CC BY
114
А.М. Ширвиндт
ЗНАЧЕНИЕ ФИКЦИИ В РИМСКОМ ПРАВЕ НА ПРИМЕРЕ ДИГЕСТ ЮСТИНИАНА*
Правовая фикция - один из наиболее причудливых признаков римской юриспруденции, воспринятых едва ли не всеми известными правовыми традициями. В настоящей статье специфика этого приема юридической техники обсуждается на основе анализа фрагмента Дигест Юстиниана, в котором засвидетельствовано использование фикции римским претором.
D.38.1.39pr.: Paulus libro septimo adPlautium': Si ita stipu-latio a patrono facta sit: 'si decem dierum operas non dederis, viginti nummos dare spondes'? Videndum est, an nec viginti actio danda sit, quasi onerandae libertatis gratia promissi sint, nec operarum, quae promissae non sint? an vero operae dumtaxat promissae fingi debeant, ne patronus omnimodo excludatur? Et hoc praetor quoque sentit operas dumtaxat promissas.
* Статья рекомендована к печати доктором юридических наук, профессором Д.В. Дождевым.
1 Фрагмент заимствован составителями Дигест Юстиниана из седьмой книги работы Павла «К Плавцию». В подобных случаях наши источники, как правило, не позволяют разграничить текст самого Плавция и комментарий Павла (см.: Lenel O. Palingenesia iuris civilis. Lipsiae: ex officina Bemhardi Tauchnitz, 1889. Vol. II. Col. 13-14). Реконструируя произведение Павла в первых 10 книгах, скорее всего, следующее структуре преторского эдикта (edictum perpetuum), О. Ленель помещает обсуждаемый фрагмент в раздел «О праве патроната» («De iure patronatos») (см.: Lenel O. Op. cit. Vol. I. Col. 1147, 1159-1160; Id. Das Edictum perpetuum. Leipzig, 1927. S. 338-341). Ни О. Ленель, ни Т. Моммзен (Corpus iuris civilis. Vol. I. Berolini, 1986. P. 567) не считают текст испорченным.
Труды Института государства и права 45
Российской академии наук № 1/2010
Павел в седьмой книге «КПлавцию»:
Если патрон задал стипуляционный вопрос так: «Если не отработаешь десять дней, обещаешь дать двадцать монет?», следует рассмотреть [не получится ли], что ему не будет дан ни иск о двадцати, поскольку они были обещаны в обременение свободы, ни [иск] о работах, которые не были обещаны? Или же следует ввести фикцию, будто были обещаны только работы, чтобы не оставлять патрона совсем без защиты? И претор счел, что обещаны только работы.
В приведенном фрагменте Дигест Юстиниана обсуждаются последствия совершения патроном и его клиентом сделки в форме стипуляции, направленной на установление обязательства в пользу первого. Регулятивная ситуация, в которой возник рассматриваемый вопрос, выглядит следующим образом. Раб, отпущенный на волю, давал прежнему господину, ставшему теперь его патроном, клятву или обещание по стипуляции (как в приведенном тексте), в силу которых обязывался выполнить для него те или иные работы, объем которых определялся количеством дней2. И клятва, и стипуляция создавали основание для особого цивильного иска - actio operarum3. Именно об этом средстве защиты и идет речь в тексте («actio... operarum»). Для борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны патронов, чрезмерно «обременяющих» свободу вольноотпущенников, претором создана exceptio onerandae libertatis causa - исковое возра-
2 См., например: D.38.1.8pr. («ipsis patronis iuretur vel promittatur» -«самим патронам приносится клятва или дается обещание по стипуляции»); D.38.1.37pr. («iuraverit vel promiserit» - «принес клятву или дал обещание по стипуляции»). Об установлении такого обязательства посредством клятвы см.: D.38.1.7pr.-3; D.40.12.44pr.-1; G.3.83 («operarum obligatio libertorum, quae per iusiurandum contracta est» - «обязательство вольноотпущенников выполнить работы, которое устанавлено посредством принесения клятвы»); G.3.96; EG.2.9.4. См. Также: Lenel O. Das Edictum perpetuum... S. 338-339; Kaser M. Das Römische Privatrecht. Bd. I. München, 1971. S. 299-300; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2008. С. 275, 559 (в последней работе не указывается на стипуляцию как одну из форм установления obligatio operarum).
3 См.: Lenel O. Das Edictum perpenuum... S. 338-341; Kaser M. Op. cit. S. 300.
