CC BY
29
Толстик Владимир Алексеевич
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, начальник кафедры теории и истории государства и права Нижегородской академии МВД России
Tolstik Vladimir Alekseevich
doctor of law, professor, honored lawyer Russian Federation, honored worker of professional higher education of the Russian Federation, head of the department of the theory and history of state and law of the Nizhniy Novgorod academy of the Russian Ministry of internal affairs
E-mail: tolstikva@mail.ru
ORCID: http://orcid. org/0000-0001-5834-9561
Web of Science Researcher ID: http://www.researcherid.com/rid/Q-6136-
2018
Формализация критериев экспертной оценки: необходимость и возможность
Formalization of expert evaluation criteria: necessity and possibility
Аннотация. В статье обосновывается необходимость формализации критериев экспертной оценки как одного из важнейших условий качества экспертизы, без которого невозможно обеспечить достоверность, обоснованность, убедительность экспертного заключения, а без этих свойств оно, в свою очередь, не может выступать в качестве весомого аргумента для принятия того или иного управленческого решения. Предложено создать систематизированный свод правил юридической техники, осуществить их своеобразную кодификацию. Обращено внимание на объективно существующие пределы формализации критериев экспертной оценки и поиск иных способов минимизации, возникающих в таких случаях негативных следствий.
Ключевые слова: экспертиза, критерии оценки, правила юридической техники, формализация, формальная определенность, систематизация, кодификация
Abstract. The article substantiates the need to formalize the criteria of expert assessment as one of the most important conditions for the quality of expertise, without which it is impossible to ensure the reliability, validity, credibility of the expert opinion, and without these properties, it, in turn, cannot act as a weighty argument for making a management decision. It is proposed to create a systematized set of rules of legal technique, to implement their kind of codification. Attention is drawn to the objectively existing limits of the formalization of the criteria of expert evaluation and the search for other ways to minimize the negative consequences that arise in such cases.
Keywords: expertise, evaluation criteria, rules of legal technique, formalization, formal certainty, systematiza-tion, codification
В общем учении об экспертизе, равно как и в научных разработках, так или иначе связанных с экспертизами в праве, существует немало проблем, требующих дополнительного внимания со стороны ученых. Не случайно в доктрине поставлен вопрос о создании новой научной дисциплины - экспертоло-гии1. Да и настоящая конференция получила название не правотворческая экспертиза, а именно правотворческая экспертология.
Следует различать экспертизу как институт и экспертизу как исследование. Если мы возьмем второй аспект, то в наиболее общем виде под экспертизой понимают исследование экспертом (специалистом) каких-либо вопросов, решение которых требует специальных познаний в области науки, техники, искусства и др.2
1 См.: Сидельников Ю.В. Экспертология - новая научная дисциплина // Автоматика и телемеханика. 2000. № 2. С. 107.
2 См.: Словарь русского языка. Т. 4. Изд. 3-е. М., 1988. С. 751.
В настоящей статье внимание будет уделено одному из проблемных аспектов экспертизы-исследования, которому в современной, в том числе юридической науке, уделяется недостаточное внимание.
Для того чтобы оценка эксперта (выводы специалиста, закрепленные в экспертном заключении) была обоснованной, убедительной, доказательной необходимо соблюдение целого ряда существенных условий.
Во-первых, эксперт, проводящий исследование должен обладать достаточным уровнем квалификации в соответствующем вопросе. Иначе говоря, он должен быть специалистом. Недостаточный уровень квалификации может повлиять на качество экспертизы.
Во-вторых, качественное исследование объекта (предмета) экспертизы обеспечивается не только высоким уровнем компетентности лица (лиц), проводящих анализ, но и правильно выбранными и примененными методами и средствами. Ошибка в методе и (или) средстве, равно как и неверное их применение, неизбежно скажется на качестве проводимой работы.
В-третьих, важным условием является наличие некоего эталона (оригинала, образца, стандарта, меры, правила, требования, модели и т. п.), с которым экспертом должен быть соотнесен, сопоставлен результат исследования объекта (предмета) экспертизы.
В настоящей статье внимание будет уделено третьему условию. Дело в том, что без высокой степени формальной определенности эталона (критериев экспертной оценки) невозможно обеспечить достоверность, обоснованность, убедительность экспертного заключения, а без этих свойств оно, в свою очередь, не может выступать в качестве весомого аргумента для принятия того или иного управленческого решения.
