CC BY
146
* ПИСЬМО В РЕДАКЦИЮ *
В нашем журнале в № 6 за 2007 г. была опубликована статья доктора юридических наук Д. О. Тузова «Категории римского права в русском издании Дигест Юстиниана». В ней был подвергнут критическому анализу перевод данного правового памятника. В этом номере редакция журнала предоставляет возможность ответить на критические замечания двум авторам перевода Дигест Юстиниана — доктору юридических наук Л. Л. Кофанову и кандидату исторических наук А. Л. Смышляеву.
К вопросу о категориях римского права в Дигестах Юстиниана и в их современной интерпретации Д. О. Тузовым
Л. Л. Кофанов
Вышедшая в 2007 г. в «Журнале российского права»1 рецензия Даниила Олеговича Тузова на издание полного русского перевода вызвала у его коллег по переводу и редактированию русского перевода чувство горечи. И дело не в том, что автор рецензии обнаружил несколько ошибок в переводе 1— 4 титулов 4-й книги Дигест Юстиниана. За это можно только поблагодарить автора рецензии, так как по признанию самого Д. О. Тузова «ошибок и неточностей в переводах не удавалось избежать» никому и всякое исправление этих ошибок и неточностей поможет в будущих переизданиях. Гораздо пе-
Кофанов Леонид Львович — ведущий научный сотрудник, заведующий Центра истории римского права и европейских правовых систем Института всеобщей истории РАН, главный редактор журнала «Древнее право», профессор кафедры международного права Российской Академии Правосудия, доктор юридических наук.
1 Тузов Д. О. Категории римского права в русском издании Дигест Юстиниана // Журнал российского права. 2007. № 6. С. 117—131.
чальнее другое: автор практически обвиняет если не всех переводчиков и редакторов русского перевода Дигест, то по крайней мере ответственного редактора этого издания доктора юридических наук Л. Л. Кофанова в полном непрофессионализме, используя, например, такие определения, как «отсутствие у отдельных переводчиков иногда даже самых общих представлений о соответствующих понятиях римского права и об используемых римскими юристами для их обозначения юридических терминах»2, «одна из наиболее часто встречающихся ошибок, вызванных недостаточным знанием юридической терминологии»3, «элементарное незнание права»4, «абсурдность анализируемого варианта перевода»5, «нелепость произведенной замены»6 и т. д. Однако и эти обвинения можно было бы пропустить мимо ушей, если бы не одно важное обстоятельство.
2 Тузов Д. О. Категории... С. 118.
3 Тузов Д. О. Там же. С. 120.
4 Тузов Д. О. Там же. С. 123.
5 Тузов Д. О. Там же. С. 126.
6
Тузов Д. О. Там же. С. 128.
Это обстоятельство связано с тем, что Д. О. Тузов, человек очень талантливый и способный, данной рецензией добился цели, прямо противоположной той, которую он сам и объявил в словах о том, что ему «хотелось бы лишь реабилитировать себя в глазах читателей, указав значение некоторых латинских терминов и выражений, перевод которых был до неузнаваемости искажен при редактировании». Дело в том, что большая часть предложенных в рецензии исправлений свидетельствует не об «элементарном незнании права» переводчиков и редакторов Ди-гест, а о неверном или поверхностном понимании целого ряда институтов римского права самим Д. О. Тузовым. Этот факт очень неприятно выносить на суд читателей, однако это необходимо сделать, дабы защитить честь коллектива переводчиков и редакторов Дигест от ложных обвинений и, самое главное, защитить читателей от огромного вреда, который влечет за собой не только ложное обвинение само по себе, но и его восприятие в качестве истины недостаточно подготовленным читателем. Ведь в свою рецензию Д. О. Тузов как практикующий адвокат перенес методы, к сожалению, нередко используемые в адвокатской практике: в рецензии он стремился не установить истину, а уничтожить «противника», даже если истина стоит не на стороне обвинения. Не случайно поэтому, например, в английском языке слово lawyer (адвокат, юрист) приобрело обозначение человека, способного черное выдать за белое. Опасность распространения значительных искажений в определении римских юридических терминов и явилась для меня главной причиной написания ответа на рецензию Д. О. Тузова.