жение о том, что [сделано] с целью обременения свободы4. Те же цели преследует закон Элия Сенция (lex Aelia Sentia) 4 г. н.э., запрещая возлагать на вольноотпущенников вместо обязательств по выполнению работы денежные обязательства5. Когда в нашем тексте ставится вопрос, не останется ли патрон, получивший обещание определенной суммы под условием невыполнения работ, без иска об уплате этой суммы, речь идет именно об ограничениях, установленных названным законом, несоблюдение которых приведет к тому, что иск патрона будет парализован посредством exceptio onerandae libertatis causa. Иными словами, патрон, получивший положительный ответ на вопрос: «Обещаешь дать 20, если не отработаешь?», не сможет требовать уплаты выговоренной им суммы, поскольку установление денежного обязательства вместо обязательства выполнить работы запрещено законом. Более того, строго говоря, ему недоступна и actio operarum - требование о выполнении работ, поскольку работы не были предметом обязательства, на установление которого направлена стипуляция. При формулировке стипуляционного вопроса, обсуждаемой в тексте («Если не отработаешь десять дней, обещаешь дать двадцать монет?»), работы вольноотпущенника не образуют содержания обязательства, оказываясь не in obligatione, а in condicione и, таким образом, играя роль условия, в зависимость от реализации которого поставлен правовой эффект сделки (условие сконструировано негативно - сделка будет иметь силу в случае невыполнения работ). Будь патрон аккуратнее, он бы добился желаемого результата - получить деньги, если работы не будут выполнены, - построив вопрос таким образом, чтобы стипуляция создавала альтернативное обязательство :
4 D.44.5.1.4-2.2. См. также: Kaser M. Op. cit. S. 301. Перевод слов «quasi onerandae libertatis gratia», предложенный в издании Дигест Юстиниана под редакцией Л.Л. Кофанова (т. VI. Полутом 1. М., 2005. С. 201), -«как бы ради предоставления свободы», очевидно, неверен. Вместе с тем аналогичные выражения в D.44.5.1.4-2.2 переводятся правильно (т. VI. Полутом 2. С. 525-529).
5 См.: D.40.9.32.1-2; D.38.1.25pr.-4.
6 См.: ZimmermannR. The Law of Obligations. S.l. Oxford, 1996. P. 686.
D.40.9.32.2: Terentius Clemens libro octavo ad legem Iuliam et Papiam: Is, qui operas aut in singulas eas certam summam promisit, ad hanc legem non pertinet, quoniam operas praestando potest lib-erari.
Теренций Клеменс в восьмой книге «К закону Юлия и Па-пия»: Этот закон не затрагивает того, кто пообещал по стипуля-ции работы или взамен каждого [рабочего дня] определенную сумму, поскольку он может освободиться, выполнив работы.
D.37.14.6.1: Paulus libro secundo ad legem Aeliam Sentiam: Stipulatus est centum operas aut in singulas aureos quinos dari: non videtur contra legem stipulatus, quia in potestate liberti est operas dare.
Павел во второй книге «К закону Элия Сенция»: [Если кто-либо] получил обещание по стипуляции, что в его пользу сто дней будут выполняться работы, или ему будут даны по пять золотых за каждый день, не считается, что он получил обещание по стипуляции в нарушение закона, так как во власти вольноотпущенника выполнить работы.
Патрону доступна стипуляция, устанавливающая альтернативное обязательство, - «выполнить работы или уплатить определенную сумму», так как она оставляет вольноотпущеннику возможность освободиться именно выполнением работ. С фактической точки зрения такая возможность есть у вольноотпущенника и в случае, который является предметом обсуждения в нашем тексте. Однако с точки зрения права ситуация выглядит иначе: в отличие от стипуляций с альтернативой здесь содержанием обязательства выступает только денежная сумма, что прямо запрещено законом.
