CC BY
86
А.М. Ширвиндт
ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИКЦИЯ В ДРЕВНЕРИМСКОЙ ФОРМУЛЕ УСЫНОВЛЕНИЯ: К ВОПРОСУ О ЗАВИСИМОСТИ ПРАВОТВОРЧЕСТВА ОТ НОРМАТИВНОЙ СТРУКТУРЫ ОБЩЕСТВА*
Древнейшую известную нам фикцию в римском частном праве мы обнаруживаем в формуле усыновления - adrogatio. Римская семья (familia) представляла собой объединение лиц и имуществ под властью отца семейства - pater familias. Эта власть, potestas, приобретая разные формы, распространялась и на свободных членов семьи - нисходящих родственников по мужским линиям (patria potestas) и - в некоторых случаях - на жену отца семейства и, вероятно, жен его нисходящих (manus), а также на подвластных другого отца семейства посредством обряда манципации на время отданных в другую семью для выполнения работ (mancipium), на рабов и прочее имущество (dominium). Неограниченная власть отца семейства над своими домочадцами издревле описывается как potestas vitae necisque -власть жизни и смерти1. Правовое положение сына, подчиненного отцовской власти, filius familias, занимал тот, кто был зачат2 в законном браке, matrimonium iustum или iustae nuptiae, браке, заключенном римскими гражданами или римским гражданином с женщиной, в отношении которой признано особое право вступать в римский брак - conubium3. Состояние источников не поз-
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором Д.В. Дождевым.
1 Gell. V.19.9; Dionys. II.26.1, 4-6; Papinianus Coll. 4.8.1; Frag. Aug. 85; 86.
2 Paulus D.1.5.12; Ulpianus D.38.16.3.12; Gell. III.16.12 (XII T. 4.4). Ср. также: Ulpianus D.38.16.3.11 и Plin. NH. VII.5.38-40.
3 См., например: G.1.55 (=D.1.6.3, первое предложение воспроизведено в I.1.9pr.): «Также в нашей власти находятся наши дети, которых мы производим на свет в законных браках. Это право принадлежит исключительно римским гражданам»; G.1.76: «Ведь, напротив, если римский гражданин возьмет в жены женщину из перегринов, с которой у него
Труды Института государства и права 59
Российской академии наук № 6/2010
воляет сделать однозначный вывод относительно того, с какого момента или даже при каких условиях возникала patria potestas -с момента рождения ребенка или с того момента, как отец семейства - по древнему римскому обряду - ритуально поднимет его с земли в знак признания (liberum tollere)4.
Современная романистика склонна ставить в один ряд с рождением в законном браке два других основания возникновения patria potestas и, соответственно, приобретения статуса подвластного сына - adrogatio и adoptio5. Правильная по большому счету и, безусловно, оправданная дидактическими соображениями, такая систематика подавляет действительную логику соотношения этих оснований, не позволяя рождению в законном браке заслуженно выступить на первый план6. Функцию усы-
есть conubium [право вступать в римский брак], заключается законный брак, и тогда тот, кто в нем родится, - будет римским гражданином и под властью отца».
4 Из последних работ см., например: Capogrossi Colognesi L. Tollere liberos // Mélanges de l'Ecole française de Rome. Antiquité. T. 102. 1990. № 1. P. 107-122.
5 См., например: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 128; Франчози Дж. Институционный курс римского права. М., 2004. С. 133-134; Watson A. The Law of Persons in the Later Roman Republic. Oxford, 1967. P. 82-98; Kaser M. Römisches Privatrecht. Bd. I. München, 1971. S. 345-349; Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht. München, 2005. S. 302-305; Gaudemet J. Droit privé romain. Paris, 2000. P. 72-76. К этим двум видам усыновления примыкают и так называемые завещательные усыновления или усыновления на случай смерти, которые, вероятно, представляли собой лишь специфические формы adrogatio и adoptio (см.: Kaser M., Knütel R. Op. cit. S. 304; Gaudemet J. Op. cit. P. 76-77). О производности testamentum calatis comitiis см.: Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte. Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur. Erster Abschnitt. Einleitung. Quellenkunde Frühzeit und Republik. München, 1988. S. 326.
