CC BY
249
ф
Спирин Михаил Юрьевич
Доцент кафедры теории и истории государства и права и международного права
юридического факультета Самарского национального исследовательского университета им. С. П. Королёва, кандидат юридических наук, доцент E-mail: smy@samaradom.ru
ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ДОКТРИНЫ ИСТОЧНИКОВ И ФОРМ ПРАВА
Аннотация.
Предмет исследования: научные представления российских и советских теоретиков права XIX — XXI вв. об источниках права, формах права и истоках правового регулирования.
Целью настоящей статьи является формирование представления об отечественной доктрине источников и форм права как о сложившейся последовательной научной теории.
Методологию исследования составили системно-структурный и функциональный подходы, исторический, формально-логический, сравнительный и аналитический методы.
В статье, на основе обобщения представлений ведущих учёных XIX — XXI вв., произведён обзор основных этапов и особенностей развития отечественной доктрины источников и форм права, а также теории истоков правового регулирования. Предлагаются аргументированные оценки соответствующих важнейших научных представлений; сделаны выводы об основных достижениях отечественной доктрины источников и форм права.
Выводы статьи могут быть использованы для последующего развития научной доктрины истоков, источников и форм права, а также для совершенствования формальных источников российского права.
Ключевые слова: источник права; форма права; формальный источник права; исток правового регулирования; правообразующий фактор; волевая концепция правообразования.
Abstract.
Subject of study: scientific views of Russian and Soviet law's theorists of the XIX — XXI centuries on the sources of law, forms of law and initial sources of legal regulation.
The purpose of this article is to form an idea of the domestic doctrine of sources and forms of law as a consistent scientific theory.
Methodology of this research: system-structural and functional approaches, historical, formal-logical, comparative and analytical methods are composed.
The article, on the generalization of the views of leading scientists of the XIX — XXI centuries is based, the main development's stages and features of the domestic doctrine of sources and forms of law as well as the theory of initial sources of legal regulation is reviewed. Reasoned assessments of the scientific concepts are proposed; conclusions about the main achievements of the domestic doctrine of sources and forms of law are drawn.
Conclusions of this article can be used for the future development of the scientific doctrine of initial sources, sources and forms of law as well as for improving the formal sources of Russian law.
Keywords: source of law; legal form; formal source of law; initial source of legal regulation; lawmaking factor; willed concept of law-making.
Определяя развитие научных представлений отечественных (российских и советских) теоретиков права относительно категорий «источник права» и «форма права», вариантов их значения, а также — по поводу использования родственных категорий «исток права» и «формальный источник права», можно выделить шесть основных этапов последовательного эволюционного развития отечественной доктрины источников и форм права.
1. Теоретическая (энциклопедическая) юриспруденция начала — середины XIX в., представленная такими видными учёными, как А. П. Куницын и М. Н. Капустин, рассматривала формы (писаные источники) права в двух аспектах: как формы естественного права и как формы положительного права. При этом отчётливо определялось соотношение данных типов источников права с устойчивым представлением о глобальных («витальных») источниках как естественного, так и положительного права.
Так, А.П.Куницын писал: «естественное и положительное право различаются между собой по источнику, из которого проистекают содержащиеся в них правила: положительные узаконения проистекают от произвола и соглашения граждан между собой (отражение отрицательной и положительной социальной воли — М. С.) или от воли верховного властителя в государстве (отражение публичной воли — М. С.); законы права естественного проистекают из общих начал разума (отражение неопределённой коллективной воли — М. С.)»1. В этом смысле fontes originis имеют определяющее значение для тех нормативных предписаний (правил), которые в них закрепляются.
Далее можно отметить примечательную мысль: «в переносном смысле закон есть положение, выражающее необходимость, по которой что-либо случается или случить-
ся должно. Поскольку разум предписывает воле правила, которыми полагает преграду её желаниям, то предписания его также называются законами»2. Тем самым А. П. Куницын подчёркивает разумный характер источника естественного права, который, исходя из этого, существует наряду с двумя типами источников права позитивного.