Но прежде всего хотелось бы отметить то позитивное значение, которое имеет рецензия Д. О. Тузова. Да, действительно, некоторые фрагменты первых четырех титулов четвертой книги Дигест сегодня были бы переведены иначе, чем 10 лет назад. Так, следует выразить Д. О. Тузову признательность за исправление перевода непростого
места 0.4.1.6, где отглагольное причастие прошедшего времени сарШБ переведено как «был взят», а не как «был обманут». К сожалению, крупнейший и самый лучший в России латинско-рус-ский словарь И. X. Дворецкого вообще не дает значения «быть обманутым» для слова сареге7, а в специальном юридическом латинско-русском словаре Ф. М. Дыдынского8 это значение дается среди последних, то есть не основных значений. И хотя я был знаком и с этим неосновным значением, однако в этом сложном для понимания фрагменте значение «быть взятым» показалось мне тогда более приемлемым. Я также благодарен Д. О. Тузову за замеченную им чисто «визуальную ошибку» в переводе слова Баер1вв1ше как «весьма мудро» (вар1епйвв1ше) вместо «весьма часто», однако следует возразить, что и его вариант перевода «и так весьма часто установлено» тоже неверен с точки зрения русского языка, так как здесь требуется несовершенный вид глагола «устанавливать», так что более правильно было бы перевести данный текст как «и так весьма часто устанавливается». Следует принести извинения и за редактора перевода А. М. Сморчкова, который допустил ошибку, заменив верный перевод «заключил третейское соглашение» на неверный «заключил мировое соглашение». Вместе с тем надо подчеркнуть, что 99% исправлений в переводе Д. О. Тузова вполне правильны. Конечно, можно найти еще немало ошибок как в переводе Л. Л. Ко-фанова, так и в переводах многих других переводчиков, не исключая и И. С. Перетерского, однако это отнюдь не означает, что российский читатель снабжен никуда не годным русским переводом. В частности, переводчики очень благодарны за отмеченные И. С. Перетерским в русском переводе ошибки, сделанные известным итальянским ученым Пьеранджело Каталано, который
7 Дворецкий И. X. Латинско-русский словарь. М., 1976. С. 153 сл.
8 Дыдынский Ф.М. Латинско-русский словарь к источникам римского права. М., 1998. С. 78.
вместе с тем весьма высоко оценил издание русского перевода Дигест Юсти-ниана9.
Teпeрь хотелось бы сконцентрироваться на тех псевдоошибках, которые, скорее, свидетельствуют о непродуманности и необоснованности обвинений Д. О. Tyзoвa и ошибочности некоторых его собственных взглядов в области римского права, нежели «реабилитируют его в глазах читателей».
1. Taк, например, ему «режет слух формулировка «иск записывается как вещный»10, который «переводчик ошибочно называет» actio in rem, так как, по мнению Д. О. Tyзoвa, «actio quod metus causa не являлась таковым». Здесь придется констатировать тот факт, что рецензент не вполне представляет себе систему римских исков, главное деление которых состоит в разделении всех исков на вещные (in rem), личные (in personam) и смешанные (mixtae). Последние, по определению Юстиниана, «...имеют смешанное основание, они являются как вещными, так и личными»11. Именно к таким смешанным искам и относятся все штрафные иски (actiones poenales), каковым является и actio quod metus causa12 . Если Д. О. Tyзoвy мнения Юстиниана и современных юристов покажутся неубедительными, можно сослаться и на мнение классического юриста Ульпи-ана, который окончательно расставля-
9 О его отзыве на русское издание Ди-гест см. интернет-сайт «КонсультантПлюс»: http://www.consultant.ru/about/presscen ter/pressa3/pr_6/
10 Тузов Д. О. Категории... С. 119.
11 Just. Inst. IV. б. 20: Quaedam actiones mixtam causam optinere uidentur tam in rem quam in personam.
12 См. об actiones mixtae: Garcia Garrido M. J.
Diccionario de jurisprudencia romana.
Madrid, 198б. P. 19; Dizionario giuridico ro-
mano / A cura di F. del Giudice e S. Beltrani.
Napoli, 1993. P. 2б. О природе actio quod
metus causa как штрафного иска с указа-
нием основных источников и научной литературы см. Blanc Nougues J. M. La in-transmisibilidad de las acciones penales en derecho romano. Madrid, 1997. P. 19б—204.
ет все точки над i в вопросе о характере иска «о том, что совершено под воздействием страха», подчеркивая, что в этом случае «...желающему дается как вещный, так и личный иск.»13. Вместе с тем Д. О. Тузов совершенно прав, отмечая, что этот иск «направлен против любого получившего выгоду, а не только против принуждавшего», однако в этом, вопреки мнению Д. О. Тузова, данный иск, как и прочие actiones in rem scriptae, подобен виндикационному иску, также направленному против любого третьего лица в отношении утверждения истцом своего права на вещь.
2. Особое недоумение вызывает обвинение в якобы ошибочном переводе выражения restituere rem как «восстановить вещь в первоначальное положение». Сам Д. О. Тузов убежден в том, что выражение restituere rem во фрагменте D.4.2.14.5 не может быть переведено как «восстановить вещь в первоначальное положение», а должно переводиться как «возвратить вещь»14. Поскольку Д. О. Тузов является специалистом по реституции, мне следовало обратиться к его трудам в этой области, чтобы понять, в чем состоит моя ошибка. Результаты анализа трудов Д. О. Тузова в области реституции оказались весьма неутешительными: практически фальсифицируя римский институт in integrum restitutio, он противопоставляет его современному институту реституции в российском гражданском праве. Согласно общепринятому определению «реституция — в гражданском праве возврат сторонами, заключившими сделку, всего полученного ими по сделке в случае признания ее недействительной»15. Римское же право, по мнению Д. О. Тузова, «не знало какого-то отдельного иска или иного средства защиты, специально направленного на возврат имущества», а «in
13 D.4.2.9.4: Volenti autem datur et in rem actio et in personam...
14 Тузов Д. О. Там же. С. 120.
