CC BY
106
Л.Р. Саркисян
Саркисян Лала Рубиковна — преподаватель кафедры теории и истории государства и права Таганрогского института управления и экономики
Фикции в зарубежной доктрине права: демократизация юридического дискурса
В свое время М. Фуко отметил: «Я не хочу искать под дискурсом, чем же является мысль людей, но пытаюсь взять дискурс в его явленном существовании, как некоторую практику, которая подчиняется правилам,... я стараюсь сделать видимым то, что невидимо лишь постольку, поскольку находится слишком явно на поверхности вещей»1. В.М. Розин в этой связи считает, что «понятие дискурса у Фуко имеет два разных смысла: «публичный» дискурс, декларируемый общественным сознанием, обсуждаемый в научной и философской литературе, и «скрытый дискурс», который исследователь. выявляет, реконструирует в качестве истинного состояния дел»2.
Демократизация политико-правовых отношений, очевидно, влияет на трансформацию публичного дискурса, который, естественно, «плюрализируется», обнаруживает новые эвристические ориентиры, а значит и определяет специфику «скрытого дискурса», результаты исследовательской реконструкции разных юридических конструкций, элементов национальных правовых систем.
В этом плане достаточно очевидно, что в настоящее время значительных успехов в исследовании таких феноменов, как юридические фикции правовая наука добьется только после действительного перехода на принципиально иные методологические позиции, а именно следование логикогерменевтическим принципам и методам объяснения и понимания в рамках системного (структурнофункционального) подхода.
Собственно в таком познавательном русле и обнаруживает себя концепция права Л.Л. Фуллера «Юридические фикции»3. Его разработки в области юридических фикций, к сожалению, не нашли отражения в современной теории права. Данное исследование впервые представляет научное комментирование текстов этого американского мыслителя.
Три главы «Юридических фикций» первоначально появились в 1930 и 1931 годах в Юридическом журнале Иллинойса (Издание 25, № 4, 5, и 6), где автор рассматривал существование фикций в различных областях науки и искусства, опираясь на известную ему традицию, заложенную такими исследователями, как Диккенс, Дж. Остин, Дж. Бентам и, конечно, философию Г. Файхингера «Как если бы» с ее логическим обоснованием «обычной лжи».
Причиной появления фикций Л. Фуллер считает сложность формулировки законов, которые всегда описывают некую типичную модель правоотношений и не могут учитывать каждый конкретный случай.
В работе «Юридические фикции» Л. Фуллер упоминает доклад, сделанный перед американской Философской Ассоциацией в 1912 году, философом, юристом и теоретиком права М.Р. Коэн, который убеждал своих профессиональных коллег уделить больше внимания философии права. Обсуждая проблемы юриспруденции М.Р. Коэн сказал: «Рассмотрим, сколько было бы противоречий по поводу природы правды если, вместо нашего легкомысленного подразделения предложений на истинные и ложные, мы использовали бы то, что юристы называют юридическими фикциями. Такие предложения возникают, например, когда мы говорим, что конституция является волей людей, или что судьи просто трактуют, а не создают закон»4. Эту позицию в дальнейшем и развивает Л. Фуллер.
Фикция, по его мнению, привлекает внимание к отношениям между теорией и фактом, между юридическим понятием и действительностью, что не является тождеством: понятие «накладывают» на предмет или явление, существующее в действительности, и благодаря этой процедуре последние становятся объектом знания. Фикция может быть найдена и в различных системах знания, таких как политология и экономика, где мы сталкиваемся с фикцией на примере умозрительной модели человека «экономического». Однако такие фикции отличаются от фикций в праве, которые связаны с квалификацией деяния или правоотношения, подлежащие оценке с точки зрения одной или другой нормы. Парадоксальность юридических фикций, по мнению Л. Фуллера, как раз и заключается в том, что
1 Фуко М. Воля к истине. По ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 338.
2 Розин В.М. Юридическое мышление. Алматы, 2000. С. 40—41.
3 Lon. L. Fuller. Legal fiction. Originally published at three articles in the Illinois Law Review. XXV (1930-31).
4 Morris R. Cohen «Jurisprudence as a Philosophical Discipline», 1913, 10 // Journal of Philosophy, Psychology and Scientific Methods.