М.Н.Капустин несколько позже отмечал: существуют «три формы положительного права (писаные источники): обычное право, закон и право юристов. Все эти формы связаны между собой одним общим источником — жизнью, из которой они выделяются»3. Таким образом, уже в середине XIX в. подчёркивается т.н. «витальный» характер источника происхождения любого позитивного права (fontes Vitalis).
С точки зрения профессора Капустина, «требования жизни составляют causa iuris; в них открывается её разум, ratio iuris»4. Следовательно, юридические нормы, выраженные в правовых обычаях, законах или судебных прецедентах, являются лишь средствами формального закрепления основных требований, принципов и условий социальной жизни как истоков (первоистоков) правового регулирования, существование которых подчёркивается их рациональностью (разумностью) как одним из способов выражения воли правотворческого субъекта.
Формы обычного (и любого другого положительного) права — это «внешние формы, которыми охраняются блага членов обще-ства»5, а закон является «определённым выражением принудительной силы права в приказаниях и запрещениях общественной власти»; «закон, по этимологическому производству, означает законченную норму»6. Так М.Н.Капустин фактически ставит вопрос о том, является ли закон непосредственной нормой права либо лишь внешним средством, содержащим в себе такую норму,
1 Куницын А. П. Право естественное / под ред. И.Я. Щипанова. М.: Изд-во ЛКИ, 2011. С. 10.
2 Там же. С. 13.
3 Капустин М. Н. Теория права (юридическая догматика). Т. 1. Общая догматика. М.: Университетская типография на Страстном бульваре, 1868. С. 116.
4 Там же. С. 122.
5 Там же. С. 123.
6 Капустин М. Н. Теория права (юридическая догматика). Т. 1. Общая догматика. С. 139.
и сам отвечает на него, определяя закон в качестве внешней формы положительного права.
2. Отечественная догматика права конца XIX — начала XX вв. сочетала в себе эволюцию различения волевого (сознательного) источника права как обозначения сил, творящих право, и формы внешнего выражения общеобязательного права, а также некоторые мотивы полного отторжения категории «источник права».
В этом смысле, как указывал Н. М. Корку-нов, «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, называются источниками права. ... И для возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать техническое понятие источников с другими понятиями ., также обозначаемыми этим словом»7. В данном случае профессор Н. М. Коркунов имел в виду техническое значение т.н. «формальных» источников права, сам факт существования которых, по его мнению, доказывает общеобязательный характер правовых норм, в них выраженных.
Н. М. Коркунов далее рассуждал о том, что следует отделять источник права как признак общеобязательности нормы (доказывающий наличие норм права и обязательное им следование в каждой социальной ситуации = формальный источник права) от источника (памятника) права как средства его изучения и познания (fontes ex quibus notitia iurishauritur), а также — от источника в значении «откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм», то есть «факторов, участвующих в образовании права»8. В современном смысле мы можем констатировать, что Коркунов разделял категории «форма права» и «исток права (правообразующий фактор)» через
границу обобщающей категории «источник права».
Важно обратить внимание на следующее указание автора: «мы, конечно, не можем признавать закон силой, творящей право, это только форма, в которой право, вырабатываемое всеми элементами общественного сознания, находит себе внешнее выражени-е»9. То есть Н. М. Коркунов фактически стоял у истоков современной волевой концепции правообразования, разделяя закон как форму существования или выражения права и собственно источник права как силу, его творящую. Именно в этом смысле он писал о том, что «обычное право есть первоначальная форма положительного права»10.
Дальнейшие рассуждения Н.М.Коркуно-ва лишь укрепляют нас в сделанной гипотезе: «общий источник права есть субъективный разум, или ...субъективное сознание. Все другие факторы влияют на правооб-разование только через посредство нашего сознания. ... Общее сознание есть лишь суммирование субъективного сознания отдельных личностей. Поэтому субъективное сознание действительно является как бы фокусом, в котором сосредотачивается действие всех факторов правообразования»11.
Несколько позже В.М.Хвостов указывал, что под источниками права «мы разумеем те формы, в которых возникают и получают обязательную силу юридические нормы»12. Учёный повторил здесь известное основание обязательности, которое Н. М. Коркунов в своё время определил в качестве важнейшего «технического» признака формального источника права.