15 Юридический энциклопедический словарь / Под ред. В. Е. Крутских. 3-е изд. М., 2004. С. 348. См. также: п. 2 ст. 167 ГК РФ.
integrum restitutio... направлялась не на возврат переданного по сделке имущества, а на отмену правового эффекта самой сделки»16, причем всех тех российских юристов, которые склонны проводить прямую аналогию между римской in integrum restitutio и реституцией по ГК РФ, он обвиняет в голословности17. В то же время обращает на себя внимание тот факт, что сам Д. О. Тузов практически игнорирует всю современную специальную западную литературу по римской реституции, весьма широко представленную в историографии18. Вместе с тем анализ источников Д. О. Ту-
16 Тузов Д. О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 83.
17 Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования. Вып. 1. Сборник научных трудов памяти проф. И. В. Федорова / Под ред. Б. Л. Хас-кельберга, Д. О. Тузова. М., 2004. С. 220.
18 См. напр.: Klingmuller, Restitutio // RE. R. II. Hbd. 1. St., 1914. S. 676—685; Käser M. Studi sulla «in integrum restitutio» // Labeo. Vol. 12. 1966. P. 235—250; Fabbrini F. Per la storia della «restitutio in integrum» // Labeo. Vol. 13. 1967. P. 200—230; Cervenca G. «Restitutio in integrum» (B. Kupisch, «In integrum restitutio» und «vindicatio utilis» bei Eigentumuebertragungen im klassischen roe-mischen Recht) // Labeo. Rassegna di diritto romano. Vol. 24. 1978. P. 213—221; Gaudemet J. (Luigi Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem) // Revue Historique de Droit Francais et Etranger. Vol. 44. 1966. P. 609—614; Provera G. (Luigi Raggi, La «restitutio in integrum» nella «cognitio extra ordinem» (Contributo allo studio dei rapporti tra diritto pretorio e diritto imperiale in eta classica)) // Studia et Documenta Historiae et Iuris. Vol. 32. 1966. P. 406—416; Wacke A. Kannte das Edikt eine in integrum restitutio propter dolum? // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fuer Rechtsgeschichte. Rom. Abt. Vol. 101. 1971, S. 105—135; Kaser M. Zur in integrum restitutio, besonders wegen me-tus und dolus // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fuer Rechtsgeschichte. Rom. Abt. Vol. 107. 1977. S. 101—183.
зова также весьма избирателен, он почему-то полностью игнорирует те важнейшие данные древнеримских юридических источников, которые противоречат его концепции.
Давайте же опираться, как справедливо предлагает сам Д. О. Тузов, «на авторитет романистической традиции»19. Что касается общего значения глагола restituere в любом римском юридическом контексте, то, по мнению римских классических юристов Гая20 и Павла21, это значение гораздо шире, чем просто «выдавать вещь», так как включает в себя выдачу не только самой вещи, но и права владения ею, и незаконно полученные доходы от нее. Тот же Павел дает еще три толкования выражения restituere rem в суде, полагая, что «восстанавливает тот, кто возвращает ту вещь, которой обладал бы истец в том случае, если бы его право не оспаривалось в суде»22, упоминая пре-
19 Тузов Д. О. Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России. С. 223.
20 D.50.16. 22 GAIUS libro quarto ad edictum provinciale Plus est in restitutione, quam in exhibitione: nam «exhibere» est praesentiam corporis praebere, «restituere» est etiam pos-sessorem facere fructusque reddere: plera-que praeterea restitutionis verbo continentur. (Значение слова «реституция» шире, чем слова «выдача», ведь «выщавать» означает предъявлять (в суде) имеющийся в настоящее время предмет, «восстанавливать» же означает еще и делать владельцем, и отдавать (полученные) доходы; слово «реституция» и помимо этого имеет массу значений).
21 D.50.16. 35 (Paul.) «Restituere» autem is intellegitur, qui simul et causam actori reddit, quam is habiturus esset, si statim iudicii accepti tempore res ei reddita fuisset, id est et usucapionis causam et fructuum. (Считается, что «восстанавливает» также и тот, кто сразу возвращает истцу и основание, которое он имел бы, если бы сразу после принятия тяжбы вещь была ему возвращена, т. е. (возвращает) и основание для приобретения по давности, и плоды).
22 D.50.16. 75 (Paul.) «Restituere» is videtur, qui id restituit, quod habiturus esset actor, si controversia ei facta non esset.
торскую реституцию здания23 и употребление restituere rem в договорах24. Наконец, и Помпоний подчеркивает, что глагол restituere означает не только простое возвращение вещи, но и восстановление ее правового положения25. Кроме того, иногда римские юристы прямо используют выражение restituere in integrum именно в отношении вещи26.
Taким образом, по мнению римских юристов, restituere rem означало не только простой «возврат вещи», но и именно восстановление прежнего правового статуса вещи или, выражаясь словами римских юристов, «восстановление вещи в первоначальное положе-
23 D.50.16. 81 (Paul.) IDEM libro décimo ad Plautium Cum praetor dicat «ut opus factum restituatur», etiam damnum datum actor consequi debet: nam verbo «restitutionis» omnis utilitas actoris continetur. (Когда претор скажет: «чтобы построенное (здание) было восстановлено (в первоначальном положении)», то истец должен получить также и за причиненный ущерб; ведь в понятие «реституция» включается всякая (упущенная) выгода истца).
