CC BY
354
I. ПРАВО 1. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
1.1. ГЕНЕЗИС ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ
Остроумов Сергей Владимирович, кандидат
юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права Нижегородского
государственного университета им. Н. И. Лобачевского.
svostroumov@mail.ru Остроумов Николай Владимирович, кандидат
юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Нижегородского государственного университета им. Н. И. Лобачевского.
ostroumovnv@mail.ru
Аннотация: в статье идет речь о генезисе правовой доктрины, то есть о том, каким образом она
формируется, как приобретает свойства источника права. Рассматривается, в результате каких
правообразовательных процессов складываются
юридические нормы, содержащиеся в доктрине как источнике права, а также способы придания
доктринальным учениям общеобязательности.
Ключевые слова: генезис правовой доктрины, источник права, правообразование, правотворчество, общеобязательность.
THE GENESIS OF THE LAW DOCTRINE
Ostroumov Sergey V., cand. Sci. (Law), Associate Professor, Department of the Theory and History of State, Nizhny Novgorod State Lobachevsky University.
svostroumov@mail.ru Ostroumov Nikolay V., cand. Sci. (Law), Associate Professor, Civil Law and Process Department, Nizhny Novgorod State Lobachevsky University.
ostroumovnv@mail.ru
Annotation: the article discusses the issues of forming a law doctrine and its development as a source of law. The law-forming processes are analyzed that result in the foundation of juridical norms contained in the doctrine as a source of law, as well as the ways of making the doctrinal learning generally compulsory.
Keywords: genesis of a law doctrine, source of law, formation of law, law creation, being generally compulsory.
Объектом исследования настоящей статьи является процесс правообразования, в частности генезис правовой доктрины как источника права.
Большинство учёных отождествляют
правообразование с принятием нормативно-правовых актов. Но такой подход к формированию юридических норм нельзя признать правильным по следующим причинам.
Во-первых, следует согласиться с теми авторами, которые не сводят правотворчество лишь к деятельности государства по созданию, изменению и отмене правовых актов, и учитывают процесс формирования правовых обычаев, правовой
доктрины, правовых прецедентов и других источников права1.
Во-вторых, такое распространенное в российской правовой науке понимание правотворчества уходит своими корнями в советскую теорию права, основанную на нормативистском понимании права как норм права, создаваемых государством.
В-третьих, в отечественной науке сложилось предубеждение относительно других источников (форм) права помимо нормативно-правовых актов. Считается, что правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина и другие формы выражения права отжили свой век и уступают по своим регулятивным качествам нормативно-правовому акту. Так, советское правоведение считало правовые обычаи пережитками феодального, а то и первобытно-общинного строя, которые носят партикулярный, местный характер и отражают вредные социалистическому строю идеи и ценности. Правовая доктрина, принципы права, правовая идеология в силу доминирования в обществоведении марксистской парадигмы, считавшей своим назначением опровержение лживой буржуазной философии и идеологии, практически были исключены из предмета исследования общей теории государства и права.
В этой связи, на наш взгляд, следует согласиться с определением правотворчества, которое приводится В. В. Сорокиным: «Правотворчество представляет собой целенаправленную деятельность органов государственной власти либо самого общества по установлению или санкционированию
общеобязательных правил поведения»2. Приведённое определение охватывает своим содержанием создание правовых норм в различных своих ипостасях и акцентирует внимание на то, что право исходит не только от государства, но и общества.
Представляется, что процесс складывания
господствующих и признаваемых обществом и
государством представлений о праве характеризуется следующими чертами:
1. Идеи о праве формируются учёными-юристами, а не государственными органами как нормативноправовые акты или правовые прецеденты. Так, до сих пор в Англии сохраняется обязательное значение произведений таких учёных как Гленвилль («О законах и обычаях Англии» 1187 года), Брэктон, Литтлтон («О держаниях»), Кок («Институции английских законов» 1628 года), Блэкстон («Комментарии к английским законам» 1769 года) и других, всего около 12 авторов3. Работы этих учёных в Англии считаются авторитетными книгами (books of authority) и применяются английскими судьями. По мнению Р. Кросса, на английскую правовую систему, основанную
1 Например: Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т, 2002. С. 254.