6 Ср. удачное противопоставление в кратком учебнике Б. Ничоласа: «нормальный» способ установления отцовской власти он отличает от «искусственных» (Nicholas B. An Introduction to Roman Law. Oxford, 1962. P. 76-77). Ср. также у Д.В. Дождева: «Нормальной причиной членства в семье и установления агнатической связи считалось рожде-60
новления в механизме возникновения patria potestas удачно показал Э. Вольтерра7. Его выводы касаются воззрений юристов II-III вв. н.э., но сам характер этих выводов позволяет a fortiori распространить их и на более ранние эпохи. По мнению ученого, ни adrogatio, ни adoptio не вели непосредственно к установлению patria potestas одного лица sui iuris (по праву) над другим или, соответственно, к передаче patria potestas в отношении подвластного сына от одного домовладыки к другому. Суть этих институтов в назначении усыновляемого на роль законного нисходящего родственника, который фиктивно рассматривается как произведенный на свет усыновителем или его нисходящим. Именно принятие на себя этой роли законного сына или внука подчиняет усыновляемого patria potestas усыновителю. Приобретение patria potestas не зависит от воли домовладыки - он получает власть автоматически в силу рождения ребенка в законном браке или в силу назначения другого лица на роль нисходящего родственника законом или магистратом. То же верно и для прекращения отцовской власти, которое достижимо не столько волевым актом pater familias, сколько созданием условий, при которых правопорядок уничтожает patria potestas. В этом смысле установление и прекращение patria potestas всегда происходят ipso iure8. Анализ формулы усыновления (adrogatio), а также понятийного оформления семейной структуры с учетом включения в нее усыновленных подтверждает эту трактовку, нуждающуюся, быть может, в незначительном смещении акцентов.
Gell. V.19.8 - 9: «Adrogatio» autem dicta, quia genus hoc in al-ienam familiam transitus per populi rogationem fit. Eius rogationis
ние в законном браке» (Римское архаическое наследственное право. М., 1993. С. 57).
7 См.: Volterra E. La nozione dell'adoptio e dell'arrogatio secondo i giuristi romani del II e del III secolo D.C. // Bullettino dell'Istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». 1966. Vol. 69. P. 109-153.
8 См.: Volterra E. Op. cit. P. 110-112, 115, 121-124; Id. L'aquisto della patria potestas alla morte del paterfamilias // Bullettino dell'Istituto di diritto romano «Vittorio Scialoja». 1976. Vol. 79. P. 204-207. Эти взгляды разделяются и в исследованиях последних лет (см., например: Bianchi E. Fictio iuris. Verona, 1997. P. 178, 179).
verba haec sunt: «Velitis, iubeatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. Haec ita, uti dixi, ita vos, Quirites, rogo».
«Adrogatio» же так называется потому, что этот род перехода в чужую семью совершается посредством обращения к народу (rogatio). Слова этого обращения таковы: «Благоволите повелеть9, чтобы Л. Валерий Л. Тицию был сыном по праву и закону так же, как если бы родился от этого отца и от матери семейства, и чтобы у него была над ним власть жизни и смерти, как у отца над сыном. Вот об этом, как я сказал, так прошу вас, Квириты».
Достоверность сообщения Геллия о видах усыновления в Gell. V.19 подтверждается множеством как содержательных, так и формальных совпадений с другими юридическими и неюридическими источниками10. О точности передачи формулы adrogatio говорят частично воспроизводящий ее текст Прокула (D.1.7.44): «ut etiam iure legis nepos suus esset, quasi ex Lucio puta filio suo et ex matre familias eius natus esset»11, свидетельство Цицерона, позволяющее сделать вывод, что в формуле, по крайней мере отчасти, повторялись слова вопроса, который задавали усыновляемому перед принятием закона об усыновлении: «auctorne esses, ut in te P. Fonteius vitae necisque potestatem haberet, ut in filio» -«согласен ли ты, чтобы Публий Фонтей имел в отношении тебя власть жизни и смерти, как в отношении сына?» (Cic. De Domo. XXIX.77). Дополнительные доказательства подлинности формулы дают известные по другим источникам слова «velitis,
9 См.: Дворецкий ИХ. Латинско-русский словарь. М., 1996. С. 832.
10 См.: Volterra E. Op. cit. P. 116-120. О юридических источниках Геллия см.: Dirksen H.E. Die Auszüge aus den Schriften der römischen Rechtsgelehrten in den Noctes Atticae des A. Gellius // H.E. Dirksens nachgelassene Schriften zur Kritik und Auslegung der Quellen römischer Rechtsgeschichte und Altertumskunde. Bd. I. Leipzig, 1871. S. 21-63.