24 D.50.17.173 (Paul.): 1. Cum verbum «restituas» lege invenitur, etsi non specialiter de fructibus additum est, tamen etiam fructus sunt restitendi. (Когда в договоре встречается слово «восстановишь», если даже не добавлено ничего по поводу доходов, тем не менее, должны быть возвращены также и доходы).
25 D.50.16.246.1 (Pomp.) Restituit non tantum, qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem condicionemque reddita causa praestet: et tota restitutio iuris est interpretatio. (Восстанавливает (в первоначальном положении) не только тот, кто может предоставить возвращение лишь тела, но также и тот, кто может обеспечить возвращение всей вещи и ее правового положения; а реституция в полной мере является (предметом) толкования права).
26 См., напр.: D.4.4.18.2: res bis iudicatas in
integrum restitui (имущества, уже дважды
присужденного к восстановлении в перво-
начальном положении); D.38.2.35 usus
fructus in integrum restituatur. (узуфрукт
был восстановлен в первоначальное поло-
жение).
ние». Но, может быть, Д. О. Тузов прав в том, что особая преторская in integrum restitutio была направлена только «на отмену правового эффекта самой сделки», а «не на возврат переданного по сделке имущества». Чтобы расставить здесь точки над i, обратимся к определению in integrum restitutio у римского юриста Павла, почему-то проигнорированного Д. О. Тузовым в его исследованиях: «1. Восстановление в первоначальном положении есть иск о восстановлении вещи или отношения. 4. Восстановление в первоначальном положении предъявляется либо как вещный, либо как личный иск. Вещный иск предъявляется для того, чтобы та вещь, о которой ведется иск, была возвращена; в личном же иске в течение года можно истребовать четырехкратное возмещение, по истечении года — простое»27. Конечно, можно обвинить и римского юриста Павла в незнании римского права, однако в определении значения римской терминологии следует больше доверять римскому, а не современному, даже самому талантливому юристу. Таким образом, Д. О. Тузов ошибается в интерпретации римской реституции, т. е. вся его теория толкования сущности римской реституции и, соответственно, его критика теории современной российской реституции оказывается не более чем плодом голой фантазии.
3. Удивляет и непонимание Д. О. Ту-зовым причин добавления в отрывке из Ульпиана D.4.2.14.5 отсутствующего в оригинале слова «претор»28, ведь практически весь 2-й титул 4-й книги Ди-гест представляет из себя комментарий к преторскому эдикту о совершенном под воздействием страха, а глагол iubere, как правило, используется именно в отношении приказа (iussus) претора, а
27 Paul. Sent. I. 7. 1—4: Integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio. 4. Integri restitutio aut in rem competit aut in per-sonam. In rem actio competit, ut res ipsa qua de agitur revocetur; in personam aut qu-adrupli poena intra annum vel simpli post annum peti potest.
28 Тузов Д. О. Там же. С. 120.
не решения (arbitrium) судьи. Кроме того, хотелось бы возразить Д. О. Ту-зову, что хотя термины iudex и praetor не являются синонимами, однако следует отдавать себе отчет в том, что претор являлся не просто магистратом, а судебным магистратом, «отправлявшим в Риме правосудие»29, который и сам мог выносить судебное решение, «кто судит и приказывает судить» (Cic. De leg. III. 8), почему нередко и обозначался наряду с другими римскими магистратами термином iudex30. Недоумение возникает и по поводу претензии к переводу выражения competere actionem как «возбуждать или предъявлять иск», ведь это общепринятое первое значение, которое дает большинство юридических словарей по римскому праву31 и не противоречит смыслу контекста, а потому не является ошибкой.
4. Особенно странными представляются претензии Д. О. Тузова по поводу интерпретации выражения causae cog-nitio или causa cognita, считающего, что в Дигестах «безусловно преобладает» его узкое техническое значение «исследование (претором) обстоятельств де-ла»32. На самом же деле все те значения, которые перечисляются Д. О. Ту-зовым как недопустимый разнобой, отражают всю гамму значений данного выражения в различных контекстах. Ведь как справедливо отмечает М. Бар-тошек33, «cognoscere [познавать] означает расследовать, решать какой-либо юридический вопрос или дело — это было правом (ius cognoscendi) и зада-
29 D.1.2.2.27. См. так же: Кофанов Л. Л. Lex и ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н. э. М., 2006. С. 456— 465.
30 См. подбор источников с таким словоупотреблением: Thesaurus Linguae Latinae. Vol. VII. 2. P. 599 s. В частности, в Дигестах Юстиниана: D.2.5.2.1; D.2.7.3.1; D.3.1.1.6; D.4.2.23.2; D.4.8.32.7; D.11.1.4.1; D.26.5.4;D.46.7.20.
31 См.: Garcia Garrido M.J. Diccionario de Jurisprudencia romana. P. 76; Бартошек M. Римское право: Понятия, термины, определения. М., 1989. С. 80.
32 Тузов Д. О. Там же. С. 122.
33 Бартошек M. Ук. соч. С. 72.