Определенность эталона (критерия экспертной оценки) обеспечивается посредством формализации, под которой в общем виде понимается отображение объектов некоторой предметной области с помощью символов какого-либо языка1. В философской энциклопедии формализация - это представление какой-либо содержательной области (рассуждений, доказательств, процедур классификации, поиска информации науч. теорий) в виде формальной системы, или исчисления2.
В юриспруденции активно используется понятие формальная определенность, которое является одним из существенных признаков права. С.С. Алексеев справедливо отметил, что «строгая определенность в поведении людей, необходимость ее четкого закрепления - непременное требование современной цивилизации, показатель культуры, да и просто условие успеха, надежности в наших де-лах»3. Его ученик В.К. Бабаев рассматривал формальную определенность как важнейшее свойство права, поскольку она позволяет внести строгость и четкость в общественный порядок, избежать произвольного толкования и применения юридических норм. При этом, по его мнению, рассматриваемое свойство права проявляется в четкости, однозначности и лапидарности законодательных предписа-ний4. Уместно привести и цитату российского правоведа И.А. Покровского, который подчеркнул: «...право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое себе только можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи»5. Нельзя не согласиться и с Н.А. Власенко, характеризующим определенность правового регулирования как одно из главных начал права, его смыслом6. И действительно, формальная определенность правовых предписаний является необходимым условием его однозначности, точности и ясности.
Говоря о важности определенности критериев экспертной оценки, уместно провести аналогию со значимостью определенности правового регулирования общественных отношений. Как определить правомерно или неправомерно правовое поведение? Необходимо соотнести фактическое поведение с моделью поведения, закрепленной уполномоченным субъектом в норме (источнике) права. В.К. Бабаев справедливо отметил, что «мысленно сформулированный законодателем тот или иной вариант идеального поведения, представления о социальных явлениях облекается в форму модели7. Вне такой модели или отсутствии достаточной степени ее определенности адекватная квалификация правового поведения невозможна.
1 См.: Философия: Энциклопедический словарь / Под ред. А.А. Ивина. М.: Гардарики, 2004. URL: https://dic.academic.ru/ dic.nsf/enc_phNosophy/1309/%D0%A4%D0%9E%D0%A0%D0%9C%D0%90%D00/o9B%D0%98% D0%97%D0%90%D0%A6%D0%98%D0%AF (дата обращения: 01.09.2021)
2 См.: Философская Энциклопедия. В 5 т. / под ред. Ф.В. Константинова. М.: Советская энциклопедия, 19601970 г. URL: http://philosophy.niv.ru/doc/encyclopedia/philosophy/articles/1336/formalizaciya.htm (дата обращения: 01.09.2021).
3 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: «Статус», 1999. С. 18.
4 Бабаев В.К. Теория государства и права: учебник для бакалавров / под ред. В.К. Бабаева. М.: Издательство Юрайт, 2013. С. 253.
5 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 89.
6 Власенко Н.А. Категории «неопределенность» и «определенность» в исследовании современного права // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 1 (37). С. 9.
7 Бабаев В.К. Нормы права // Теория государства и права: учебник для бакалавров / под ред. В. К. Бабаева. М.: Издательство «Юрайт», 2013. С. 457.
То же самое можно сказать и об экспертизе. Критерии экспертной оценки в ней выполняют ту же функцию, что и юридическая модель, закрепленная в правовой норме, в процессе правовой квалификации. Более того, в ряде случаев такие критерии закреплены в нормативных правовых актах в виде в той или иной мере конкретизированных правовых предписаний.
Тем не менее, не без сожаления следует отметить, что критериям экспертной оценки, являющимся, как было показано, высокозначимым компонентом экспертизы, в экспертологии не уделяется должного внимания. В большинстве словарных и доктринальных определений понятия экспертизы он (этот компонент) не выделяется в качестве существенного признака.
Не называют его и в числе элементов состава экспертизы, в том числе правовой. Так, И.А. Закиров, анализируя состав правовой экспертизы как сложного правового феномена, предложил рассматривать его через такие элементы, как объекты (материальные носители информации, подвергаемые исследованию), предметы (информация о различных сторонах, свойствах и признаках объекта, на получение которой направлено само экспертное познание), субъект (эксперт), методы (способы получения информации) и средства (разного рода предметы, явления, живые организмы, используемые при производстве правовой экспертизы, выбор которых обусловлен представленными на исследование объектами) правовой экспертизы, содержание правовой экспертизы (действия и операции, осуществляемые экспертом при производстве самой экспертизы) и ее результат (итоговые выводы, полученные при производстве экспертизы)1.
Как видим, в представленном составе не нашлось места эталону, критериям экспертной оценки.
