символов древнего права. Что же касается интеллектуальных, то они возникли в эпоху цивилизаций и выражаются в образах истины.
Классификацию, предложенную П. Шассаном, существенно расширил Г. Дюмерель. В основу его разграничения легли внешние признаки фикции: «Фикция понималась в широком смысле как предположение какого-либо факта или качества, нередко противоречащее действительности, рассчитанное, чтобы произвести известные юридические последствия»4. Термин «фикция» используется Г. Дюме-релем для обозначения фикций вообще, придавая значение источника юридических явлений, в частности, презумпций. Так, интеллектуальные фикции делятся на три группы:
— подведение под прежнее право новое;
1 Demelius G. Die Rechtsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858. S. 89—91.
2 См. об этом: BianchiE. Op. cit. Р. 42—45.
3 Chassan P. Essai jur la sumbolique du droit. P., 1847. CXIV.
4DumerilH. Les fictions juridiques. P., 1882. Р. 7.
Саркисян Л.Р. Интеллектуальная фикция как культурный феномен
623
ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО
— предположения, установленные на законном уровне и не имеющие целью обход закона (легальная фикция);
— фикция юридического лица.
Г.Ф. Дормидонтов в своем труде указывает на то, что французский ученый Г. Дюмерель все явления юридического быта, не исключая действий символических и мнимых, называет фикцией, при этом выделяет в отдельный класс материальные фикции (символы и символические действия) и интеллектуальные (все остальные фикции). Как уже говорилось, такого же деления придерживался П. Шассан. Остановимся подробнее на интеллектуальных фикциях. Они могут быть выражены в трех формах: законодательная (легальная), судебная и внесудебная. Законодательная фикция создается законом и может быть выражена в виде уподобления, законной презумпции (допускающей доказательство противного или недопускающей), а также в виде фикции юридической личности. Судебная фикция применяется в судах и выражается в виде мнимых действий или фикции в собственном смысле. Она имела своей целью обход закона или расширение его действия, соответственно, применялась только судом, имеющим известный авторитет. Сама сущность судебной фикции состояла в том, чтобы безнаказанно «насиловать истину»1. Внесудебная может быть выражена в форме мнимых внесудебных действий или симуляции (дозволенной либо недозволенной). Таким образом, в основании этого деления лежит не сущность, не внутренняя сторона классифицирующих явлений, а только лишь внешние признаки. По мнению Г.Ф. Дормидонтова, данная классификация является не столь удачной и может внести значительную путаницу и в терминологию, и в установившиеся понятия, так как только слово «фикция» используется в трех разных понятиях: 1) для обозначения фикций вообще; 2) для обозначения интеллектуальных фикций; 3) для обозначения фикций в собственном смысле.
Таким образом, Г. Дюмерель не выявил объединяющий признак рассматриваемых им явлений2. Тем не менее, правовая фикция — это несуществующее положение, признанное законодательством существующим и ставшее в силу этого общеобязательным. Конечно, фикции широко используются в различных отраслях знаний, но они остаются положениями, заведомо неистинными. Но будучи закрепленной в законодательстве, фикция становится правовой (юридической).
«Познание — это неверно понятая и истолкованная деятельность по производству фикций, и наука — их главное, но не единственное вместилище. Ядро культуры составляют научные фикции, полезность которых оправдывает их существование»3. Поэтому логической основой происхождения юридических фикций, по Г. Файхингеру, является дедукция, которая в данном случае означает, что это нормативное предписание является результатом обобщения, элиминирующего частные случаи, казусы. В свою очередь, каждая конкретная ситуация, требующая правовой квалификации, подводится под признаки явления, описанного дедуктивным способом, то есть исходная ситуация трактуется по принципу «как если бы».
1 DumerilH. Les fictions juridiques. P., 1882. P. 5.
2 См.: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применении фикций. Казань, 1895. С. 103.
3 Hans Vaihinger. Die Philosophie des Als Ob (Berlin: Reuther & Reichard, 1911), and in English as Hans Vaihinger, The Philosophy of «As If»: A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind (C.K. Ogden trans., London: Routledge & Kegan Paul, 1924).
Юридическая техника. 2016. № 10