чей как магистрата, так и судьи»34. Согласно известному немецкому романисту M. Влассаку35 понятие cognitio понималось и как предварительное судебное следствие в ординарном про-цессе36, и как преторское расследование дела при in integrum restitutio37, и как форма и ступень судебного процес-са38, и как процесс дознания extra or-dinem39, и как расследование в уголовном судебном процессе40. Вообще в источниках как республиканского времени, так и эпохи Принципата выражение causae cognitio или causa cognita нередко применяется именно в отношении судей, нередко римский магистрат, назначив судей, поручает им провести causae cognitio, то есть расследование дела, и на его основании вынести судебное решение41. Вообще
34 D.50.16.46 pr.: pronuntiasse et statuisse solemus dicere eos, qui ius habent cognos-cendi (мы имeeм oбыкнoвeниe гoвopить, что oфициaльнo пржудили и ycтaнoвили тe, кто имeeт пpaвo вecти cyn^Me разбира-тeльcтвo).
35 Wlassak M. Cognitio II RE. Hbd. VII. St., 1900. S. 20б—21а.
36 Idem. S. 207.
37 Idem. S. 209.
38 Idem. S. 212—215.
39 Idem. S. 215—218.
40 Kleinfeller, Cognitio im Strafprozess II RE. Hbd. VII. St., 1900. S. 21а—220.
41 Так, Ливий пишeт (Liv. XXVI. 48. 8): Scipio tres recuperatores ... pronuntiasset qui
cognita causa testibusque auditis iudicarent...
9. recuperatores considere et causam cog-noscere iussit. (Сципион нaзнaчuл трех ре-кynерamoрcкux cyдей, которые, рaзoбрaв дело и выcлyшaв œидетелей, вынеcym cy-дебное решение... 9. Сцunuoн nрuкaзaл, чтобы рекynерamoры рaccмomрелu и рac-cледoвaлu дело). Цицepoн тaкжe иcпoльзy-eт выpaжeниe causam cognoscere в oraome-нии cyдeй peкyпepaтopcкoгo cyдa (Pro Flacc. 47): A recuperatoribus causa cognoscitur. (Дело рaccледyеmcя рекynерamoрaмu). Co-raacM Тациту, в paccлeдoвaнии ocoбeннo важмго дeлa мoг принять участж и вecь генат как cyдeбнaя кoллeгия (Tac. Hist. IV. 45: in senatu cognitio secundum veterem morem. vocati qui arguebantur, et cognita
всякое судебное разбирательство непременно содержит в себе causae cog-nitio, и ни одно судебное решение не может быть произведено без судебного расследования или разбирательства, без достижения «ясности дела» (D.4.1.8)42. Претор тоже может провести полное расследование дела, когда сам выступает в качестве судьи и сам выносит судебное решение, не передавая его in iudicium, именно это право магистрата и получило в классическом праве название cognitio extra or-dinem. Однако и в случае двухфазового судебного процесса претор производил causae cognitio, но здесь это было именно предварительное расследование, которое также являлось судебным разбирательством, совершавшимся на первой стадии судебного процесса с целью определить характер иска и его формулу. Это отнюдь не означало, что causae cognitio более не производилось судьей на второй стадии процесса — in iudicio. Наоборот, судебное расследование дела было обязательным, и без окончательного causae cognitio судья не мог вынести судебного решения (D.45.1.135.2) согласно общему правилу о том, что «все дела, которые требуют судебного расследования, не могут исполняться сразу по предъявлению жалобы» (D.1.16.9.1). Ta-ким образом, «расследование тяжбы», ее причин, оснований43, естественно,
causa in convictos vindicatum, additumque senatus consultum quo (Согласно древнему обычаю расследование происходило в сенате... Были вызваны свидетели, и после расследования дела виновные были осуждены). Наконец, Павел использует это выражение в отношении судьи в процессе о наследстве (D.34.9.5.1: ...cognita causa a iudice consti-tuendum erit. (.должно быть установлено судьей после рассмотрения дела).
42 Ср. Liv. XLV. 20. 10: .orantes, ut prius cognoscerent causam quam condemnarent. (... умоляя сначала расследовать дело, а уж потом выносить приговор).
43 Ведь слово causa весьма многозначно и включает в себя прежде всего само основание, причину тяжбы, а через это значение — и саму тяжбу в целом.
имело место на протяжении всего судебного разбирательства, а потому нередко и идентифицируется с самим судебным разбирательством. По общепринятому определению, и в современном российском праве судебное расследование или, точнее, следствие, является основной частью судебного разбирательства44.
5. Теперь обратимся к рассмотрению термина exceptio in factum — «эксцеп-ции по факту содеянного». Здесь следует отметить, что в процессе работы над переводом с целью унификации латинской юридической терминологии коллектив переводчиков и редакторов, включающий в себя многих известных историков, филологов и юристов, договорился именно о таком русском эквиваленте термина exceptio in factum. Возражение Д. О. Тузова о том, что слово «содеянный» «носит несколько уголовный оттенок»45, совершенно несостоятельно, так как это слово является однокорневым со словами «деяние» или «действие», которые бывают как правомерными, так и неправомерными46. Еще более несостоятельно возражение Д. О. Тузова о том, что в случае экс-цепции о неуплаченных деньгах «факт содеянного отсутствует», так как ему должно быть хорошо известно, что неисполнение обязательства с юридической точки зрения, безусловно, является неправомерным действием.