Несколько лучше дело обстоит в нормативных определениях отдельных видов экспертиз. Так, в ст. 1 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об экологической экспертизе» экологическая экспертиза определена как «установление соответствия документов и (или) документации, обосновывающих намечаемую в связи с реализацией объекта экологической экспертизы хозяйственную и иную деятельность, экологическим требованиям, установленным техническими регламентами и законодательством в области охраны окружающей среды, в целях предотвращения негативного воздействия такой деятельности на окружающую среду».
Еще один пример. В п. 7 ст. 121 Регламента Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации установлено: «Лингвистическая экспертиза законопроекта заключается в оценке соответствия представленного текста нормам современного русского литературного языка с учетом особенностей языка нормативных правовых актов и даче рекомендаций по устранению грамматических, синтаксических, стилистических, логических, редакционно-технических ошибок и ошибок в использовании терминов»2. А в Методических рекомендациях по проведению правовой и антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (с иллюстрацией на конкретных примерах) говорится, что «Правовая экспертиза предполагает оценку нормативного правового акта с точки зрения соответствия его положений нормам Конституции Российской Федерации; связи с общей системой действующего законодательства; соотношения с международно-правовыми актами; обоснованности выбора формы акта; обеспеченности финансовыми, организационными и иными мерами, мерами ответственности (санкциями), поощрениями; соблюдения правил юридической техники»3.
Заметим, что во всех выше приведенных определениях экспертиз есть прямое указание на критерии, с которыми должен быть соотнесен предмет соответствующего исследования. Однако фиксация критериев экспертной оценки даже в источниках права, отнюдь не всегда означает, что они в достаточной степени определены.
Вместе с тем, как уже отмечалось, без определенности в вопросе критерия экспертной оценки (оригинала, эталона, модели и т. п.) нельзя говорить об обоснованности, убедительности выводов экспертного заключения.
К чему приводит отсутствие формальной определенности критериев экспертной оценки? Для иллюстрации возьмем три сферы: науку, искусство и законодательство.
В достаточной ли степени сегодня определены критерии, которым должны соответствовать кандидатская и докторская диссертации? В п. 9 Положения «О порядке присуждения ученых степеней», утвержденном Постановлением Правительства РФ от 24.09.2013 № 842 (ред. от 20.03.2021) "О порядке присуждения ученых степеней"4 определены критерии, которым должны отвечать диссертации на соискание ученых степеней доктора наук (абз. 1) и кандидата наук (абз. 2).
1 См.: Закиров И.А. Правовая экспертиза: автореф. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2008. С. 8.
2 См.: Регламент Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации. Доступ из СПС «Консуль-тантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
3 Методические рекомендации по проведению правовой и антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований (с иллюстрацией на конкретных примерах). М.: ФБУ НЦПИ при Минюсте России, 2017. 56 с.
4 См.: Постановление Правительства РФ от 24.09.2013 № 842 (ред. от 20.03.2021) «О порядке присуждения ученых степеней» (вместе с Положением о присуждении ученых степеней). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
При этом все эксперты (преподаватели кафедры, рецензирующие диссертации, так называемые теневые эксперты, члены комиссии диссертационного совета, официальные оппоненты, эксперты ведущей организации, члены экспертного совета ВАК) обязаны сделать вывод о соответствии конкретной диссертации этим и иным критериям. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что данные требования вряд ли могут выступать сколь-нибудь надежной основой для признания научно-квалификационной работы как состоявшейся докторской или кандидатской диссертации.
И действительно, дают ли возможность такие критерии как «научное достижение, либо решена научная проблема, имеющая важное политическое, социально-экономическое, культурное или хозяйственное значение.» или «решение научной задачи, имеющей значение для развития соответствующей отрасли знаний» дать сколько-нибудь четкий ответ на вопрос, состоялась докторская или кандидатская диссертация или нет. Конечно, нет. Более того, если их толковать буквально, то практически любое присуждение ученой степени доктора юридических наук можно поставить под сомнение.
Обращаясь к сфере искусства, вспомним знаменитую фразу В.И. Ленина: «Вы должны твердо помнить, что из всех искусств для нас важнейшим является кино»1. Из этой области и приведем пример. В 1982 году А.А. Климентьев вместе с двумя братьями был обвинен в распространении порнографической видеопродукции (ст. 228 УК РСФСР) за демонстрацию французского фильма «Эммануэль»2.