Г. Ф. Шершеневич вслед за Коркуновым и Хвостовым подчёркивал обязательность применения формы права как важнейший её признак: «формы выражения права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом, на-
7 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 343-344.
8 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 345.
9 Там же. С. 345.
10 Там же. С. 350.
11 Там же. С. 345.
12 ХвостовВ.М.Общая теория права: элементарный очерк. Изд.5-е. М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2011. С. 83.
лг
зываются источниками права. ... Собственно выражение «источники права» неточно, оно указывает ... на ту силу, которая творит право. Поэтому лучше было бы говорить: формы права»13. Подобный вывод, по сути, предвосхитил известную научную дискуссию советской теории права о необходимости выделения самой категории «форма права» и восприятия этой категории как отдельной в сравнении с собственно источником права.
Особое внимание в контексте развития представлений отечественных теоретиков права о категории «источник права» следует уделить мнению по данному вопросу Л.И.Петражицкого. Для объективности анализа стоит в полном объёме привести его известную парадоксальную мысль: «попытки определения и вообще вся постановка и квалификация . учения об источниках права не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно логической точки зрения явление.
Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются ... в области учения о так называемых источниках права.
Кошки, собаки и т.д. суть не источники животных, не формы создания животных и т.д., и вообще не нечто отличное от животных и только имеющее к ним какое-то таинственное, трудно поддающееся определению отношение, а просто — животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых. И точно так же так называемые «источники права» — обычное право, законное право и т.д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидности права, и странно их называть
«источниками права», размышлять, в каком они отношении находятся к праву и т.д.
Сообразно с этим теперешнее учение об «источниках права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и разновидностях»14.
Как представляется, известный учёный несколько увлёкся в этом случае вариантом доказательства ad contrarium и использовал пример естественной науки для объяснения существа нематериальных объектов юриспруденции. Л. И.Петражицкий был бы прав, если бы речь шла не о законах и договорах как внешних оболочках позитивного права, а об отдельно существующих внешне неоформленных нормах на уровне сознания конкретного человека или целого общества, что можно попробовать представить, но что не существует в реальной действительности.
В реальности же собаки и кошки существуют для нас только в том качестве, в котором мы с детства условились их так называть и так воспринимать. В случае же употребления слов Hunde, Katzen или dogs, cats нам необходимо несколько перестроить своё сознание, чтобы через внешнюю форму понимания таких иноязычных обозначений всем известных собак и кошек вновь воспринимать их как животных в понятном качестве. Поэтому наименование собаки или кошки и сложившееся на его основе наше субъективное представление о том, что данный представитель животного мира и есть искомая собака или кошка, являются необходимыми условиями для того, чтобы мы смогли сделать простой логический вывод об их животном состоянии.
Также стоит обратить внимание на выделенные профессором Л. И.Петражицким основания источников права: «воззрению на право как на совокупность норм и на нормы как на веления, выражения воли ... соответствует учение, по которому подлежащая воля может быть выражена или путём соответствующих слов . или воли законодательного органа общения, принимаемого за
13 Шершеневич Г. Ф. Общее учение о праве и государстве: лекции. Изд. 2-е. М.: ЛЕНАНД, 2015. С. 95.
14 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Ч. 2. М.: Юрайт, 2016. С. 191.
... общую волю, есть закон или законное право; или подлежащая воля может быть выражена косвенно, молчаливо, путём так называемых выразительных действий (facta concludentia), т.е. путём такого общего поведения, из которого можно заключить о наличии соответствующей воли, и такое выражение общественной воли есть обычное право»15. Тем самым Л. И. Петражицкий не отрицал общую волю как основание для появления как закона, так и правового обычая.
3. Сформировавшаяся после революции 1917 г. на базе иных идеологических оснований советская теория права (С. А. Голунский, М. С. Строгович, С. Ф. Кечекьян, Н. Г. Александров) видоизменила подход к соответствующей проблематике путём сведения источников права к существующей форме закона, отражающей волю экономически господствующего класса, с последующей эволюцией научных представлений путём фактического выделения инструментального источника права из всей системы формальных источников права.
В этот период источником правового регулирования признаётся исключительно классовая воля революционного народа, народа как источника установленной Советской власти (e.g.: революционное правосознание судьи 20-30-х гг. XX в.), плавно перетекающая в правотворческую волю единого советского народа — строителя коммунистического общества.