6. Несколько более сложен вопрос о переводе категории exceptio rei iudi-catae. Перевод Д. О. Тузова — «эксцеп-ция о решенном деле» в целом правилен, однако содержит в себе неточность, так как res iudicata означает не вообще какое бы то ни было решенное дело, в том числе и хозяйственные дела, решаемые римлянами в быту, т. е. вне суда, а именно уже вынесенное судом судебное решение или судебный приговор, поэтому предложенный Тузовым перевод не толь-
44 Юридический энциклопедический словарь... С. 383 / см. ст.: «Судебное разбирательство», «Судебное следствие».
45 Тузов Д. О. Там же. С. 124.
46 Юридический энциклопедический сло-
варь. С. 418.
ко не является дословным, как он это утверждает, но и должен быть признан неточным. Д. О. Tузов справедливо от-метил47, что причина замены его перевода на «эксцепция об (исполнении) судебного решения» связана с идентичностью термина res iudicata в категориях actio rei iudicatae и exceptio rei iudicatae. что actio rei iudicatae (=actio iudicati) следует переводить именно как «иск об исполнении судебного решения» является общепризнанным фактом48 и не подлежит сомнению. При подготовке к печати VI тома Ди-гест Юстиниана редактор издательства, заметив разночтение в переводе термина res iudicata в категориях actio rei iudicatae и exceptio rei iudicatae, справедливо потребовала унифицировать перевод этого термина, и я счел возможным перевести и exceptio rei iudicatae как «эксцепция об исполнении судебного решения». Действительно, вопреки возражениям Д. О. Tузова, несколько затруднительно представить себе возражение ответчика о уже решенном, но еще не исполненном судебном деле, так как при неисполненном ответчиком судебном решении такая эксцепция стала бы ничтожна при репликации истца о неисполнении судебного решения. Если же речь шла о повторном иске, когда истец, проиграв процесс в первом иске, возобновлял его во втором иске, ответчик посредством exceptio rei iudicatae требовал от истца подчиниться первому судебному решению, т. е. опять же требовал исполнения уже вынесенного судебного решения, ведь как справедливо отметил С. А. Mуромцев, «exceptio rei iudicatae использовалась для воспроизведения силы судебного решения»49. Tаким образом, представленный перевод exceptio rei iudicatae не искажает его значения. Tем не менее, я все же
47 Тузов Д. О. Там œe. С. 126, га. 30.
48 См.: Garcia Garrido M. J. Op. cit. P. 1з: «Actio iudicati — ига o6 ^тол^нии cyдeб-Mro peшeния в фopмyляpнoм пpoцecce». Ср.: Dizionario giuridico romano. P. 25; Gai. Inst. IV. 9; 102; Paul. Sent. V. 9. 3.
49 Муромцев С. А. Гpaждaнcкoe пpaвo дpeвнeгo Pимa. M., 2003. С. 365.
вынужден признать, что в данном случае стремление к унификации не вполне оправданно, и вариант Д. О. Тузова «эксцепция о решенном деле» является более привычным и более верным.
7. Иначе дело обстоит с термином praeiudicium. Предложенная Д. О. Ту-зовым транслитерация «преюдиция» не дает объяснения значения термина и даже несколько искажает его, так как отождествляет с современной преюди-цией50. Кроме того, эта транслитерация безграмотна, так как латинское слово среднего рода в ней дается как слово женского рода. Предлагаемая им трактовка praeiudicium как «предварительного судебного решения», хотя и принята в русских переводах, однако тоже неточно отражает весь спектр значений термина, так как может быть понята в том смысле, что одни и те же судьи выносят сначала предварительное, а затем окончательное судебное решение, что совершенно не соответствует действительности, так как преюдициальное решение всегда делается до начала того судебного процесса, в котором становится преюдициальным, и, конечно, совсем не теми судьями, которые ведут тот судебный процесс. Термин praeiudicium имеет весьма широкое юридическое значение в римском праве, включая в себя три основных разновидности. Если мы обратимся к наиболее авторитетному во всем научном мире Оксфордскому латинско-английскому словарю, то найдем следующее основное значение данного термина: «Praeiudicium. Предварительное следствие или иск о решении сущности дела (т. е. статуса), который должен быть осуществлен до того, как будет начата (главная) тяж-ба»51. Как известно, предварительное следствие или расследование в современном праве совершается до передачи дела в суд52 и не может иметь ничего общего с предварительным судебным решением. Так часто понимали
50 Тузов Д. О. Там же. С. 124.