11 В романистике сложился консенсус, что в этом тексте звучит именно формула adrogatio. См.: Fayer C. La familia romana: aspetti giuridici ed antiquari. Sponslia, matrimonio, dote. Roma, 2005. P. 293-294; Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Lipsiae: ex officina Bernhardi Tauchnitz, 1889. Vol. II. Col. 165.
iubeatis», которыми она открывается12, структурные и лексические совпадения с lex Flavia Municipalis (lex Salp. и lex Irnit., 29), где для установления опеки используется подобная с формальной точки зрения фикция13, а также описание Фестом института adoptio с использованием фикции рождения от усыновителя14. О древности формулы говорят архаические «siet» и «endo».
Итак, adrogatio совершается на народном собрании (в кури-атных комициях), которое в ответ на rogatio, формулу которой передает Геллий, принимают закон, lex (ср. также G.1.99: «et populus rogatur, an id fieri iubeat»), делающий усыновляемого сыном усыновителя и устанавливающий между ними отношения patria potestas15: куриатные комиции объявляют Луция Валерия
12 Liv. XXXVin.54.3; Cic. In Pisonem. XXIX.73; De Domo. XVII.44; XVin.47.
13 «...Tam iustus tutor esto, quam si is civis Romanus et ei adgnatus proxi-mus civis Romanus tutor esset» (lex Salp. см.: Fontes iuris Romani antique / CG. Bruns. Tubingae: in libraria I.C.B. Mohrii (P. Siebeck), 1909. P. 142146; Textes de droit romain / P.F. Girard. Paris, 1937. P. 108-112; lex Irnit. см: Ors A. d'. Lex irnitana. Santiago de Compostela, 1988. P. 13-87). По предположениям Ф. Шульца (Schulz F. Lex Salpensana cap. 29 und Lex Ursonensis cap. 109 // Studi in onore di S. Solazzi. Napoli, 1948) и Д. Нерра (Nörr D. Zur Palingenesie der römischen Vormundschaftsgesetze // ZSS. Bd. 118. 2001. S. 48-49, 52), эта формулировка восходит к lex Atilia (конец III в. до н.э.). Критика Э. Уотсона оставляет место для сомнений (см.: WatsonA. Op. cit. P. 124-127).
14 Fest. De verb. sign., mancipatione adoptatur. Реконструкцию этого поврежденного места см., например: Lenel O. Op. cit. Vol. 2. Col. 334: «[Mancipatione adoptatur,] ut patri sui here[s esse desinat: sed eius qui adop]tet tam heres est qua[m si ex eo natus esset».
15 Статус акта народного собрания об утверждении усыновления оказался предметом дискуссии, которая не может быть здесь воспроизведена. См.: Bianchi E. Op. cit. P. 176-177; Bleicken J. Lex publica. Gesetz und Recht in der Römischen Republik. Berlin; N.Y., 1975. S. 68; Broggini G. IUS LEXQUE ESTO // Ius et lex. Festgabe zum 70. Geburtstag von Max Gutzwiller. Basel, 1959. S. 23-44; Fayer C. Op. cit. P. 292; Kaser M. Das altrömische Jus. Göttingen, 1949. S. 72; Volterra E. Op. cit. P. 120121; Wieacker F. Op. cit. S. 390.
сыном Луция Тиция по праву16. Однако предметом lex curiata в данном случае является не только признание одного сыном другого («uti... filius siet»), но и установление patria potestas («utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est»). Современный наблюдатель, искушенный в юридико-технических вопросах, замечает в переданной Геллием формуле тавтологию: установление patria potestas, potestas vitae necisque усыновителя над усыновляемым - прямое и очевидное следствие признания их отцом и сыном. Именно эти соображения заставили Г. Демелиуса утверждать, будто вторая часть формулы, где говорится о potestas vitae necisque, отсутствовала в оригинальной редакции - ведь в этом дополнении не было никакой необходи-мости17. С таким подходом не соглашается Э. Бьянки. Однако и этот автор ограничивается замечанием, что нет ничего удивительного в таком разъяснении юридических последствий совершаемого акта собравшемуся народу и усыновляемому18, и, стало быть, в известной мере соглашается с тем, что вторая часть формулы, строго говоря, лишняя. Вся концепция Э. Вольтерры (см. выше) зиждется на идее, что смысл adrogatio (и adoptio) -в наделении усыновляемого статусом сына, автоматически вызывающим правовые последствия в виде patria potestas. Р. Деккер, автор исследования, посвященного юридической фикции, отказывается видеть в формуле adrogatio этот прием, утверждая, что речь идет скорее об «избыточном сравнении» («une comparaison superflue»)19.
