CC BY
199
Саркисян Лала Рубиковна Sarkisyan Lala Rubikovna
аспирант кафедры теории и истории государства и права
Таганрогский институт управления и экономики (347900, Таганрог, ул. Петровская, 45) graduate student of department of theory and history
Taganrog institute of management and economy (45 Petrovskaya str, Taganrog, 347900)
E-mail: s.lala.r@yandex.ru
Юридические фикции в сравнительно-правовом измерении Legal fiction in the comparative-legal dimension
В статье проводится сравнительно-правовой анализ юридических фикций в истории древнеримского права, права Англии в период становления его законотворчества, в законодательстве стран континентального права и США.
Ключевые слова: юридические фикции, юридическая техника, правовой вымысел.
Исследование юридических фикций в современной теории и философии права, прежде всего, связывают с именами американских авторов, работы которых для российских теоретиков права остаются пока малоизвестными, что вызывает особый интерес и актуальность изучения зарубежной юридической школы, созданной такими классиками теории фикционизма, как Г. Файхингером [1], Л.Л. Фуллером [2] и др. В предыдущих исследованиях [3, с. 109—112; 4, с. 113—117] был представлен опыт научного комментирования текстов первоисточников этих авторов, в данной же работе уделяется внимание вопросам сравнительно-правового анализа юридических фикций в истории права.
В работе «Юридические фикции» Л. Фуллер исходит из понимания ее как необходимой юридической техники, когда законодатель прибегает к помощи упрощенного толкования некоего юридического события, «как если бы» оно было таким, каким именует и представляет его правовая норма. Например, юридической фикцией следует признать утверждение, что Конституция выражает волю народа, так как невозможно сделать так, чтобы каждый человек напрямую изъявил свою волю и она, таким образом, стала бы действительно воплощением воли всех граждан. Фикция, по мнению Л. Фуллера, привлекает внимание еще и тем, что заставляет задуматься над связью теории (буквы закона) и действительности: только путем наложения «понятия» на событие последнее превращается в объект знания.
Трансформация события из факта действительности в юридическое событие нередко происходит при помощи юридической фикции, которая, при
In the article the comparative-legal analysis of legal fiction, has in the history of Roman law, the law of England in the period of its law-making, in the law of civil law and United States.
Keywords: legal fiction, legal equipment, legal fiction.
том, что она выражает объективность нормы, может быть рассмотрена и в качестве «интеллектуальной уловки», по отношению к которой справедливо уточнить, является ли она истиной или ложью, а также можно ли рассматривать ее в качестве метафоры. Современный российский исследователь А.М. Ширвиндт указывает на то обстоятельство, что фикция «не делает возможным (применение того или иного правила к новой фактической ситуации), она лишь описывает, служит «инструментом юридической терминологии», «технической формой выражения норм позитивного права»; фикция опосредует «распространение по аналогии» существующего права на новые отношения [5]. Поскольку юридические фикции являются неизбежным результатом логической процедуры обобщения понятий в норме права, то они широко распространены и укоренены в различных системах права.
Как показывает традиция, заложенная Г. Файхингером и Л.Л. Фуллером, юридические фикции появляются одновременно с самим правом и поэтому их ранние формы следует искать в древнейших законах, постановлениях и сводах, таких, например, как законы Хаммурапи. В наиболее последовательном изложении юридические фикции были представлены в древнеримском праве, они также нашли широкое распространение в гражданском праве Англии на ранних стадиях развития его законотворчества, а затем появились в современном американском праве, в законодательстве стран континентального права, таких как Германии и Франции.
Исследованию фикций в римском праве посвящена работа немецкого романиста Г. Демелиуса [6],
СаркисянЛ.Р. Юридические фикции в сравнительно-правовом измерении
Саркисян Л. Р. Юридические фикции в сравнительно-правовом измерении
который связывает ее появление с влиянием эллинистической мифологии, использующей фикции при описании связей и родства. Г. Демелиус подробно разбирает древнеримскую правовую формулу «аСгодаНо», означающую практику именования сыном усыновляемого ребенка, как если бы он был рожден в законном браке усыновителя. О фикции Г. Демелиус говорит, что ее сущность состоит в установлении нормы для нового состава, который прежде действовал применительно к другому. По его мнению, «фикция работает так же, как и всякое правовое положение: она соединяет юридические последствия с фактическими предпосылками. Происходит ли эта юридическая квалификация в полностью самостоятельной форме или же с использованием уже готовых правовых правил и понятий, в форме уравнивания новых, ранее безразличных для права фактов с другими, уже наделенными определенным характером, — это с юридической точки зрения оказывается так же безразлично... насколько для счетовода безразлично, сказать ли “3Х4=12” или “3Х4=2х6”» [6, с. 89—91].