51 Oxford Latin Dictionary. Oxf., 1968. P. 1433.
52 Юридический энциклопедический словарь... С. 315.
praeiudicium и римляне, подчеркивая, что praeiudicium происходило до суда, что следует, например, из определения Псевдо-Аскония в комментариях к судебной речи Цицерона «В защиту Цецины»: «Словом praeiudicium называется дело, которое после его установления дает пример тем будущим судебным делам, которые воспоследуют за ним; словом же суд называется дело, которое определяет причину и характер спора»53. Такого же рода значение мы встречаем и в схолиях к Цицерону: «Praeiudicium — это мнение, имеющее место до суда»54. Наиболее полное определение praeiudicium дает судебный ритор IV в. н. э. Г. Юлий Виктор, выделяя следующие три его основных вида: «Все значение praeiudicia главным образом укладывается в трех их видах. В судебных решениях, которые некогда были вынесены по другим тяжбам, и которые более правильно называются прецедентами. Также в судебных процессах, относящихся к самой тяжбе, откуда говорится и само это название. Также они заключаются в устном утверждении, когда о той же тяжбе сделано заявление. Утверждается же оно главным образом двумя вещами: авторитетом тех, кто сделал заявление, и сходством дел, о которых ведется расследование»55. Таким образом, римское praeiudicium включало в себя, во-первых, любые судеб-
53 Ps. Ascon. Div. in Caec. P. 190. 9. § 12: Praeiudicium dicitur res, quae, cum statuta fuerit, affert iudicaturis exemplum, quod sequantur; iudicium autem res, quae causam litemque determinat.
54 Schol. Cic. Gron. B. P. 326. 24: Praeiu-dicium est ante iudicium incurrens opinio.
55 Iul.Victor. Ars Rhet. 6. 8: Praeiudiciorum
vis omnis tribus in generibus maxime versa-tur. Rebus, quae aliquando ex aliis causis sunt iudicatae, quae exempla rectius dicuntur... Item iudiciis ad ipsam causam pertinentibus, unde etiam nomen hoc dictum est... Item quum de eadem causa pronuntiatum est, .
constet oratio. Confirmatur autem praecipue duobus, auctoritate eorum, qui pronunti-averunt, et similitudine rerum, de quibus quaeritur. Cp. Quint. Inst. V. 2. 1.
ные решения по другим судебным делам, используемые в качестве примеров, т. е. прецедентов, и здесь оно, вопреки ошибочному мнению Д. О. Тузова56, почти идентично современному значению русского юридического термина «преюдиция» или «преюдициальность». Во-вторых, это те предварительные судебные определения, которые выносились до начала главного судебного процесса. Однако следует подчеркнуть, что римляне разделяли praeiudicium и iudicium и в том случае, если досудебное разбирательство шло в форме особого иска (actio praeiudicialis). Важен тот факт, что оно не являлось с точки зрения римлян частью того судебного процесса, которое предваряло, поэтому и не могло быть «предварительным судебным решением» тех судей, которые выносили окончательное судебное решение, так как в actio praeiudicialis судебное решение выносилось совершенно другими судьями. В-третьих, термином praeiudicium обозначалось всякое досудебное и даже внесудебное заявление или, точнее, мнение авторитетного, т. е. обладающего определенными, основанными на авторитете должности или частного гражданина, полномочиями (auctoritas) отдельного лица, магистрата или группы лиц, или даже всего римского народа. Так, цензор давал свое praeiudicium в отношении отчитывающегося магистрата и только если выявлял его коррумпированность, то дело передавалось в суд57. Такое мнение внесудебным по-
56 Тузов Д. О. Там же. С. 127.
57 Cic. De leg. III. 47: Apud eosdem, qui magistratu abierint edant et exponant, quid in magistratu gesserint, deque iis censores praeiudicent... Quocirca melius est rationes referri causamque exponi censoribus, integram tamen legem accusatori iudicioque seruari. (Магистраты, срок полномочий которых уже истек, должны сообщать и докладывать цензорам о своей деятельности во время магистратуры, а цензоры должны выносить об этом досудебное решение... Поэтому лучше, чтобы эксмагистраты давали отчет и сообщали о своей деятельности цензорам, применение же закона всецело предоставлялось обвинителю и суду).
рядком нередко высказывалось и ле-гатами58, и сенатом в виде постановления, и плебейскими трибунами, и даже народным собранием59. Наконец, такое досудебное мнение могло высказать и частное лицо, например, при вызове в суд лицо, находящееся с истцом в родственных отношениях, публично заявляло об отказе идти в суд на основании запрета вызывать в суд родителей или патронов60, или будущий ответчик по вещному иску мог потребовать от будущего истца так называемой преюдициальной спонсии (spon-sio praeiudicialis) о том, что в случае, если вещь окажется по праву принадлежащей ответчику, истец уплатит ему определенную денежную сумму (Gai. Inst. IV. 93-94). Такого рода досудебные стипуляционные обязательства, призванные дать определенные публичные гарантии от будущего ущерба при неисполнении обязательства, назывались преторскими, хотя могли совершаться в присутствии не только претора, но и иного магистрата, например, курирующего рынок и торговые сделки эдила (D.45.1.5 pr.). Эти преюдициальные обязательства не требовали дополнительного судебного разбирательства до начала главного процесса, и срок их исполнения наступал после вынесения судебного решения главной тяжбы.