Итак, проблема заключается в том, что патрон, получивший обещание денежной суммы по условной стипуляции - «дашь 20 монет, если не отработаешь l0 дней?», - строго говоря, должен остаться без защиты, так как иск об уплате денежной суммы будет парализован возражением, а для требования о выполнении работ отсутствуют основания, ибо работы не составляют предмета обязательства. Как видно из текста («ne patronus omnimodo excludatur»), эти последствия воспринимались как слишком строгие, что и привело к вмешательству претора. Судя по тому, что сообщает Павел, для решения описанной проблемы претор
использовал фикцию («ап... debeant»7), предписав оцени-
вать подобные стипуляции так, как если бы обещаны были работы (а не денежная сумма). Слово «dumtaxat» («только»), дважды использованное в тексте, допускает гипотезу, что наряду с этим рассматривался и иной вариант - оценивать подобные стипуляции так, как если бы обещаны были деньги или работы (альтернативное обязательство). Наличие второго варианта могло бы объяснить настойчивое повторение слов «только работы», выглядящее странно в отсутствие оппозиции. Возможен и иной перевод слова «dumtaxat» - «по крайней мере»8, который в
7 Анализируемый текст примечателен тем, что для описания юридико-технического приема фикции здесь используется специальный термин «fingere». Такое словоупотребление фиксируется рядом юридических источников (прежде всего G.3.56; 4.32-38. См. также UE.28.12;
C.8.50.1.1; I.1.12.5-6), однако в Дигестах Юстиниана помимо случаев упоминания фикции Корнелиева закона (D.35.2.1.1; 35.2.18pr.;
D.41.3.15pr.) встречаются лишь трижды: в D.37.7.5pr.; 44.4.4.26 и в нашем тексте - D.38.1.39pr. Современные лексикографические исследования фиксируют особое терминологическое значение этого глагола и отглагольного существительного «fictio» (см.: Heumanns Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts. Jena, 1926. S. 216; Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права (по изданию 1896 г.). М., 1998. С. 232; Oxford Latin Dictionary. Oxford, 1968. P. 696, 703). Однако, в словаре К.Э. Жоржа особое юридико-техническое значение глагола «fingere» вообще не дается (См.: Georges K.E. Ausführliches lateinisch-deutsches Handwörterbuch, aus den Quellen zusammengetragen und mit besonderer Bezugnahme auf Synonymik und Antiquitäten unter Berücksichtigung der besten Hilfsmittel ausgearbeitet. Bd. I. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1998 (Reprint der Ausgabe Hannover: Hahnsche Buchhandlung, 1913-1918). Col. 2764-2766): в статье «Fictio» под пометкой «юр. terminus technicus» указываются следующие значения: «перестановка», «лицемерие», «притворство» (Ibid. Col. 2747). В латинско-русском словаре И.Х. Дворецкого (М., 1996) также не приведено юридико-техническое значение термина «fingere», но в то же время в статье «Fictio» выделено в самостоятельную группу значение «юридическая (законная) фикция» (с. 325). Аналогичную позицию занимает и Thesaurus Linguae Latinae (Vol. VI.1. P. 648, 770-780).
8 См.: Heumanns Handlexikon... S. 161; Дыдынский Ф.М. Указ. соч. С. 186; Дворецкий И.Х. Указ. соч. С. 270; Oxford Latin Dictionary... P. 57949
нашем контексте выглядит не менее органично - защита патрона заключается в том, чтобы фиктивно принять, будто «были обещаны, по крайней мере, работы». Впрочем, и этот перевод не противоречит предложенной гипотезе: рассмотрев два варианта - истолковать стипуляцию как альтернативную («работы или деньги») либо как простую («работы»), - претор и, очевидно,
9
юристы, посоветовавшие ему такое решение , остановились на втором, умеренном варианте; отсюда и «по крайней мере».
Почему для решения изложенной проблемы претор и стоящие за ним юристы обращаются к фикции? Р. Кнютель в своем докладе «О толковании стипуляции»10 указывает: «Этот шаг позволил предоставить в спорном случае уже существующую actio operarum. Но ведь претор мог и без фикции обеспечить исковую защиту посредством actio in factum. То обстоятельство, что он все же выбрал иной путь, позволяет сделать вывод, что он и консультирующие его юристы уже не придавали существенного значения формализму стипуляции».
Этот вывод требует уточнения. Претор и юристы стояли не только перед выбором между actio operarum (с формулой in ius concepta11) и возможной actio in factum12. Считая отказ патрону
580; Thesaurus Linguae Latinae. Vol. V.1. P. 2238-2240; Georges K.E. Op. cit. Col. 2311.
9 О consilium, состоявшем из юристов и оказывавшем квалифицированную помощь претору и другим магистратам, см.: Schulz F. Geschichte der römischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 62-63, 138-139.