Исследование природы юридических фикций в римском праве было одной из приоритетных идей, развиваемых русскими дореволюционными цивилистами, в частности, Д.И. Мейером и Г.Ф. Дорми-донтовым, которые причисляли их к разновидности «вымысла в праве» и ситуации «уклонения от нормального порядка». Г.Ф. Дормидонтов исходил из общенаучного значения фикции как приема мышления, состоящего «в допущении существующим известного несуществующего обстоятельства или, наоборот, несуществующим существующего в решении задачи при помощи ложного положения» и связывал юридические фикции с явлениями «юридического быта».
После римского права история применения юридических фикций была отмечена в гражданском праве Англии, по отношению к которой Дж. Бейкер писал: «сущность классической английской фикции заключается в том, что доказательство определенного факта, утверждаемого в ходе судебного процесса, полностью заменяется простым приемом отрицания всяких возможностей его оспаривания» [7, с. 71]. В английском праве фикции использовались также, как и в древнеримском праве, а именно с целью упрощения судопроизводства. Отличительные черты заключались в том, что «Римская фикция... содержала в себе грамматическое признание своей ложности; английская фикция представляла собой утверждение о факте; ее фиктивный характер был очевиден только для посвященного. Римская фикция была фикцией предположения, принимающей форму «как если бы»; английская фикция была (и есть) фикцией, в основном принимающей форму «есть» или утвердительную форму» [7, с. 73].
Например, в Риме фикция о том, что иностранец может быть рассмотрен как гражданин, применялась следующим образом: непосредственно не предполагалось, что иностранец был гражданином, но мандат, выданный судьей, который рассма-
тривал дело, был предъявлен по форме суждения «если бы Аи1ив был римским гражданином». Другими словами, римская фикция несла грамматическое признание своей ошибочности; английская фикция появилась как утверждение факта, который нивелировал фикцию, по крайней мере, делал ее неочевидной. Римская фикция была предположительной, фикция формы «как если бы», английская же фикция была и есть фикцией утвердительной формы.
Дж. Бейкер подметил интересную особенность: «Историческая проблема создания классической фактической фикции заключалась в том, что она не обязательно оставляла за собой следов применения. Она потому и могла работать, что не фиксировалась в протоколах заседаний» [7, с. 49].
В средневековье суды в отправлении правосудия ссылались на письменные материалы, а не на реальные факты, и следовательно не могли отразить в протоколах несоответствие фикций действительности, так как они не оценивали доказательства. А вот с середины XVII века суды преднамеренно направляли судебные процессы с использованием фиктивных положений для удобства рассмотрения фактов.
Дж. Бейкер также уточняет, что «фикции обязательно находились под контролем суда и присяжных. Например, истец, чье дело не умещалось в существующую исковую формулу, мог использовать ближайшую по содержанию формулу, надеясь на отсутствие каких-либо возражений. К самой формуле, если она была хорошо известной, возражений быть не могло. Любое возражение против попытки расширить сферу ее действия заключалось бы в том, что факты конкретного дела не соответствовали всем изложенным в исковой форме утверждениям, а поскольку возражения такого рода касались не формы исковой формулы, но предоставляемых доказательств, они рассматривались при разбирательстве дела, а не на стадии принятия искового заявления. Если судья освобождал истца от необходимости доказывания определенных фактов, это было формальной санкцией юридической фикции. При этом такое разрешение не фиксировалось в протоколе, и вердикт выносился в обычной форме» [7, с. 53].
В этом плане весьма любопытна позиция английского правоведа П. Биркса, который отметил своеобразие применения фикций в английском праве следующим образом: «Ни одна норма закона не препятствовала адвокату использовать нужную исковую формулу. Однако новый набор слов мог породить расхождения, ведущие к новым, неопределенным аргументам. Эксперименты подобного рода не могут проводиться за счет клиента. Возможности состязательного процесса не благоприятствуют незаинтересованной интеллектуальной честности» [8, с. 83].