Необходимо подчеркнуть одно очень важное обстоятельство. Преторская власть соединяла в себе и исполнитель-
58 Liv. XXXIX. 27. 5: legatorum Romanorum in eam rem praeiudicium.
59 Cic. De inv. II. 113: num, quod supplicium aliquod vitet, eo praemium a senatu postulet, ut de se praeiudicium factum esse videatur; Liv. III. 40. 11: praeiudicium rei tantae; Liv. V. 11. 10: praeiudicium ... de reis et ab senatu et ab populo Romano et ab ipsorum collegis factum esse; Liv. XXVI. 29. 8: senatus prae-iudicium; Liv. XXXV. 10. 9: tantum prae-iudicium; Quint. Inst. IV. 2. 25: si iam prae-iudicio senatus damnatus esset Milo...
60 D.2.4.8.1: Si qui praeiudicio pronuntietur
esse libertus (Если в отношении кого-то в
досудебном решении заявляется, что он является вольноотпущенником).
ную, и судебную власть. Претор совершал различные юридически значимые акты, а не только инициацию или проведение судебного процесса. Ведь и судебная уступка in iure cessio как способ переноса собственности, и продажа государственного имущества или сдача государственных подрядов (ven-ditiones sub hasta) совершались in iure, под председательством претора, однако рассматриваются нами не как судебные процессы, а как особые формы переноса собственности. Кроме того, преторы выполняли еще и те функции следственных досудебных действий, которые в современной России выполняет прокуратура. Таким образом, и внесудебные следственные действия, и предварительные судебные расследования (например, по установлению статуса ответчика) происходили до начала суда и поэтому, несомненно, являлись «досудебными разбирательствами», следовательно, я должен вернуть обвинение Д. О. Тузова в «нелепости произведенной замены». Более того, приведенный Д. О. Тузовым пример такой нелепости в применении к конкретному тексту источника, скорее, свидетельствует против него. Я согласен с Д. О. Тузовым в том, что при досудебном урегулировании спора еще «не существует ни истца, ни ответчика»61, именно поэтому Ульпиан и говорит, что «в досудебных разбирательствах роль истца выполняет тот, кто имеет интенцию»62. Таким образом, Ульпиан подчеркивает, что в досудебных разбирательствах истца как такового нет, а его роль выполняет тот, кто «имеет интенцию», т. е. имеет определенную цель, намерение, например, намерение публично подтвердить свой статус. Более того, в actio praeiudicialis роль истца нередко выполняет тот, кто в самом iudicium является ответчиком.
Подводя итог, хотелось бы еще раз отметить, что далеко не всякие благие цели оправдывают любые средства
61 Тузов Д. О. Там же. С. 128.
62 Ulp. D. 44.1.12: in praeiudiciis is actoris partes sustinet, qui habet intentionem...
их достижения. Стремление Д. О. Ту-зова посредством непродуманных, несдержанных и некорректных обвинений в адрес своих коллег «реабилитировать себя в глазах читателей» привело его
к прямо противоположной цели — он продемонстрировал недостаточное владение научной этикой и недостаточную научную подготовленность в области изучения римского права.
Понятия римского права и научной этики в работе Д. О. Тузова
А. Л. Смышляев
Поскольку я принимал участие в подготовке русского перевода Дигест Юстиниана, большая критическая рецензия на это издание сразу же привлекла мое внимание. Знакомство с работой Д. О. Тузова вызвало у меня не только удивление, но даже и некоторую оторопь1.
Прежде всего, мне показалось очень странным, что рецензию на русский перевод Дигест Юстиниана написал один из переводчиков. Ведь таким образом он в какой-то мере дает оценку и своей собственной работе, что в науке делать не принято. Еще Макс Ве-бер отметил, что исследователь должен быть внеположен по отношению к предмету своего исследования.
Удивительно также, что в рецензии на русский перевод Дигест Юстиниана нет общей оценки самого этого пере-
Смышляев Александр Леонидович — старший научный сотрудник Центра сравнительного изучения древних цивилизаций Института всеобщей истории РАН, член редколлегии журналов «Вестник древней истории» и «Древнее право», доцент, кандидат исторических наук.
1 Тузов Д. О. Категории римского права в русском издании Дигест Юстиниана // Журнал российского права. 2007. № 6. С. 117—131.
вода. Рецензент с сожалением отмечает отсутствие «у отдельных переводчиков (большинство из которых не юристы, а историки. — А. С.) иногда даже самых общих представлений о соответствующих понятиях римского права и об используемых римскими юристами для их обозначения юридических терминах»2. Этот тезис он иллюстрирует примерами из переводов, выполненных ответственным редактором русского издания Дигест Юстиниана Л. Л. Кофановым. С другой стороны, он констатирует, что «в коллектив переводчиков и редакторов Дигест вошел, в том числе, ряд историков, получивших регулярное юридическое образование» и отличающихся «высоким качеством своей работы». Поскольку читателю неизвестно соотношение юридически грамотных и неграмотных историков, принимавших участие в переводе Дигест Юстиниана на русский язык, ему остается только гадать, какие же из них преобладают и насколько в целом хорош или плох русский перевод. Чтобы внести ясность, должен отметить, что из 19 историков и 5 филологов-классиков, участвовавших в
2 Здесь и далее все цитаты на работы Д. О. Тузова даются по «Журналу российского права» (2007. № 6. С. 117—131).