Тем не менее формула содержит и объявление сыном, и установление patria potestas. Если взглянуть на формулу adrogatio глазами Г. Демелиуса, Э. Вольтерры, Р. Деккера и Э. Бьянки, то окажется, что ее смысл исчерпывается предписа-
16 Со временем «iure legeque filius» стал именоваться «iustus filius» (G.1.99 = D.1.7.2pr.).
17 Op. cit. S. 36.
18 Op. cit. P. 177.
19 См.: Dekkers R. La fiction juridique. Étude de droit romain et de droit compareé. Paris, 1935. P. 48, 45.
нием «да будет Луций Валерий сыном Луция Тиция!»20. Очевидно, что в конечном счете такой подход сводится к отказу от объяснения остальных элементов формулы, в том числе и использованной в ней фикции. Закрывая глаза на особенности построения формулы adrogatio, ученые лишают себя ценного источника знаний о юридической технике римлян и их воззрениях на структуру правопорядка. Эта позиция вызывает возражения еще и потому, что формальная структура adrogatio с использованием фикции воспроизводится и в других случаях (ср. lex Flavia Municipalis - см. выше), представая распространенным юриди-ко-техническим явлением с долгой историей, а не случайной прихотью многословных разработчиков.
С нашей точки зрения, в свете сказанного формула adrogatio может быть проинтерпретирована следующим образом. Описанная выше структура римской семьи, во главе которой стоит отец семейства, властвующий над домочадцами, представлялась римлянам исконной, гораздо более древней, чем Законы XII таблиц. Понятно, что такой нормативный порядок воспринимался обществом как незыблемый, объективный, естественный. Место сына, filius familias, подчиненного patria potestas, в этом порядке занимает тот, кто родился в законном браке.
Реконструкция данного фрагмента нормативной реальности в понятиях юридического факта и правовых последствий, к которой прибегают все названные авторы, выглядит не вполне адекватной римским воззрениям. Античные юристы едва ли согласились бы с утверждением, что такие правовые последствия, как приобретение статуса сына и возникновение отношений patria potestas, «привязаны» законодателем к факту рождения в законном браке21. Предложенная реконструкция исходит из механического и произвольного, случайного соединения фактов и их последствий. Римскому пониманию отношений «отец - сын» в гораздо большей степени соответствует их реконструкция в
20 В этом ключе рассуждал и Р. Иеринг (Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Dritter Theil. Erste Abtheilung. Leipzig, 1871. S. 298).
21 Ср. Volterra E. L'aquisto della patria potestas alla morte del paterfamilias... P. 204-205.
понятиях правоотношения и правового института как органических элементов социальной реальности, осмысленных в их правовом значении22. Эти отношения обладают определенной структурой: рождений в законном браке - выступление в роли pater familias и filius familias - установление patria potestas. Однако это структура не механическая, а органическая.
Перечисленные элементы суть составные части единого социального факта, единого института, данного в социальной реальности. Сын, рожденный в законном браке, воспринимается римлянами не только как filius iustus, законный сын, но и как filius naturalis, естественный сын (в отличие от filius adoptivus -усыновленного сына)23. Обсуждаемая структура - естественный
„24
строй римской семьи , а не механически сконструированная модель. Отношение «сын - отец» не распадается на «юридический факт» и «правовые последствия», а предстает перед римским взором нерасчленимым органическим единством: рождение в законном браке делает ребенка законным и, что то же самое, естественным сыном своего отца, и между ними как отцом
22 Современные теории такого рода восходят к учению Ф.К. Савиньи (см.: Savigny F.C. System des heutigen Römischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1840. S. 6-11; см. также: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin [et al.], 1960. S. 11-16). К. Ларенц удачно определяет понятие правового института, «Rechtsinstitut» - у Ф.К. Савиньи: «Die in ihrer rechtlichen Bedeutung erkannten typischen Lebensverhältnisse selbst» (Op. cit. S. 11).