одно явление может быть квалифицировано разными нормами и при этом не иметь связи с конкретной действительностью. Л. Фуллер замечает, что фикция стремится устранить противоречие между понятием и действительностью, между пониманием и предметом исследования.
В изложении примеров Л. Фуллер, придерживается более ранних исследований, проведенных Г. Файхингером, утверждая при этом, что одновременно с изменениями юридического дискурса меняются фикции и другие «интеллектуальные уловки». Однако, несмотря на эти изменения, по его мнению, наиболее фундаментальной все же остается философская концепция Г. Файхингера «Как если бы», которая лежит в основе всех современных западноевропейских теорий и американских теорий в области истории права в целом и в определении места фикции в частности.
В концепции Л.Л. Фуллера дана классификация юридических фикций, которая сопровождается дефинициями и философскими разъяснениями о том, что такое юридическая фикция и что мы должны знать о фикции? Эти вопросы сформулированы в духе антропологии И. Канта. Далее Л.Л. Фуллер обосновывает: отличие фикции от лжи, отличие фикции от ошибочного заключения, отличие фикции от правды, рассматривает фикцию как филологическое явление, вводит метафорические разъяснения живой и мертвой фикции, а также анализирует фиктивные правоотношения, правоотношения, описанные метафорически или неверно, а также юридические фикции и презумпции.
Что же мы должны знать о фикции? Как фикция связана с действительностью? Что такое хорошая и плохая фикция? Как мы должны отличать фикции друг от друга? Это вопросы, на которые Л.Л. Фуллер попытался ответить в своем научном труде.
Пытаясь ответить на вопрос, «что такое фикция?», Л.Л. Фуллер противопоставляет фикции фигуральное выражение правды, отличая ее также от обычной лжи. В этой связи он обращается к Р. Ие-рингу, который однажды назвал фикцию «ложью во спасение закона». Это утверждение Л.Л. Фуллер называет скорее умным, чем точным, если мы не интерпретируем «ложь во спасение» как означающую неправду, которая не предназначена, чтобы в нее верили. Поскольку фикция имеет лишь внешнее сходство с ложью, но не предназначена для обмана.
Фикция как таковая не была предназначена, чтобы обманывать вообще и не обманывать никого конкретно. Фикции могут появляться в результате того, что «норма закона претерпела изменения, а буква закона осталась неизменной»1. Легко прийти к довольно жесткому заключению, что судья, который превышает свои полномочия или изменяет нормы права под прикрытием фикции, хладнокровно и расчетливо хочет скрыть от общественности факт законотворчества.
Однако, признавая, что фикция не является правдивой, но не является и просто самообманом, ее также нельзя свести лишь к отговорке или предположению, вовлеченному в фикцию (например, высказывание: «ответчик нашел имущество истца»). Фикция как таковая, не предназначена для обмана.
В работе Л. Фуллера проводится обоснование отличий фикции от ошибочного заключения. Фикцию от ошибочного заключения (или в научных областях от ложной гипотезы) отличает тот факт, что автор осознает ее ошибочность. В этом положении Л. Фуллер прибегает к помощи Г. Файхингера и ссылаясь на него утверждает: «фикция — это целесообразное, но сознательно ложное предположение»2.
Если принять это за критерий, то можно утверждать, по мнению Л. Фуллера, что если автор верит в утверждение, то это не фикция. Но что значит «верить»? Использование слова «фикция» не всегда подразумевает, что автор утверждения полностью не верит в него. Это может скорее подразумевать, что автор рассматриваемого утверждения верил (или будет верить) в несоответствие или частичную неправду, возможно у него не было лучшего способа выражения своей идеи. Фикция существует, когда автор высказывания полностью верит в нее или частично осознает ее неправду или несоответствие.
Почему слово «фикция» используется здесь? Почему не «ошибочное рассуждение» или «ложное предположение»? Самое вероятное объяснение, думает Л. Фуллер, состоит в том, что выбор слова «фикция» здесь подразумевает признание, что рассматриваемое утверждение, хотя оно и ошибочно, имеет определенную пользу. Суд, рассматривая дело, как «если бы это было так» обычно достигнет результата, если слово «фикция» будет означать просто ложное утверждение. Фикция может быть целесообразным, но ложным предположением.