В своем стремлении к искусству граждане, как правило, по ночам смотрели сами и приглашали других граждан нередко за плату смотреть фривольные фильмы. В советский период после полуночи телевизионных трансляций не было. Если в окнах квартиры горел свет, похожий на свет телевизора можно было предположить, что фильм смотрят по видеомагнитофону. Сотрудники правоохранительных органов инициировали отключение света, кассета блокировалась в видеомагнитофоне, приходили в соответствующую квартиру, свет включали, извлекали кассету и при наличии оснований привлекали к уголовной ответственности.
Но что это за основания? Для привлечения к уголовной ответственности за распространение порнографии требовалось проведение экспертизы и признание соответствующих видеоматериалов порнографическими. В комментарии к ст. 242 УК РФ справедливо отмечается, что «... принадлежность материалов и предметов к порнографическим должна устанавливаться заключением эксперта, поскольку в современной сексопатологии материалы и предметы эротического характера могут использоваться в лечебных целях, а различие между материалами порнографического и эротического порядка весьма зыбкое»3. О зыбкости различия свидетельствует в том числе и то, что спустя 10 лет приговор по делу А.А. Климентьева был отменен.
Отсутствие определенности в критериях искусствоведческой экспертизы может влечь как необоснованное привлечение к уголовной ответственности, так и необоснованное непривлечение к ней.
Далее посмотрим, какова мера формальной определенности критериев экспертной оценки качества нормативных правовых актов (экспертиза в правотворчестве).
В экспертных заключениях нередко пишут: «нарушены правила юридической техники». Но что это за правила? Разве существует какой-либо документ, в котором систематизированы и в достаточной степени определены все правила юридической техники? Очевидно, что нет.
Какая-то часть из этих требований закреплена в различных нормативных правовых актах и методических рекомендациях. Так, в ряде субъектов Российской Федерации приняты законы о нормативных правовых актах4. Действуют Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов государственной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением правительства Российской Федерации. В МВД России используются правила подготовки нормативных правовых актов в центральном аппарате МВД России5. Аналогичные правила действуют в иных ведомствах. Руководителем Аппарата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации утверждены Методические рекомендаций по юридико -техническому оформлению законопроектов6,
1 Ленин В.И. Полное собрание сочинений, изд. 5-е. М.: Издательство политической литературы, 1970. Т. 44. С. 579.
2 «Офис переехал в тюрьму». Почему вновь арестовали Андрея Климентьева? // Еженедельник «Аргументы и Факты» № 12. Аргументы и Факты. Нижний Новгород, 2019. 20 марта.
3 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 3 т. / под ред. В.Т. Томина, В.В. Сверчкова. 10-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. Т 3. Кн. 2. С. 157 - 158; Ильин Н.Н. Судебно-искусствоведческая экспертиза при расследовании изготовления и оборота материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних // Российский следователь. 2020. № 10. С. 4.
4 См., например, Закон Нижегородской области от 10.02.2005 № 8-З (ред. от 10.09.2021) «О нормативных правовых актах Нижегородской области». Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
5 См.: Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов в центральном аппарате МВД РФ: приказ МВД РФ от 27.06.2003 № 484 (ред. от 01.03.2021). Доступ из «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
6 См.: «Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов» (редакция 2021 года) (утв. ГД ФС РФ). Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
Приказом Минюста России от 31.05.2012 № 87 утверждены Методические рекомендации по проведению правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации1. Существуют и иные документы.
Вместе с тем, значительная часть правил юридической техники на сегодняшний день документально не формализована. Они сформулированы в различных как авторских учебниках по юридической технике (например, учебник Т.В. Кашаниной2), так и в коллективных изданиях (например, курс лекций под ред. В.М. Баранова и В.А. Толстика3) и многих других.
Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что такие неформализованные правила не совпадают ни по количеству, ни по содержанию, а содержащиеся в них положения, в том или ином аспекте, нередко прямо противоречат друг другу.
Как в такой ситуации быть эксперту? Какие правила взять за основу экспертной оценки? Насколько убедительной будет такая оценка? Приведенные вопросы в значительной степени риторические. Необходимость формализации критериев экспертной оценки очевидна.
Что и как требуется сделать? В условиях отсутствия систематизированного свода правил юридической техники, необходимо направить усилия ученых-специалистов в области юридической техники на его создание. В целях реализации данной задачи целесообразно использовать привычную нормотвор-ческую процедуру. На первом этапе необходимо создать проект свода правил юридической техники, осуществив для этого комплекс систематизационных работ (собрать существующие в законодательстве и доктрине правила юридической техники, обобщить их, согласовать, продумать меру унификации и специализации, структурировать и т. п.). Затем данный проект следует широко обсудить, согласовать спорные положения и подготовить итоговый вариант.