Дж. Бейкер пришел к выводу о том, что «основное возражение против фикции с точки зрения юриспруденции заключалось не столько в том, что
она не соответствовала действительности — в конце концов, она никого не вводила в заблуждение и не имела нечестных целей, а в том, что она не фиксировалась в протоколах судебных заседаний и не сопровождалась юридическим разъяснением» [7, с. 54]. С этим, конечно же, нельзя не согласиться, так как ни одна из сторон не вводилась в заблуждение, соответственно и ни о каком преднамеренном обмане не может идти и речи.
Таким образом, большинство фикций в английском праве имели под собой договорную основу и могли стать элементом правоприменительной практики. В настоящее же время о фикциях можно говорить в отношении международного частного права в интерпретации его норм английским законодателем. Так, в Английском законе об арбитраже 1996 года приведены примеры юридических фикций, которым была дана оценка и комментарий Е.Ю. Дубовицкой [9, с. 100]. В частности, она делает вывод о том, что причинами использования фикций в общем праве Англии стали: во- первых, избыточность формализма и достаточная строгость, даже жесткость судебных формулировок, а также формализм английской системы права в целом. Во-вторых, коллизия подсудности, обусловленная не только наличием содержательно разных правовых норм при фактическом сходстве ситуаций, но и существованием разных квалификаций среди английских судов. Например, не только в Англии, но и в большинстве правовых систем мира используются термины «недвижимость», «форма заключения брака», «исковая давность», но каждому из них дается отличное юридическое содержание, обусловленное представлением о смысле данной нормы со стороны того или иного государства. В этой связи в английском праве, например, согласие на вступление в брак, которое обязаны давать родители для детей, не достигших 21 года, относится к форме заключения брака, а в праве Франции это — материальное условие.)
В-третьих, использованию фикций способствовала английская система судопроизводства. Это прежде всего относилось к практике института суда присяжных. В-четвертых, значительную роль сыграло судебное усмотрение. Об этом можно узнать из работ Л.Н. Берга, который утверждал, что в странах англосаксонской правовой системы судья, даже осуществляя правосудие единолично, действует от имени государства, а не от самого себя, что, по сути, и есть юридическая фикция. В исследовании же Е.Ю. Дубовицкой речь шла о судебном усмотрении, где за основу бралисьтребования разумной и практической целесообразности.
Говоря о юридических фикциях в правовой системе Англии, еще один современный российский исследователь А.К. Романов добавляет: «без юридических фикций многие правовые решения попросту не могли быть приняты судами из-за того, что этому препятствовала бы логика юридической нормы. Таким образом, в английском праве юридические фикции традиционно применяются доста-
точно широко, и судейский корпус положительно относится к этому» [10, с. 91].
В праве Соединенных Штатов Америки первый раз определение понятия «фикция» было дано в 1885 году в деле Hibberd v Smith. По материалам этого дела можно сказать, что в них фикция определялась вполне в духе Фуллера и Файхингера, которые признавали ее амбивалентный характер: «как если бы» ложное утверждение, причем признанное именно таковым, использовалось как истинное утверждение, и сделано это было в целях правосудия.
Широкую известность и особую популярность правовая фикция юридического лица получила в американском праве. В 1819 году в знаменитом тогда деле «The Trustees of Dartmouth College v. Woodward» «корпорация» получила наименование «искусственного образования». Так о корпорации высказался председатель Верховного Суда США Д. Маршалл. Это впоследствии стало основанием для вывода о фикции юридического лица, по крайней мере, в контексте права США. Спустя некоторое время фикциональность юридического лица была отмечена С.К. Хамильтоном в 1886 году в деле «Santa Clara v. Southern Pac». В нем корпорация вновь приравнивалась к «лицу», по отношению к которому возможно применение дискриминационных мер. Хотя судья особо отмечал, что допустимость фикции оправдывалась лишь поправкой к Конституции (согласно XIV поправке к Конституции США, ратифицированной в 1868 году, «все лица, родившиеся или натурализованные в США и подчиненные их юрисдикции, являются гражданами США и штата, в котором они проживают. Ни один штат не должен издавать или приводить в исполнение законы, ограничивающие привилегии или неприкосновенность граждан США; ни один штат не должен лишать кого-либо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры и не может отказать лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов» [11, с. 34]). Тем не менее суд согласился с признанием «фиктивности» юридического лица и, в общем, применил к нему нормы, распространяемые на гражданское лицо. Со временем, заметил С.К. Хамильтон [12], фикция юридического лица приобрела настолько широкое распространение, что о ней, применительно к поправкам Конституции, забыли. Более того, в ХХ веке данная фикция оказалась востребованной. В деле «Hudson Valley Freedom Theatre, Inc. v. Heimbach», которое слушалось в 1982 году, корпорация рассматривалась не только как «лицо», но ей в том числе приписывалась «расовая индивидуальность», дословно — racial identity. Это было необходимо для установления процессуальной правоспособности в подаче иска. Несколько раньше, в деле 1957 года «Alamo Fence Co. v. United States» содержалось указание о том, что полная ликвидация юридического лица (к примеру, компании) должна иметь те же атрибуты, что смерть физического лица.