Чем фикция отличается от правды? Фикция часто является метафорическим способом выражения правды. Никакое утверждение, считает Л. Фуллер, не является полностью соответствующим реальности, и мы обозначаем понятием «ложный» утверждения, включающие несоответствия. Вероятность утверждения является просто вопросом степени.
Далее Л. Фуллер анализирует фикции как филологическое явление. Ссылаясь на Р. Иеринга, который однажды сказал: «История права могла взять в качестве своего девиза предложение “В начале было слово”», он выводит природу фикции из «власти слова».
1 Maine, Ancient Law (1861; Beacon Press ed., 1963). P. 25.
2 Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob (4th ed., 1920). P. 130.
Фикция является филологическим явлением в том смысле, что при критическом исследовании выясняется, это утверждение является ложным до того, как сможет стать фикцией. Его ошибочность зависит от того, являются ли используемые слова неточными, в то время, как они все-таки отражают действительность. Но погрешность утверждения должна быть оценена в отношении стандартов языкового использования.
В законе говорится о «слиянии имуществ», о «нарушении договоров», «исполнении обязательств». Эти выражения и многие другие, подобные им, приняты в языке права. Они приобрели специальное юридическое значение, которые юристы используют, не осознавая их других значений.
Никто не может отрицать, что группу лиц в корпорации можно рассматривать как «юридическое лицо». «Единство» всегда является вопросом субъективного удобства. Из этого следует что физические и юридические лица в какой-то степени рассматриваются законом одинаково. Открытым остаются два вопроса: Если физическое и юридическое лицо формирует класс, то стоит ли давать имя этому классу? Может быть, «субъект права» будет лучшим термином?
Тем, кто утверждает, что «юридическое лицо» — это фикция, нужно помнить, что слово «лицо» первоначально означало «маску» и его применение к человеку было изначально метафорическим.
Не только американские и западноевропейские исследователи обратили внимание на значение слова «маска» в праве. Г.А. Гаджиев — судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ в своем научном труде «Онтология права» говорит о том, что правовые понятия представляют собой не случайно обобщенную совокупность правовых явлений а объективно необходимые категории юридического мышления, которые мифологизируют реальную действительность, поскольку оперируют априорными понятиями, и которые носят оценочный характер, поскольку направлены на упорядочение отношений между людьми посредством разделения юридически существенного и юридически безразличного. Юридический концепт появился, когда римские юристы создали понятие субъекта права — persona, который является юридическим символом, не реальным, биологическим человеком, а правовым существом.
Как человек, оказавшийся в греческом или римском театре, в котором артисты носили специальные маски, переносился в особый мир, так и юристы для пространства правовой реальности ввели знаково-символическое понятие субъекта права. Оказывается, физическое лицо — это не человек, а правовая маска человека. Казалось бы, какое значение для онтологии права имеет перевод латинского термина persona — лицо или маска. Оказывается, имеет, причем значительное. Е. Спекторский разъясняет, почему Г.Ф. Шершеневич уточнил свое понимание термина persona: «Даже понятие физического лица является чем-то надэмпирическим, особым метафизическим придатком к реальному человеку. Это понятие является как бы метафизической маской, личиной, надеваемой на людей юриспруденцией, — подобно той маске с очень широким ртом этрусского происхождения, которую носили римские актеры и которая называлась persona»1.
Утверждение, что «юридическое лицо» должно быть обязательно фикцией, основывается на понятии, что слово «лицо» достигло законного конца своего развития и что его надо закрепить там, где оно сейчас, то есть фикция мертва.