Так, С.А.Голунский и М.С.Строгович прямо указывали: «источником права является тот способ, которым правилу поведения придаётся государственной властью общеобязательная сила»16. Таким образом, деятельность исключительно органов государственной власти была определена в качестве первоосновы появления и функционирования права.
В развитие данной мысли С.Ф.Кечекьян немного позже отмечал, что сам термин «источник права» следует понимать в двух значениях: как источник права в материальном смысле («причины, обусловившие содержание права (норм права)») и как источник права в формальном смысле («причины (основания) юридической обязательности нормы»)17.
Развивая марксистское понимание права, С. Ф. Кечекьян отмечал, что воля господствующего класса не только определяет содержание права, но и является формой, служащей основанием юридической обязательности норм права18. Тем самым объективация воли экономически и политически господствующего класса в содержании юридической нормы образует ту форму, в содержании которой мы, собственно, можем увидеть саму эту волю. Формы выражения такой воли, придающие общеобязательное значение нормам права, выступают в качестве формальных источников права.
Н. Г. Александров, критикуя С. Ф. Кечекья-на в вопросе деления источников права на материальные и формальные, указывал, что правило поведения вне формы его объективации лишено юридической силы, а значит, не является правом (то есть, материальный источник права располагается за пределами самого права как социальной регулирующей системы — М. С.)19.
С точки зрения Александрова, источниками права выступают «факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права». То есть источник права есть «вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных со-
15 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 200.
16 Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. С. 173.
17 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учёные записки МГУ. М., 1946. Вып. 116. Труды юридического факультета. Кн. 2. С. 3-4.
18 См.: Кечекьян С. Ф. Указ. соч. С. 4; Петров К. В. Источники и формы права в советском правоведении // Ленинградский юридический журнал. 2009. № 2. С. 25.
19 Александров Н. Г. Понятие источника права // Учёные труды Всесоюзного института юридических наук. М., 1946. Вып. VIII. С. 50.
лг
циальных норм»20. Тем самым выражение правотворческой воли экономически господствующего класса объективируется вначале в волеустановлении органа государственной власти, который правомочен выразить эту преломлённую волю в тексте юридически обязательного закона.
4. Советская догматика права 60-80-х гг. XX в. (А.Ф.Шебанов, С.Л.Зивс, С.С.Алексеев), с одной стороны, была верна идеологическим установкам более раннего периода (с точки зрения С.Л.Зивса, источники права «суть внешняя форма установления правовой нормы государством»21), а с другой стороны, произвела известное эволюционное движение в направлении разделения сущности категории «форма права», что выразилось в теории А. Ф. Шебанова о единой форме советского права как особой его внутренней организации или системы права (внутренняя форма права), выражающей нормативную государственную волю (внешняя форма права)22. Внешняя форма права определялась А.Ф.Шебановым как «принятые в данном обществе формы выражения нормативной государственной воли правящего класса»23.
Важное значение имело предложенное этим исследователем фактическое различение формы права (как внешней формы выражения государственной воли) и источника права (как способа выражения норм права); при этом по критерию волевой (а не собственно нормативной) обязательности форма права должна пониматься шире в сравнении с источником права.
5. На основе научных достижений дореволюционных энциклопедистов и догматиков права, а также — работ советских теоретиков права российская общая теория права 90-х гг. XX в. (М.И.Байтин, М.Н.Марченко, Т. В. Гурова) обнаруживает примечательное направление своего развития — своеобраз-
ную «революционную эволюцию». Смысл этого термина в данном случае означает принципиальное видоизменение традиционных теоретико-правовых представлений об источниках и формах права в сформировавшемся русле отечественной доктрины источников права.
Так, например, с позиции М.И.Байтина произведено отождествление источника права и формы права: «под формой (источником) права понимаются определённые способы (приёмы, средства) выражения государственной воли общества»24. В данном лаконичном высказывании профессор Байтин все возможные (в том числе — субъективные) варианты общественной воли сводит к воле государственной и определяет способы выражения именно этой воли в качестве формы современного права, что на самом деле нисколько не противоречит волевой концепции правообразования, которая, как известно, разделяет не только источник и форму права, но и выделяет его исток (origo iuris).