2 Сорокин, В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т, 2002. С. 254.
3 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - IV!.: Наука, 1993. С. 92.
Остроумов С. В., Остроумов Н. В.
ГЕНЕЗИС ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ
на судебном прецеденте, значительное влияние оказали именно научные работы названных авторов4.
2. Формирование правовой доктрины не подчиняется каким-либо процессуальным правилам, как в процедуре принятия нормативно-правовых актов или вынесения обязательных юридических решений по конкретным делам5. Да это и невозможно, так как создание правовой доктрины - мыслительная деятельность, получающая объективированную форму в виде письменных научных трактатов, устных советов субъектам права или правоприменительным органам.
3. Процесс создания доминирующих в обществе
представлений о праве носит субъективно-объективный характер. Объективность, естественно-исторический характер складывания правовой доктрины проявляется в том, что идеи о праве отражают реально существующую юридическую действительность (позитивное право, правообразование, правореализацию), предопределяются конкретно-историческими условиями существования права (географическими, климатическими,
геополитическими факторами), традицией, культурой и духовным складом народа. Кроме того, правовая доктрина как источник права возникает как объективная, историческая необходимость в целях удовлетворения потребности общества в создании порядка и стабильности общественных отношений, обеспечении выживания человечества в условиях противостоящей ему среды, как следствие потребности в осмыслении права, его ценности и роли, его оправдании, устранении противоречий, пробелов, сомнений относительно смысла и содержания правовых норм. Субъективный характер правовой доктрины выражается в том, что правовые идеи и ценности являются плодом целенаправленной, сознательной деятельности человека и выражают интересы тех или иных социальных сил6.
4. Как и в случае с правовым обычаем
формирование правовой доктрины носит длительный характер7. Для приобретения юридической силы та или иная система взглядов на право должна получить признание в обществе и государстве, стать авторитетной и общепринятой, а это возможно лишь в условиях фундаментальных юридических
исследований, их обсуждении и конкуренции и последующего одобрения каких-либо идей в качестве верных и общепризнанных8.
5. Как правило, правовая доктрина для своего применения в юридической практике должна получить одобрение среди юристов и общества, стать общепринятой, общепризнанной. Справедливы слова Л. И. Петражицкого: «...возможно, и в истории нередко бывало такое явление, что известные мнения учёной юриспруденции получают значение нормативных фактов, т.е. появляются и распространяются
4 Кросс Р. Прецедент в английском праве.- М.: Юридическая литература. 1985. С. 15.
5 Сорокин, В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т, 2002. С. 255.
6 Насыров Р.В. О высшей ценности права (к вопросу о формулировке ст.2 Конституции РФ 1993 г..)// Конституция и правовая реформа в России: Межвузовский сборник статей / Под ред. В.Я.Музюкина, В. В. Сорокина. - Барнаул.: Алг. гос. ун-т. 2004. С. 59-76.
7 Сорокин, В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т, 2002. С. 255.
8 Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историкотеоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. -Москва: РГБ, 2007. - [Электронный ресурс].
императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке»9.
6. Наконец, для приобретения правовой доктриной юридической силы она должна быть признана обществом и государством. Мировой юридической практике известны различные способы придания правовой доктрине общеобязательности.
Во-первых, государство в официальном позитивном праве может признать определённые взгляды обязательными. Так, в 426 году н.э. император Восточной римской империи Валентиан издал закон «О цитировании», которым была придана сила юридических источников произведениям «золотой пятерки римских юристов» (Папиниан, Гай, Ульпиан, Модестин и Павел). Ранее император Август предоставил учёным-юристам давать обязательные советы судьям при разрешении конкретных дел (ius respondent)10.
Во-вторых, государство может облечь правовую доктрину в форму нормативно-правового акта. Например, знаменитые Дигесты Юстиниана представляли собой собрание изречений более 50 авторитетных римских юристов и были утверждены конституцией императора. В Османской империи в 1869-1877 гг. было кодифицировано мусульманское право в виде Маджаллы. Как пишет Л. Р. Сюкияйнен, «Маджалла явилась первым и единственным актом, закрепившим в широких масштабах нормы мусульманского права в виде государственного закона. При этом в основу закона были взяты известные произведения представителей ханифитской школы мусульманского права»11.