Важной задачей выступает придание данному документу официального статуса, его легитимация (легализация). Для ее решения могут быть использованы различные варианты. Вот некоторые из них.
1) Систематизированный свод правил юридической техники можно принять научным сообществом как резолюцию специально организованной научно-практической конференции. Понятно, что в данном случае об официальном статусе говорить еще нельзя, но можно вести речь о придании ему некоего док-тринального авторитета, пропорционального научному потенциалу соответствующего форума.
2) Можно инициировать его утверждение и издание в форме методических рекомендаций, например, Минюстом России.
3) Приемлемым видится и вариант, предусмотренный в ч. 7. ст. 29 проекта федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» (был внесен в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации Правительством Российской Федерации). В ней говорится, что «Правила по юридико-техническому оформлению проектов нормативных правовых актов Российской Федерации и типовые правила по юридико-техническому оформлению проектов нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации утверждаются Правительством Российской Федерации»4.
Было бы логичным, если бы организацию реализации этой, как представляется, высоко значимой в научном и практическом плане идеи взял на себя центр юридической техники, возглавляемый В.М. Барановым. С его талантом великого ученого и организатора в успешном решении данной задачи можно не сомневаться.
В целях достойной мотивации потенциальных авторов-составителей, было бы неплохо под реализацию данной идеи получить приличный грант от, например, Фонда президентских грантов или другого отечественного фонда.
Завершая рассмотрение проблемы необходимости формализации критериев экспертной оценки, следует принимать во внимание и то важное обстоятельство, что ее возможности не абсолютны. Она имеет свои, в том числе объективно обусловленные пределы.
В философской энциклопедии справедливо отмечается, что формализация связана с трудностями и ограничениями принципиального характера. Она всегда осуществляется в определенных границах и на каждом ее этапе остается некоторый неформализованный «остаток». Полностью могут быть формализованы лишь элементарные теории с простой логической структурой и небольшим запасом понятий5.
Именно поэтому в данном вопросе нужен диалектический подход, ориентирующий ученого на глубокий, комплексный, всесторонний анализ предмета исследования, выявление всего многообразия факторов в их развитии и закономерной противоречивости.
1 См.: Приказ Минюста России от 31.05.2012 № 87 (ред. от 02.10.2019) «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению правовой экспертизы нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации». Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.09.2021).
2 См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007. 512 с.
3 См.: Юридическая техника: Курс лекций / Под ред. В.М. Баранова, В.А. Толстика. М., 2012. 384 с.
4 См.: Проект федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации». URL: https://docs.cntd.ru/ document/420243605 (дата обращения: 01.09.2021).
5 См.: Философская Энциклопедия. В 5 т. / Под ред. Ф.В. Константинова. М.: Советская энциклопедия, 1960-1970 г. // http://philosophy.niv.ru/doc/encyclopedia/philosophy /articles/1336/formalizaciya.htm (дата обращения: 01.09.2021).
Любое право не имеет и не может иметь абсолютной определенности и тому есть много объективных и субъективных причин. В их числе:
- использование оценочных понятий, которые априори предполагают возможность усмотрения. Следует согласиться с Н.А. Власенко в том, что усмотрение - объективно существующее и социально оправданное правовое явление, неизбежный спутник правоприменительной деятельности1;
- использование обобщающего способа правового регулирования общественных отношений (норма носит общий характер);
- использование диспозитивного метода правового регулирования;
- использование открытых перечней;
- наличие относительно-определенных санкций. Заметим, что, например, в УК РФ нет ни одной абсолютно-определенной санкции;
- и другие2.
Однако невозможность в силу приведенных выше причин в ряде случаев обеспечить высокую степень формальной определенности критериев экспертной оценки отнюдь не означает, что к этому не надо стремиться. Невозможность преодоления недостаточной определенности эталона экспертной оценки средствами формализации, означает лишь то, что ученые должны искать и находить иные способы минимизации возникающих в таких случаях негативных следствий3.
1 Власенко Н.А. Категории «неопределенность» и «определенность» в исследовании современного права // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 1 (37). С. 12.
2 См.: Толстик В.А. Правовой тоталитаризм: стратегия правотворчества или движение по инерции? // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 759-763.
3 Например, для преодоления неопределенности оценочных понятий в юридической науке предложено использовать стандарт оценочного понятия. Смотри: Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: дис... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 12.