Более популярный теоретико-правовой взгляд на проблематику источников права присущ М. Н. Марченко, который принципиально различал источники права (и их разновидности: первичные и вторичные; материальные, идеологические и т.п.) и формы права (формальные источники права), обращая внимание на то обстоятельство, что «от того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он ... позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права»25.
Форма права, с точки зрения М.Н.Марченко, может быть определена как «способ (приём, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее —
20 Там же. С. 51, 52.
21 Зивс С.Л. Источники права. М.: Наука, 1981. С. 10.
22 См.: Шебанов А. Ф. Форма советского права. М.: Юридическая литература, 1968.
23 Там же. С. 23-24.
24 БайтинМ.И.Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд.2-е, доп. М.: Издат. дом «Право и государство», 2005. С. 66-67.
25 Марченко М. Н. Источники права. М.: Проспект, 2005. С. 29.
выражения содержащихся в нормах права правил поведения»26. В этом определении мы можем увидеть отчётливые ссылки на дореволюционную догматику права.
Стоит также обратить внимание на позицию Т. В. Гуровой, которая в русле рассуждений М.Н.Марченко заявляет довольно логичное учение о формальных (формально-юридических) источниках права27.
6. В рамках современной российской теоретической юриспруденции XXI века многие направления научной мысли XIX и XX вв. нашли свои новые логические продолжения.
Особое внимание обращает на себя позиция Т.В.Кашаниной, которая в настоящее время полагает, что формы права должны определяться как «формы закрепления норм права»28 и что они принципиально отличаются от источников права, а также — от истоков права.
По мнению исследователя, истоки права — это «обстоятельства, обусловившие появление права и его действие; ... в качестве истока права мы можем рассматривать объективную реальность»29. В таком аспекте ставится знак равенства между категориями «исток права» (origo iuris) и «источник права в генетическом смысле» (fontes origi-nis), и к этим категориям в равной мере относятся «среда обитания народа», «народная психология», «развивающиеся общественные отношения во всех ипостасях» и т.п.
ПрофессорТ.В.Кашанина выделяет семь групп истоков права: естественные (климатические, географические, биологические, демографические), психологические (менталитет народа, национальные традиции), культурологические, мировоззренческие (религиозные, философские, идеологические, моральные), экономические (производственные, распределительные, отношения потребления), политические
(форма правления, форма территориального устройства, политический режим) и международные (военные, геополитические, внешнеэкономические)30.
Следует подчеркнуть, что истоки права рассматриваются именно в двух вариациях: как генетические истоки (факторы, повлиявшие в своё время на само возникновение права) и как контемпорарные истоки (contemporary sources) (обстоятельства, определяющие действие права в настоящее время).
В отличие от истоков, под источниками права Т.В.Кашанина понимает «волю правотворческих субъектов (через которую объективная реальность преломляется в нормах права); ... результат осознания объективных общественных потребностей посредством ряда правотворческих про-цедур»31. Тем самым, категория «источник права» включает в себя созидательный, волевой аспект, а также аспект ценностный (оценочный), который определяется во многом конъюнктурными предпочтениями субъекта правотворческой деятельности и особенностями общественной оценки той или иной социальной ситуации.
Форму права исследователь определяет как «резервуар, где находятся юридические нормы; то, из чего мы черпаем знания о пра-ве»32, при этом такая форма должна быть доступна для восприятия, а также — «должна с достоверностью свидетельствовать о том, что правило поведения признаётся, а потому подлежит охране со стороны государства». Таким образом, всякая форма права (форма выражения норм права) обладает свойством официальности (общеобязательности), т.е. устанавливается либо, санкционируется государством, а также в любом случае им охраняется.
Т. В.Кашанина выделяет десять форм права: правовой обычай, религиозные
26 Там же. С. 40.
27 См.: Гурова Т. В. Источники российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998.
28 Кашанина Т. В. Структура права. М.: Проспект, 2013. С. 124.
29 Там же. С. 125.
30 См. там же. С. 125-126.
31 Кашанина Т. В. Структура права. С. 127.
32 Там же. С. 127.