23 См., например: G.1.97 (восстановленный на базе I.1.11pr.); 1.104; 2.136; 3.2 (восстановленный на базе I.3.1.2); 3.40; Marcianus D.1.7.31; Ulpianus D.1.9.5 и 10; 38.6.1.6; 38.16.1.11. В этом же смысле Ульпиан противопоставляет familia naturalis, естественную семью, и familia adoptiva, приемную семью (D.38.8.1.4). См. об этом: Maschi C.A. La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani. Milano, 1937. P. 51-54. К.А. Маски заключает, что общим ядром всех разнообразных значений filius naturalis остаются отношения происхождения, кровной связи, которые - как объективную реальность - право учитывает, сообщая им разные правовые последствия (см.: Maschi C.A. Op. cit. P. 65).
24 Ср.: Volterra E. L'aquisto della patria potestas alla morte del paterfamilias... P. 205-206.
и сыном устанавливается patria potestas. Это означает, в частности, что составляющие его элементы нельзя произвольно разъединить и использовать отдельно друг от друга, прикладывая к другим сферам социальной реальности. Именно при таком подходе становятся понятными не только сама формула adrogatio, но и правовой результат осуществляемого с ее помощью усыновления.
Прежде всего обращает на себя внимание, что создатели этой формулы исходили из невозможности установления отношений «отец - сын» в случаях, отклоняющихся от нормального - рождения в законном браке (этот вывод обоснован Э. Волтерра). Настоятельная общественная потребность, продиктованная, вероятно, соображениями сакрального характера - нежелательностью гибели семьи, носительницы частного религиозного культа, sacra privata25, заставила понтификов26 (?) искать способ преодолеть эту зависимость от природы (не только социальной - ведь рассматриваемый институт включает и элемент сугубо биологический). Результатом этих поисков и стала формула adrogatio, которая одновременно преодолевает зависимость от объективного нормативного порядка и лишний раз утверждает ее. Чтобы включить в семью нового члена, его не просто объявляли сыном («filius esto»), не просто подчиняли его отцовской власти домо-владыки, но переносили на него всю модель социального отношения «отец - сын». Эта модель очерчена в формуле тремя основными моментами: рождением в законном браке, ролями отца и сына, отцовской властью. Однако, как свидетельствуют требования, которые римляне предъявляли к усыновителю, а также их понимание отношений между ним и усыновляемым, речь шла именно о переносе всей модели в целом, в том числе и с учетом ее социальных функций. Такая техника вызвана к жизни пред-
25 См.: Demelius G. Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858. S. 28-36; Bianchi E. Op. cit. P. 173.
26 Demelius G. Op. cit. S. 28. Bianchi E. Op. cit. P. 179. О роли понтификов в процедурах усыновления и ее связи с их сакральными функциями см.: Жреческие коллегии в Раннем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права. М., 2001. С. 126-127; Wieacker F. Römische Rechtsgeschichte... S. 318, 333.
ставлениями римского общества о неразрывности факта и его правового значения: вместо того, чтобы новую ситуацию наделить юридическим значением старой, авторы формулы adrogatio предлагали новую ситуацию - для правовых целей («iure legeque») - сконструировать по модели старой. При этом не происходит недопустимого вторжения в объективную нормативную реальность, наоборот, новая ситуация оказывается вписанной в остающуюся неизменной нормативную структуру общества.
Э. Бьянки, пожалуй, прав в том, что о юридической фикции в формуле adrogatio можно говорить, лишь обсуждая ее создание: со временем этот акт начал восприниматься как особый способ установления отношений «отец - сын», и используемые при его совершении слова и выражения стали чисто формальными реквизитами27. Однако зависимость нового института от своего образца, проявившаяся при создании формулы в фикции рождения в законном браке, сохраняется на протяжении всей римской истории. Крылатым выражением стал принцип юсти-ниановского права: «Adoptio enim naturam imitatur» - «ведь усыновление подражает природе» (I.1.11.4)28. Этими словами можно описать и место усыновления в системе юридических институтов не только в классический период (Iavolenus D.1.7.16: «Усыновление может иметь место в отношении тех лиц, в отношении которых может иметь [место] и по природе»29), но и в республи-
30
канские времена .
27 См.: Bianchi E. Op. cit. P. 178.
28 Ср. также: I.1.11.8: «Ведь во многих отношениях тот, кто усыновлен посредством adoptio или adrogatio, уподобляется тому, кто родился в законном браке...».