В образной речи Л. Фуллера появляются и такие понятия, как живая и мертвая фикции. Фикция умирает, когда имеют место изменения в значении слов и другие слова заполняют пробел, который ранее существовал между фикцией и реальностью. Поразительный пример, по мнению автора, был найден в римском конституционном праве: у комиций (собраний граждан) была первоначально только власть изменять конституцию, предложенную им императором. Их законодательная функция была первоначально отрицательной — право вето. Постепенно, однако, они получили власть инициирования и управления. С этим конституционным развитием произошло интересное изменение в языке. Эволюция, которая вела от права на утверждение до права управления, отражена в параллельном развитии смысла слова jubere (в формуле velkis jubeatis quirites), который одинаково подходит к смысловым контекстам от «принятия» до «предписания». Утверждение, что комиции просто принимали предложение, было первоначально верно и стало фикцией через изменение практики. Но эта фикция была в свою очередь изменена полностью или частично и стала мертвой через изменение в языковом использовании.
Конечно, этот процесс не ограничен законом, он имеет место в языке. «Все слова, выражающие несуществующие понятия, — это метафоры слов, выражающих реальные идеи»2. «Рождение нового понятия неизбежно предвещает использование старого лингвистического материала»3.
Можно ли проверить, мертва или жива фикция, задав вопрос: включает ли утверждение отговорку? Вероятно, принцип «Qui facit ....» (представительство в суде) был первоначально фикцией, потому что это было понято как приглашение читателю притвориться, что рассматриваемый поступок был
1 Спекторский Е. Юриспруденция и философия // Юридический вестник. М., 1913. Кн. 2. С. 72—73.
2 Цит. по: Thayer, James B. P. 314.
3 Цит. по: John Henry Wigmore on Evidence, V, sec. 2531 (b).
фактически совершен принципалом лично. Отговорка, которая прежде существовала между утверждением и значением, была опущена как лишняя. Смерть фикции может действительно быть охарактеризована как результат закона экономии усилия в области умственной деятельности.
Из вышеперечисленного видно, что существуют два метода, с помощью которых можно избавиться от фикций в праве: отклонение и перераспределение. Отклонением называется простой отказ от утверждений, которые считаются фиктивными, что приводит к смерти фикции. Перераспределение предполагает изменение в лексическом значении, которое устраняет элемент отговорки. Через отклонение фикция исчезает полностью, а через перераспределение она становится частью юридической терминологии.
Оба эти процесса имели место в прошлом. Хотя язык права сегодня частично состоит из мертвых оболочек бывших отговорок («владение», «преобразование», «поставка», «имущество», «лицо», «конструктивное мошенничество», «доверительная собственность в силу закона»), есть много фикций прошлых лет, которые исчезли полностью, не оставив следов в языке права. Этот факт предполагает вопрос: Почему в ходе истории некоторые фикции исчезли полностью, в то время как другие переосмыслены и сохранились как термины? Тот факт, что альтернативные судьбы отклонения и перераспределения остаются в равновесии, предполагает вопрос: какому из этих двух процессов следует отдать предпочтение?
Является ли альтернативой всеобщий отказ от фикций? Это нецелесообразно, даже если это было бы возможным, потому что отклонить всю систему фикций означало бы поместить юридическую терминологию в «смирительную рубашку», фикция является до определенной степени просто болезнью роста языка закона. Это невозможно, потому что фикция в значении «напряженного использования старого лингвистического материала» является неизбежным сопровождением развития закона.
Решение проблемы находится между двумя крайностями. От некоторых фикций необходимо отказаться, а другие переосмыслить. Переосмысление подходит там, где оно приводит к созданию полезной концепции, где мертвая переосмысленная фикция может удовлетворить реальную лингвистическую потребность. Где это не так, отклонение может быть правильным курсом, по которому следует идти. Но что же такое «полезная концепция»? Как случилось, что переосмысление приводит к необходимому пополнению терминологии права, а в других случаях служит только, чтобы сохранить причудливое напоминание об уничтоженной отговорке?
Далее в классификации Л. Фуллера дается описание фиктивных правоотношений. Имея дело с такими словами, как «право», «обязанность» и «свидетельство о собственности» мы сталкиваемся с неопределенными понятиями. Неточность юридических понятий имеет следующие последствия: труднее сказать, что данное утверждение ложное, когда это имеет отношение только к юридическим понятиям, чем тогда, когда оно относится к фактам за пределами права. Следовательно, утверждение относительно правоотношений рассматривается как фикция. «Свидетельство о собственности» — понятие неточное и служит для обобщения сложных юридических результатов в удобной формуле.