лг
тексты, юридический прецедент, деловое обыкновение, правосознание, нормативный акт, юридическая доктрина, акты судебной практики, моральные воззрения и договор (как частноправовой, так и публично-право-вой)33. Исходя из этого, не вполне понятно, каким образом государство и его представители могут санкционировать религиозный текст, деловое обыкновение, правосознание, юридическую доктрину, частноправовые договоры и, особенно моральные воззрения общества. Здесь, очевидно, желаемая санкция (и форма права) выдаётся за действительную.
В то же время исследователь предлагает достаточно стройную, трапециевидную структуру соотношения истоков, источников и форм права, которая основана на многообразных объективных факторах (истоках), проявляющих себя посредством волевой деятельности различных субъектов правотворчества (источники), итогом которой становятся конкретно-исторические формы (резервуары) права.
Относительно слабым звеном данной конструкции остаются источники права, понимаемые как выражение публичной воли: ведь никто в данном случае не мешает признать все эти варианты проявления воли волевым источником права в качестве восьмой группы истоков правового регулирования, а затем, в силу сложившейся научной традиции, истоки права сформулировать более привычно как источники права.
Как логическое продолжение рассуждений Т.В.Кашаниной можно рассматривать позицию В.А.Рудковского, который выделяет такие категории, как «правообразую-щие факторы», «источники права» и «формы права»34.
Автор утверждает, что «источником права является воля субъекта, правомочного устанавливать общеобязательные правовые предписания. Однако для того, чтобы воля могла стать правом, она должна быть выражена в надлежащей юридической форме ... Воля должна быть признана источником права ещё до того, как она воплотится в конкретный закон или другую форму права»35. Как представляется, последний вывод свидетельствует о значительной эволюции взглядов отечественных теоретиков права по вопросу о характере источников и форм права.
С точки зрения Р. Л.Хачатурова, следует уточнить принципиальные формулировки и, в силу этого, отграничить источники права от его форм: «источники (формы) права — это официально определённые формы внешнего выражения права»36; «когда говорят об источниках права в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы закрепления результатов нормотворческой деятельности»; «внешней формой права являются способы установления правовых норм»37.
Профессор Р. Л. Хачатуров делает важный вывод: «было бы наиболее точным именовать источники права в юридическом смысле формами установления и выражения правовых норм»38. Таким образом, в современной теоретической юриспруденции мы отчётливо видим принципиальное влияние достижений отечественной догматики права XIX века.
В соответствии с одним из наиболее интересных современных типов понимания права — феноменолого-коммуникативным подходом — предлагается различать т.н. «тек-
33 См. там же. С. 127-128.
34 См.: Рудковский В.А. Источники права: проблемы теории // Вектор науки ТолГУ. Серия Юридические науки. 2016. №4 (27). С. 74.
35 Там же. С. 74.
36 ХачатуровР.Л. (глава 11: Источники (формы) права) // Теория государства и права / под ред. А.В.Малько, Д. А. Липинского. М.: Проспект, 2016. С. 156.
37 Теория государства и права / под ред. А. В. Малько, Д.А. Липинского. М.: Проспект, 2016. С. 157.
38 Там же. С. 157.
стуальные» и «внетекстуальные» источники права39.
Внетекстуальный источник права являет собой «саму интерсубъективную деятельность членов общества, в ходе которой реализуются разнообразные человеческие потребности». При этом «типичное и значимое в этой деятельности, основанное на ценностных аспектах как материальной, так и духовной культуры, через обыкновения, волевое императивное установление или договор объективируется в текстах правовой культуры» (т.е., в текстуальных источниках права — М. С.)40. При этом стоит заметить, А. В. Поляков не приводит конкретных примеров внетекстуальных источников права и, по сути, затрагивает факторы правообра-зования как истоки (первоистоки) правового регулирования.
На основе проделанного анализа основных этапов развития теоретико-правового осмысления категорий «источник права» и «форма права» можно сделать принципиальный вывод о постоянном эволюционном движении отечественных научных представлений (от учения о различении генетических источников права и форм выражения юридических норм (в виде обычая, закона или доктрины) к их отождествлению посредством применения легистского типа позитивного правопонимания (нормативный правовой акт как единственный источник права), от применения волевой концепции правообразования (заимствованной из немецких теорий исторической школы) к плюралистическому подходу в отображении нескольких уровней источников права).