В-третьих, в законодательстве государства можно найти отражение о господстве тех или иных взглядов лишь в общей форме без конкретизации их содержания. Например, Декларация прав человека и гражданина Франции от 2б августа 1789 г, неотъемлемая часть французской Конституции 1958 г., пронизана идеями доктрины естественного права12. Конституция Российской Федерации 1993 года в ст. 2, 17, 19 и др. закрепила основополагающие идеи концепции естественных прав человека13. В то же время, в российском законодательстве не определяется порядок применения данной доктрины в случае противоречия ей принятого нормативноправового акта или пробелов в законодательстве.
В-четвёртых, обязательность правовой доктрины может проистекать из применения ее судами и другими правоприменительными органами. В этом отношении интересны размышления В. В. Сорокина, который склоняется к мысли, что судебная практика не создаёт новых правил поведения, а выявляет общепринятые идеи и ценности господствующей правовой доктрины14. К примеру, в Англии силу источника права трактаты учёных приобрели
9 Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань 2000. С. 263.
10 Нерсесянц В.С. Правопонимание римских юристов. // Советское государство и право. 1980. № 12. С. 85.
11 Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права. // Источники права. М., 1985. С. 74.
12 Конституции зарубежных стран. Сост. Проф. В.В. Маклаков. -М.: Бек, 2001. С. 55.
13 Конституция РФ. - М.: Проспект, 2000.
14 Сорокин В.В. Судебная практика или правовая доктрина. // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 8. С. 8-11.
вследствие их применения судами при разрешении юридических казусов15.
В-пятых, общеобязательность представлений о праве может основываться на их общепринятости, общепризнанности, авторитетности в юридических кругах и обществе. По этому поводу римский юрист Гай в своем учебнике (второй век н.э.) писал: «Ответы знатоков (права) - это мнения и суждения юристов, которым позволено было установлять и творить право. Если мнения этих лиц сходятся, то приобретает силу закона то, в чем они согласны. Если же мнения юристов не согласны между собою, то судье предоставляется право следовать тому мнению, которое он считает самым лучшим...»16. При этом признание правовой доктрины источником права в этом случае не обусловливается решениями правоприменительных органов или их санкционированием в позитивном праве. Более того, как полагает А. А. Васильев, судебная практика и законодательство государства лишь официально декларируют фактически сложившуюся практику юридического действия правовой доктрины17. Например, в Древнем Риме до решения императора Августа произведения и устные консультации римских юристов обладали общеобязательностью в глазах субъектов права и судов. В Османской империи указ султана Селима шестнадцатого века о применении судьями и муфтиями выводов ханифитского толка, а также Маджалла, основанная на доктрине ханифитов, лишь придали государственное одобрение ранее распространенному и признаваемому всей мусульманской общиной порядку18.
Таким образом, можно сделать вывод, что формирование правовой доктрины как источника права является длительным, многосторонним процессом, влияние на который оказывают исторические факторы, принадлежность к правовой семье, а также сложившиеся в обществе правосознание и правовая культура.
Список литературы:
1. Богдановская И.Ю. Прецедентное право. - М.: Наука, 1993.
2. Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историко-теоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. - Москва: РГБ, 2007. - [Электронный ресурс].
3. Гай, Институции. / Пер с латинского Ф. Дадинского / Под ред. В. А. Савельева, Л. Л. Кофанова. М., 1997.
4. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.- М.: Международные отношения, 1999.
5. Конституции зарубежных стран. Сост. Проф. В.В. Маклаков. -М.: Бек, 2001.
6. Конституция РФ. - М.: Проспект, 2000.
7. Кросс Р. Прецедент в английском праве.- М.: Юридическая литература. 1985.
8. Насыров Р.В. О высшей ценности права (к вопросу о формулировке ст.2 Конституции РФ 1993 г..)// Конституция и правовая реформа в России: Межвузовский сборник статей /
15 Давид, Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности.- М.: Международные отношения, 1999. С. 223.
16 Гай, Институции. / Пер с латинского Ф. Дадинского / Под ред. В. А. Савельева, Л. Л. Кофанова. М., 1997. С. 39.