Юридические факты отличаются от реальных фактов (по крайней мере, от тех неправовых фактов, которые касаются закона) тем, что их границы менее определены. Например, предположим, что стороны в договоре предусматривают, что право на собственность нужно рассматривать, как будто это было А, хотя суд признал это В. Очевидно, это можно сделать удобным способом, не осознавая полностью ложности этого предположения. Мы могли бы расценить это как своего рода частную фикцию, пишет Л. Фуллер, установленную между договаривающимися сторонами. Право достигает объективности посредством судебного иска, так как нет другой возможности проверить его «реальность».
Следующий вид юридических фикций, который выделяет Л. Фуллер правоотношения, описанные метафорически или неверно. Некоторые самые древние из фикций являются утверждениями, которые были сделаны судами и явно относятся не к фактам, а к правоотношениям. Фикция «муж и жена — одна сатана» является выдающимся примером. Но действительно ли это фикция? Это утверждение не факта, а правоотношения сторон признает Л. Фуллер. Если суд фактически рассматривает мужа и жену, как будто они были одним человеком, не являются ли они в правовом смысле «единым целым»? Но как раз в этой точке фиктивный элемент утверждения становится очевидным. Суды в действительности не рассматривают мужа и жену как «единое целое». Правоотношение, точно описанное и фактически приведенное в исполнение, не может быть расценено как фикция. Но описание существующего и приведенного в исполнение правоотношения может быть столь несоответствующим, что заслуживает термина «фикция». Правосудие рассматривает как сделанное то, что должно быть сделано. «Закон часто рассматривает деньги как землю и землю как деньги»1.
Важно понять, однако, что утверждение такого вида отличается по степени, но не по виду от тех методов, которые мы обычно используем в описании правоотношений. Юридическая ситуация, которая следует даже из самого простого вида юридической операции, является всегда слишком сложной для полного и соответствующего выражения в единственном предложении или фразе.
1 McIntosh v. Aubrey — 185 U.S. 122 (1902). URL: http://supreme.justia.com/cases/federal/us/185/122/
3Q0 -------------------------------------------------------------------------------------------------------
Юридическая техника. 2014. № 8
Самые старые и самые значительные идеи — почти все, если не все, фиктивные. Брак является фиктивной покупкой и продажей, власть отца является властью фиктивного владельца, усыновление является фиктивным отцовством в определенной степени, завещание (по крайней мере, иногда), это фиктивное принятие, законодательство фиктивно предполагает брак, которого никогда не существовало и т. д. Однако было бы некорректно утверждать, что западноевропейская и американская действительность — это всего лишь фикция, и любой закон можно сократить до серии фикций, нагроможденных одна на другую.
Далее Л. Фуллер рассматривает юридические фикции в отличии презумпций. Он выделяет два вида презумпций — заключительную и оспариваемую. Заключительная презумпция обычно применяется в таких судебных делах, где принятый факт является ложным и известно, что он фиктивный. Утверждение, что заключительная презумпция предполагает факт, который может быть верным, вводит в заблуждение, так как возможность использования заключительной презумпции возникает в тех случаях, где факты заведомо ложные.
Заключительная презумпция не является фикцией, потому что предполагаемый факт ложный, а в случае если факт окажется верным, он перестанет быть фикцией. Обычная фикция гласит: «факт А имеет место быть» и прекращает быть фикцией если факт А в действительности верный. Но заключительная презумпция говорит, что факт X доказывает наличие факта А. Это утверждение ложное, так как мы знаем, что факт X ничего не доказывает по факту А. И утверждение, что факт X доказывает существование факта А, остается ложным, даже в случае если факт А присутствует в данном деле.
Оспариваемая презумпция будет подтверждением фикции, если выводы, которые лежат в ее основе, не поддержаны общественной практикой. Некоторые суды применяли такую презумпцию в рассмотрении дела, где ребенок травмирован или убит на улице, а родители должны быть признаны виновными в неосмотрительности. Даже если эта презумпция может быть опровергнута любыми имеющимися доказательствами, большинство из нас незамедлительно скажет, что она содержит элемент фикции. Кроме того, можно поспорить, что презумпция определяет догадку, оправданную практикой и здравым смыслом, она основана на факте общественной жизни. Фикция существует в случае любой оспариваемой презумпции и относится не к предмету презумпции, а к ее воздействию на правосудие.