Таким образом, причиной распространения правовых фикций в США, так же как и в Англии, и
СаркисянЛ.Р. Юридические фикции в сравнительно-правовом измерении
Саркисян Л. Р. Юридические фикции в сравнительно-правовом измерении
в других странах, является универсальность описываемого приема юридической техники. Романогерманская и англосаксонская правовые системы в равной мере применяли юридические фикции в тех случаях, когда реальная ситуация требовала именования с точки зрения общего понятия, определяемого нормой права, либо в тех положениях закона, где само правило именовало юридическое событие без учета его конкретных признаков.
Изучение юридических фикций способствует совершенствованию законодательной техники, позволяющей достичь наибольшей результативности правовой нормы. Именно в качестве универсального метода на стадии правотворчества и на стадии правоприменения юридическая фикция, состоящая в признании существующим не существующего объективно факта, служит средством воплощения законодательной политики не зависимо от исторических условий, сложившегося правового режима и особенностей законодательной власти.
Примечания
1. Ганс Файхингер. Философия «Как если бы»: Система теоретической, практической и религиозной фикции человечества / пер. на англ. К.К. Огдена. Лондон, 1924.
2. Лон Фуллер. Юридическая фикция. Издательство Стэнфордского университета, 1967.
3. СаркисянЛ.Р. Теория юридических фикций в Западной правовой традиции XX—XXI веков // Философия права. 2012. № 3 (52).
4. Саркисян Л.Р. Сущность и особенности юридических фикций в философии права Г. Файхингера // Юрист-правовед. 2013. № 2 (57).
5. ШирвиндтА.М. Значение фикции в римском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011.
6. Демелиус Г. Фикции в ее историческом и догматическом значении. Веймар, 1858.
7. Бейкер Дж. Два тела Закона. Оксфорд, 2003.
8. Биркс П. Фикция древняя и современная.
9. Дубовицкая Е.Ю. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004.
10. РомановА.К. Правовая система Англии. М., 2002.
11. Цит. по: Конституции зарубежных государств. М.,1997.
12. Гамильтон К. Скотт. К мифу о фикциях в общем праве и критика юридических исследований. 1988—1989.
Notes
1. Hans Vaihinger. The Philosophy of As If: A system of the theoretical, practical and religious fictions of mankind / C.K. Ogden trans. London, 1924.
2. Lon Fuller. Legal fiction. Stanford university press, 1967.
3. Sarkisyan L.R. The theory of legal fiction in the Western legal tradition of XX—XXI centuries // Legal philosophy. 2012. № 3 (52).
4. Sarkisyan L.R. Essence and features of legal fiction in legal philosophy of G. Vaihinger // Lawyer-jurist. 2013. № 2 (57).
5. Shirvindt A.M. Value of fiction in the roman right: author’s abstract... candidate of legal sciences. Moscow, 2011.
6. Demelius G. Die rechtsfiction in ihrer geschichtlichen und dogmatischen bedeutung. Weimar, 1858.
7. Baker J.H. The Law’s two bodies. Oxford, 2003.
8. Birks P. Fictions ancient and modern.
9. Dubovitskaya E.Y. Corporate law of Europe: freedom of movement of the companies in the European community. Moscow, 2004.
10. Romanov A.K. Legal system of England. Moscow, 2002.
11. Constitutions of the foreign states. Moscow, 1997.
12. Hamilton K. Scott. Prolegomenon to myth and fiction in legal reasoning, common law and crirical legal studies. 1988—1989.