17 Васильев А.А. Правовая доктрина как источник права: историкотеоретические вопросы: диссертация кандидата юридических наук. -Москва: РГБ, 2007. - [Электронный ресурс].
18 Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права. // Источники права. М., 1985. С. 71.
Под ред. В.Я.Музюкина, В. В. Сорокина. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т. 2004.
9. Нерсесянц В.С. Правопонимание римских юристов. // Советское государство и право. 1980. № 12.
10. Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. - Спб.: Лань 2000.
11. Сорокин В. В. Концепция эволюционных преобразований правовых систем в переходный период. - Барнаул.: Алт. гос. ун-т, 2002.
12. Сорокин В.В. Судебная практика или правовая доктрина. // Арбитражный и гражданский процесс. 2002. № 8.
13. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права. // Источники права. М., 1985.
14. Остроумов С.В., к.ю.н., Остроумов Н.В., к.ю.н. Суд в системе политических институтов США конца XVIII - начала XIX веков. // Пробелы в российском законодательстве №2, 2012.
15. Остроумов Н.В., к.ю.н. К вопросу о практической составляющей категории должной осмотрительности налогоплательщиком при выборе контрагента. // Бизнес в законе №2, 2012.
Reference list:
1. Bogdanovskaya I.U. Prezedentnoe pravo. - M.: Nauka, 1993.
2. Vasiliev A.A. Pravovaya doktrina kak istochnik prava istoriko-teoreticheskie voprosy dissertaziya kandidata uridicheskih nauk. -Mosckva RGB 2007.- [Elektronnyi resurs].
3. Gai Instituzii Per s latinsckogo F. Dadinsckogo Pod redakziei V. A. Savelieva, L. L. Kophanova M., 1997.
4. David R., Joffre-Spinozi K. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti. - M. Mejdunarodnye otnosheniya 1999.
5. Konstituzii zarubegnyh stran. Sost. Prof. V. V. Maklakov. - M. Bek, 2001.
6. Konstituzya RF. - M. Prospekt, 2000.
7. Kross R. Prezedent v angliisckom prave. - M.Yridichesckay literatura. 1985.
8. Nasyrov R. V. O vysshei zennosti prava (k voprosu o phormulirovke st. 2 Konstituzii RF 1993..) Konstituziya i pravovaya reforma v Rossii Megvuzovsckii sbornick statei Pod redakziei V. Ya. Muzykina, V. V. Sorokina. - Barnaul. Alt. gos. un-t. 2004.
9. Nersesyanz V. S. Pravoponimanie rimsckih uristov. // Sovetsckoe gosudarstvo i pravo. 1980. 2.
10. Petragizkii L. I. Teoriya gosudarstva i prava v svyazi s teoriei nravstvennosti. - Spb Lan 2000.
11. Sorokin V. V. Konzepziya evoluzionnuh preobrazovanii pravovyh sistem v perehodnui period. - Barnaul. Alt. Gos. Un-t, 2002.
12. Sorokin V. V. Sudebnaya praktika ili pravovaya doktrina.// Arbitragnui I gragnskii prozess. 2002 8.
13. Sukiyainen L. R. Doktrina kak istohnick musulmansckogo prava. // Istochiniki prava. M., 1985.
РЕЦЕНЗИЯ
Данное исследование представляет интерес в связи с тем, что правовая доктрина рассматривается авторами с нестандартной точки зрения, а именно как результат правообразовательного процесса. Подробно описываются этапы формирования правовой доктрины, отличительные особенности и закономерности этого процесса, а также порядок приобретения правовой доктриной юридической силы и свойства общеобязательности.
Теоретическая значимость научной статьи заключается в возможности ее применения при изучении вопросов правообразования, источников права и порядка их становления, а также свойств правовой доктрины.
Научная ценность работы состоит в том, что авторами наряду с генезисом правовой доктрины рассматриваются факторы и причины, влияющие на формирование доктрины определенным образом. Достоинством работы является обилие примеров и показательных цитат.
Статья рекомендуется для публикации в открытой печати.
Заведующий кафедрой теории
и истории государства и права
НИУ ВШЭ - Нижний Новгород,
д.ю.н., профессор
Галай Ю. Г.