Следует обратить внимание на следующие основные эволюционные моменты развития отечественной доктрины: 1. Различение категорий «источник права» и «форма права» (на основе достижений римской юриспруденции классического периода).
2. Соотношение первичных и вторичных формальных (документальных) источников права (форм права): e.g. Конституция и закон; закон и подзаконный нормативный правовой акт; судебный прецедент и нормативное обобщение судебной практики; санкционированный и несанкционированный правовой обычай; публичный (нормативный) и индивидуальный договор.
3. Изучение исторических памятников права (fontescognoscendi) безотносительно к современной системе источников права (дискретность систем источников права разных исторических периодов).
4. Развитие отраслевого (формально-юридического) подхода к источникам права.
Ярко выраженными примерами последовательного развития отечественных научных представлений об источниках и формах права выступают также следующие особенности доктрины:
5. Развитие учения об источниках права как о формальных (документально оформленных, записанных) источниках (методический эффект с признанием глобальных источников права).
6. Различение внутренней и внешней составляющих единой формы права.
7. Указание на существование неформальных (внедокументальных, «внетекстуальных») источников права (возникновение плюралистического подхода в учении об источниках права: формирование представлений о генетических, социально-экономических, культурных, ментальных, идеологических и других источниках права).
8. Развитие волевого аспекта учения об источниках права и факторах правооб-разования (медианный подход: исток права — источник права — форма права).
39 См.: ПоляковА.В.Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. 2-е изд., испр. и доп. М.: Проспект, 2016. С. 624.
40 Там же. С. 624.
Библиографический список
1. АлександровН.Г. Понятие источника права // Учёные труды Всесоюзного института юридических наук.— М., 1946.— Вып. VIII.— С. 47-54.
2. БайтинМ.И.Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков).— Изд. 2-е, доп.— М.: Издат. дом «Право и государство», 2005.— 544 с.
3. ГолунскийС.А., СтроговичМ.С.Теория государства и права.— М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940.— 304 с.
4. ГуроваТ. В. Источники российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.— Саратов, 1998.— 27 с.
5. Зивс С. Л. Источники права.— М.: Наука, 1981.— 240 с.
6. Капустин М. Н. Теория права (юридическая догматика).— Т. 1. Общая догматика.— М.: Университетская типография на Страстном бульваре, 1868.— 392 с.
7. КашанинаТ. В. Структура права.— М.: Проспект, 2013.— 584 с.
8. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учёные записки МГУ.— М., 1946.— Вып. 116. Труды юридического факультета.— Кн. 2.— С. 3-25.
9. КоркуновН.М.Лекции по общей теории права.— СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.— 430 с.
10. Куницын А. П. Право естественное / под ред. И. Я. Щипанова.— М.: Изд-во ЛКИ, 2011.— 162 с.
11. Марченко М. Н. Источники права.— М.: Проспект, 2005.— 760 с.
12. ПетражицкийЛ.И.Теория права и государства в связи с теорией нравственности.— Ч. 2.— М.: Юрайт, 2016.— 421 с.
13. ПетровК.В.Источники и формы права в советском правоведении // Ленинградский юридический журнал.— 2009.— № 2.— С. 23-33.
14. ПоляковА.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода.— 2-е изд., испр. и доп.— М.: Проспект, 2016.— 832 с.
15. Рудковский В. А. Источники права: проблемы теории // Вектор науки ТолГУ. Серия Юридические науки.— 2016.— № 4 (27).— С. 73-75.
16. Теория государства и права / под ред. А.В.Малько, Д.А.Липинского.— М.: Проспект, 2016.— 328 с.
17. Хвостов В. М. Общая теория права: элементарный очерк.— Изд. 5-е.— М.: Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2011.— 152 с.
18. Шебанов А. Ф. Форма советского права.— М.: Юридическая литература, 1968.— 216 с.
19. ШершеневичГ. Ф.Общее учение о праве и государстве: лекции.— Изд.2-е.— М.: ЛЕ-НАНД, 2015.— 160с.