29 Оригинальный контекст этого наблюдения, похоже, не поддается реконструкции (см.: Lenel O. Op. cit. Vol. I. Col. 280). Ср. также: G.2.136: «Усыновленные дети, покуда остаются в усыновлении, занимают место естественных...».
30 Ср. у Д.В. Дождева: «К древнейшему виду усыновления - adrogatio -предъявлялись требования подражания природе...» (Римское архаическое наследственное право. С. 57; Римское частное право. С. 322). Образцом при этом выступает агнатическое, а не кровное родство (см., 68
В речи «О своем доме» Цицерон пытался обосновать незаконность занятия Клодием должности народного трибуна, недоступной патрициям, доказывая, что его усыновление Фонтеем, в результате которого он перешел в плебеи, незаконно (Cic. De Domo. XIII - XIV. 34-38). При этом Цицерон обвинял понтификов, предварительно одобривших усыновление, в том, что они проигнорировали суть института adrogatio31: «Что такое, понтифики, право усыновления? Очевидно, [смысл его в том], чтобы усыновлял тот, кто уже не в состоянии произвести на свет детей, а когда мог, пытался» (34); «Двадцатилетний - или даже еще более молодой - человек усыновляет сенатора. Неужели для того, чтобы иметь детей? Он может сам произвести их на свет, у него есть жена, он вырастит детей от нее...» (34); «...Я отрицаю, что это усыновление было произведено в соответствии с понти-фикальным правом, во-первых, потому, что по возрасту тот, кто тебя усыновил, годится тебе в сыновья» (36); «...Чтобы усыновлял тот, кто ищет по законному и потификальному праву того, чего уже не может получить по природе» (36); «Существует ли большее безобразие, чем безбородому юнцу, здоровому да женатому, являться и говорить, что он хочет усыновить сенатора римского народа..?» (37).
Как видно, в своей аргументации Цицерон исходил из обязанности понтификов перед одобрением усыновления проверить, в частности, годится ли усыновитель в отцы усыновляемому по возрасту, и не может ли он произвести на свет детей естественным образом. Функция усыновления - в исключительных случаях дать то, чего уже нельзя получить от природы. Такая замена естественных отношений отца и сына на отношения, установленные по праву, предполагает сохранение сути естественного института, его смысла. Цицерон стремился показать: отношения Клодия и Фонтея этого смысла лишены, что делает усыновление мнимым, притворным («simulata adoptio... imitata esse videatur», 36).
например: Paulus D.1.7.23: «adoptio enim non ius sanguinis, sed ius adgnationis adfert»).
31 Подробнее об этом см.: Watson A. Op. cit. P. 82-88.
По сообщению Тацита, против мнимых усыновлений («fic-tis adoptionibus», «simulata adoptio»), направленных на обход брачного законодательства Августа, было принято даже специальное постановление сената (Tac. Ann. XV.19). Получается, что усыновление, отрываясь от своего естественного образца - нормального строя римской семьи во всей полноте ее социальных функций - и сводясь к чисто формальному переносу «правовых последствий», или ролей, утрачивает легитимность: только подражая объективной нормативной реальности, оно может претендовать на признание.
Развитие институтов adrogatio и adoptio, их включение в правовой контекст происходило под присмотром понтификов и iuris prudentes, все время сопоставлявших отношения между усыновителем и усыновляемым с их образцом - отношениями между отцом и подвластным сыном. Некоторые отступления производного института от лежащей в его основе модели выглядят при этом именно как исключения из правила32. Женщины не могли выступать усыновителями, поскольку и в отношении естественных (родных) детей не обладали властью: «Feminae vero nullo modo adoptare possunt, quia ne quidem naturales liberos in potestate habent» (G.1.104)33. Показательно, что здесь отношение между правовым положением естественных и усыновленных детей как между образцом и копией служит основой для аргументации: женщина не может усыновлять, поскольку не может иметь во власти и естественных детей (аргументировать можно было и иначе - ссылкой на аксиому, что женщина вообще не может иметь patria potestas). Подобная аргументация про-
32 См., например: G.1.103 (= D.1.7.2.1): «Для обоих же [видов] усыновления общим является то, что усыновлять могут и те, кто не может производить на свет детей, каковы скопцы» (в I.1.11.9 к этому рассуждению добавился запрет на усыновление кастратами); Modestinus D.1.7.40.2. Очевидно, что ratio dubitandi касается возможности установления отношений «отец - сын» с участием того, кто не может быть их естественным участником. Аналогичные сомнения, видимо, были связаны с усыновлением холостяками: «Усыновлять детей могут и те, у кого нет жен» (Paulus D.1.7.30).