10 Текст доклада на немецком языке см.: http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/civil/pdf/1 -58s.pdf (последнее посещение - 24 декабря 2009 г.). На испанском языке доклад опубликован в сборнике «Derecho civil y romano» (Mexico, 2006. P. 195-235).
11 «Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio operas decem dare oporte-re...» («Если выяснится, что Нумерий Негидий должен отработать в пользу Авла Агерия десять дней. ») - заметим, что речь идет именно о dare, а не о facere oportere. См.: Lenel O. Das Edictum perpetuum... S. 338-341.
12 Основатель современной традиции понимания юридической фикции Г. Демелиус считает этот выбор не столь существенным: вместо того, чтобы, создавая новый иск с формулой in factum, подробно перечислять все релевантные обстоятельства, претор берет за основу уже существующий иск и с помощью фикции модифицирует интенцию соот-
во всякой защите несправедливым и «не придавая существенного значения формализму стипуляции», претор и юристы оказались готовы дать ему иск из стипуляции, несмотря на то, что предмет требования не был предметом образующих ее вопроса и ответа. Почему для истолкования стипуляции в выбранном ключе потребовалась именно фикция13? Почему не ограничиться указанием, что совершенную сторонами стипуляцию следует понимать так или иначе? Почему необходимо рассматривать совершенную стипуляцию так, как если бы вместо нее была совершена другая («an vero operae dumtaxat promissae fingi debeant»)?
На эти вопросы может быть предложен следующий ответ. Действительно, использование фикции в данном случае стало возможным благодаря преодолению представлений о строгом формализме стипуляции. Но преодоление это еще не завершено. С одной стороны, претор и юристы уже готовы придать совершенной стипуляции правовые последствия, не соответствующие ее буквальному содержанию. Они готовы сказать, что из обещания уплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения работ возникает требование выполнить работы. С другой стороны, для возникновения такого требования (actio operarum) необходимо совершить стипуляцию, предметом которой являлись бы работы. Не забыто еще (впрочем, оно живо и по сей день) представление, будто правовая оценка той или иной ситуации социального взаимодействия не привносится извне, а «вытекает» из этой ситуации, находится в причинно-следственной связи с ней (ср. «правовые последствия»). Однажды найденная правовая форма застывает, логика соотношения права и факта кардинально меняется: теперь уже не правовая оценка сообщает
ветствующей формулы. См.: Demelius G. Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen Entwicklung und dogmatischen Bedeutung. Weimar, 1858. S. 63-65.
13 Использование фикции в подобных случаях рассматривает как толкование, например и Э. Бунд. См.: BundE. Untersuchungen zur Methode Iulians. Köln, 1965. S. 167-171; Id. Die Fiktion «pro non scripto habetur» als Beispiel fiktionsbewirkter interpretatio // Sein und Werden im Recht. Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag. Berlin, 1970. S. 353380.
факту определенное значение («правовые последствия», «правовой эффект»), а факт влечет за собой, диктует правовую оценку. Конфликт этих двух представлений - об автономии правовой формы и о ее производности от факта в каком-то смысле есть лишь конкретизация конфликта между консервативным и динамическим началами, характерными для развития права14. Преодоление этого конфликта приобретает причудливую форму, известную как фикция. В этом приеме представления о зависимости правовой оценки от социального факта и преодолеваются, и консервируются. Модификация гипотезы нормы, в нашем случае - расширение, достигается не напрямую, не утверждением единой правовой оценки для двух фактических ситуаций, прежде воспринимавшихся как различные с правовой точки зрения, а уравниванием самих этих ситуаций15. Иными словами, чтобы уравнять «правовые последствия» двух ситуаций социального взаимодействия, различия между которыми теперь кажутся ир-релевантными для права, фикция устанавливает равенство между этими ситуациями, идя на поводу у ложных представлений о соотношении права и факта и создавая впечатление, будто равенство между фактическими ситуациями предпослано правовой оценке.
14 См.: Муромцев С.А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875; Schulz F. Prinzipien des römischen Rechts. München; Leipzig, 1934. S. 57-73.
15 В этом смысле фикция все же отличается от простой отсылки, отсылочной нормы - вопреки господствующему воззрению (см., например: Demelius G. Op. cit. S. 46; Esser J. Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen. Frankfurt am Main, 1969. S. 29-34, 37-80, 200; Bund E. Op. dt. S. 123-125). Разграничивает эти понятия Р. Иеринг (см.: Jhering R. Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung. Dritter Theil. Erste Abtheilung. Leipzig, 1871. S. 298).