Все это можно объяснить с помощью сравнения: можно рассмотреть презумпцию как линзы, через которые преломляются факты действительности. Если линзы производят искажение действительности, как в случае с презумпцией неосмотрительности, в результате которой ребенок травмирован на улице, мы незамедлительно припишем фиктивный характер этому образу. С другой стороны, если мы рассматриваем линзы как корректирующее устройство, исправляющее дефект, тогда нет никакой фикции в том, что мы признаем измененное изображение. С помощью этих линз мы исправляем видение судьи или присяжных и придаем нормальное зрение незрячему с помощью правового чуда1.
Презумпция, по мнению Л. Фуллера, должна отвечать трем требованиям: 1) быть основанной на выводах, оправданных общественной практикой; 2) быть легко опровержимой; 3) формулироваться в реалистических терминах: не «догадка», а рассмотрение данного дела в определенных непредвиденных обстоятельствах.
Близкое родство фикции и презумпции показывает тот факт, что эти два понятия опираются на выражения «считать как» и «расценивать как». Тесная связь фикции и презумпции предполагает возможность существования недифференцированной формы, которая включает оба этих понятия. Например, в западноевропейской и американской системе права в отличии от российской системы признание безвестно отсутствующим и умершим в судебном порядке является презумпцией, а не фикцией.
Завершая типологические сравнения фикции с правдой, с языковым выражением, с метафорой, с презумпцией Л. Фуллер также различает рациональные и эмоциональные фикции, исторические и неисторические фикции, выделяет ряд мотивов юридических фикций.
Конечная цель любой фикции, утверждает Л. Фуллер, состоит в том, чтобы сверить определенный юридический результат с некоторой предпосылкой или постулатом. «Когда нет интеллектуальных предпосылок — для фикции нет места». Право без предпосылок будет правом без фикций, если его можно назвать правом вообще2. Закон без предпосылок будет законом без фикций, мы устраняем потребность в фикциях прямо пропорционально устранению предпосылок из закона, таким образом мы избавляем закон от интеллектуальности. Но у этого предложения есть своя обратная сторона. Введение необычных предпосылок в закон приведет к обнаружению фикции там, где ранее никто и не думал об их существовании. Альтессера, писавший в 1659 году, расценивал рабство как основанное на фикции, потому что «в природе все люди равны»3. Дж. Грэй пишет, что единственным существом, которое
1 Thayer, James B. P. 314.
2 Sturm, Fiction und Vergleich in der Rechtswissenschaft (1915).
3 In «De fictionibus juris» cited in Lecocq. P. 217.
имеет законные права, является обладатель «воли», и был вынужден рассматривать коллективную индивидуальность как фикцию, потому что юридическое лицо в качестве корпоративной индивидуальности — это простая фигура речи1. Рациональная фикция корпоративной индивидуальности служит, чтобы сохранить предпосылку, что только «лицо» может иметь права.
Обычно фикция предполагает необходимость избежать существующей особой статьи закона. Но иногда дело более сложное. В некоторых случаях фикция стремится избежать осложнения, а не какой-то особой статьи закона, часто это невыраженные и довольно общие принципы юриспруденции или морали. Заключительная презумпция, что закон предполагает возможность избежать юридической ответственности и несправедливо налагает правовые последствия действия на человека, который не знает закон. Этот очень интересный факт существует в обоих случаях — просто признание, что предполагаемый принцип находится внутри самой фикции, с помощью которой его стремятся избежать, хотя существует презумпция: «незнание закона не освобождает от ответственности».
Нельзя предположить, что каждая фикция представляет собой один или другой тип, что каждая фикция всегда используется и понимается одним тем же способом. Фикция, которая была первоначально предназначена для убеждения, может позже быть сохранена для дальнейшего использования за ее рациональность. Цель любой фикции состоит в том, чтобы сверить определенный юридический результат с некоторой предпосылкой.
1 Gray, Nature and Sources of the Law (1st. ed., 1909). P. 20, 21
392 ------------------------------------------------