33 Ср.: C.8.47.5; 1.1.11.10. 70
слеживается и в ироничном ответе Лабеона: «Был задан вопрос: если тебе дан в усыновление сын с оговоркой, что, скажем, через три года ты передашь его же в усыновление мне, будет ли какой-нибудь иск? И Лабеон считает, что никакого иска не будет: ведь по нашим обычаям нельзя иметь временного сына (nec enim mor-ibus nostris convenit filium temporalem habere)» (Paulus D.1.7.34). О «временных сыновьях» думал и Цицерон, обращая внимание публики на то, что Клодий сразу после усыновления был эман-ципирован из-под отцовской власти (De Domo. XIV.37)34.
Звучавший в речи Цицерона упрек понтификам, что те не учли возраста усыновляемого и усыновителя, обоснован и по мнению юристов: если Гай сообщает о споре, касавшемся допустимости усыновления старшего младшим (G.1.106: «quaestio, an minor natu maiorem natu adoptare possit»), то Ульпиан (D.1.7.15.3) и Модестин (D.1.7.40.1) не сомневаются в его недопустимости, а Институции Юстиниана вообще объявляют такое положение «монструозным», «pro monstro» (I.1.11.4)35.
Общепризнанным оказывается и требование к понтификам, чтобы они выяснили, есть ли необходимость в adrogatio, или усыновитель еще в том возрасте, когда произвести на свет детей можно и естественным образом (Cic. De Domo. XIII.34; Gell. V.19.5-6; Ulpianus D. 1.7.15.2. Ульпиан говорит уже о конкретном минимальном возрасте - б0 лет, допуская исключения при наличии уважительных причин; Ulpianus D.1.7.17.2). Стало быть, усыновление как отступление от нормального порядка семейных отношений допускалось в исключительных случаях, когда нормальный порядок недостижим.
Сказанное позволяет сделать следующие выводы. В существующих интерпретациях формулы усыновления (adrogatio) не учитывается ее специфическая структура. Функция использованной в ней фикции - как если бы усыновляемый родился от усыновителя и его законной жены - остается при таком подходе без объяснения. Между тем формула adrogatio, с учетом всех ее
34 Аргументация, основанная на представлении о соотношении институтов как образца и копии представлена и в 1.1.11.8.
35 «Minorem natu non posse maiorem adoptare placet: adoptio enim naturam imitatur et pro monstro est, ut maior sit filius quam pater».
элементов, приобретает смысл, если рассматривать ее сквозь призму представлений самих римлян о структуре их правопорядка. Общество, на которое смотрит римский юрист, выглядит не бесформенной, юридически иррелевантной массой, которая структурируется нормотворческой инстанцией, сообщающей тем или иным произвольно сгруппированным фрагментам социальной жизни правовое значение («правовые последствия»), а объективной нормативной реальностью, которая если и распадается на элементы, все же остается единым организмом, не терпящим механического отделения правовой оценки от составляющего ее предмет факта. Перенос правовых оценок в отрыве от их нормального фактического субстрата не представлялся римлянам возможным. Поэтому когда жизнь все же требовала модификации нормативной структуры общества, например принятия в семью постороннего на роль сына, выход обнаружился в том, чтобы перенести на новую почву не только правовую оценку или «правовые последствия», но и весь неделимый социальный институт в целом - во всей полноте его социального, в частности юридического, содержания. Этот прием можно описать и иначе: новая жизненная ситуация моделировалась по образцу оформившегося в социальном опыте института. Фикция в формуле adrogatio - проявление именно таких воззрений: чтобы назначить постороннего сыном, авторы формулы предлагали народному собранию объявить его сыном, как если бы он родился в законном браке, поскольку без этого элемента отношения типа «отец - сын» немыслимы. Вновь смоделированный фрагмент общественной реальности сохранял зависимость от своего образца, подчиняясь его внутренней логике, питаясь его социальным смыслом. Проявлением этой зависимости правотворчества от объективной нормативной структуры общества и предстает правовая фикция.
