CC BY
120
Л.Р. Саркисян
Саркисян Лала Рубиковна — аспирант кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Таганрогского института управления и экономики
Конструкция юридической фикции в трудах зарубежных правоведов
Для правового развития России на современном этапе характерны противоречивые тенденции. С одной стороны, политические и экономические преобразования в обществе привели к бурному разрастанию правового массива, с другой, накопление нормативно-правового материала сопровождается ухудшением его качества и ослаблением эффективности действия законов. В этой связи теоретические исследования законодательства, связанные с поиском путей его совершенствования, имеют особую актуальность.
Значение фикций состоит в том, что они выявляют противоречия или степень несоответствия между общественными отношениями как содержанием и правом и как формой их опосредствования. Постоянное развитие общественных отношений и специфика процесса их правового регулирования ведут к тому, что право никогда не может абсолютно точно отражать состояние общественных отношений. Следовательно, многие правовые нормы, начиная действовать, уже не отражают точно, во всех деталях, состояние регулируемых ими общественных отношений, и намечающиеся между ними противоречия таят в себе необходимость применения фикций. Представляется, что в современных условиях научное исследование проблемы, определение роли фикций в праве имеет принципиальное значение.
Как мы знаем, юридическая конструкция есть не что иное, как средство юридической техники. Юридические конструкции представляют собой способы сочетания прав, обязанностей, ответственности и т. п. Что же касается юридической фикции, то это метод юридической техники. В связи с этим, необходимо отметить, что средство — более широкая категория, чем метод, соответственно, юридическая фикция — это и есть не что иное, как юридическая конструкция.
В зарубежной теории природа юридической фикции рассматривалась такими классиками правовой мысли, как Лоном Фуллером, Кьераном Долиной, Хансом Кельсеном и Вейхингером, Ульямом Блэкстоуном и Джереми Бэнтамом. В настоящий период она стала предметом теоретикометодологического познания у представителей Юридической школы Университета Вирджинии и Университета Джорджа Вашингтона США, в частности, наиболее полно представлена работами Фриде-рика Шоера, Ненси Джона Кнойера, а также Питера Джона Смита. К сожалению, ни один из представленных авторов не является достаточно популярным среди российских специалистов в силу того, что их работы не переведены до сих пор на русский язык. Поэтому в данном исследовании представлен анализ концепции Лона Фуллера и Ганса Вейхгингера на основе самостоятельного перевода их программных работ по данной проблеме.
В своей работе «Юридические фикции» Лон Фуллер1 вновь и вновь задает себе вопрос: «Что привело его к изучению юридической фикции?», нередко находя объяснение этому в воздействии работ Остина и Бентама (ярких представителей юридического позитивизма), а также романтической ауры философии Ганса Вейхингера «Как если бы» с ее таинственным названием.
Л. Фуллер в своей работе приводит ряд интересных сравнений. Когда все идет хорошо и установленные правовые нормы четко охватывают общественную жизнь, которую они предназначены отрегулировать, то остается мало места для фикции, также остается мало шансов для того, чтобы философствовать, поскольку закон в таком случае возобновляет прозрачную простоту. Только во время болезни нам говорят, что тело раскрывает всю свою сложность. Только тогда, когда юридическое рассуждение колеблется и неуклюже протягивается за помощью, мы осознаем всю сложность закона.
Изменяя структуру, мы можем уподобить фикцию неуклюжей заплатке на теоретической ткани закона. Подняв заплатку, мы можем проследить образцы напряженности, которая порвала ткань, и в то же самое время различить элементы в ткани непосредственно, которые были ранее затенены от нашего видения.
Другими словами, фикция привлекает наше внимание к отношениям между теорией и фактом, между понятием и действительностью и напоминает нам о сложности этого отношения. Довольно
1 See: Fuller L. Legal fictions. — Stanford, 1967; Harmon L. Falling of the Vine: Legal Fiction and the Doctrine of Substituted Judgment // The Yele Lan Journal. — 1990. — November.
любопытно, что фикция находит свое наиболее сильное влияние в двух предметах, которые кажутся в других отношениях в противоположных полюсах друг от друга: физика и юриспруденция. Безусловно, фикция может быть найдена и в других предметах, таких как политология и экономика, где мы сталкиваемся с фикцией социального и экономического человека. Но их можно назвать Большими Фикциями. Они снабжают своего рода общую начальную точку, первоначальный стимул к мысли; они не походят на многочисленные небольшие фикции в законе и в физике, которые распространяются в промежутках своего предмета и входят глубоко в его каждодневные проблемы. Каждый, кто сталкивался с проблемой, указанной в этой работе, задавал себе вопрос: «Что же такое юридическая фикция?».
Вероятно, никакой юрист не отрицал бы, что судьи и авторы юридических тем часто делают заявления, заведомо ложные. Эти заявления называются «фикцией». Едва ли существует область права, в которой вы не встретите одну за другой эту маскировку в виде юридического воображения. Иногда они принимают форму отговорок столь же очевидных и бесхитростных, как детская игра. В других случаях они принимают более тонкий характер и их вводят в право под прикрытием таких грамматических маскировок, как «закон предполагает», «это должно подразумеваться», «истца нужно считать» и т. д. Неверно также предполагать что фикции должны быть найдены только в решениях суда, где они — продукт специфической ситуации судьи, который должен или должен чувствовать, что он должен до некоторой степени затенить истинный характер его действий. Фикция должна быть найдена не только во мнениях судей, но и в критических трактатах, написанных людьми, свободными от любого влияния, которые предположительно ограничивают судью и деформируют его решение. Даже такая строгая наука, как юриспруденция, не сочла возможным обойтись без фикции. Влияние фикции распространяется на все сферы юридической деятельности.
В течение долгого периода времени было сознание важности юридической фикции, тем не менее были сделаны попытки оценить это критически. Преобладающее мнение было предложено в утверждении Иеринга: «Легко сказать, что фикция является заменой, подпоркой к которой не должна обращаться наука. Сможет ли наука прожить без нее? Конечно нет. Лучше пусть наука опирается на костыли, чем скользит без них, рискуя не продвигаться вообще»1.
Фикция была расценена как что-то вроде того, чего закон должен стыдиться, и все же с которым закон не может пока еще распрощаться.
Бентам был практически убедителен в своих атаках. Он обнаружил всюду «пагубное дыхание фикции», отмечая что в английском праве фикция является сифилисом, который бежит в каждой вене и несет в каждую часть системы принцип гнили. Фикция, используемая для правосудия, — это то же самое, что и обман в торговле, то есть самый пагубный и основной вид вранья. И все же, даже Бентам не мог избежать осторожного признания того, что было время, когда они, вероятно, приносили пользу.
В своей работе Лон Фуллер неоднократно ставит перед собой следующие вопросы: «Если я переформулирую это выражение и ослаблю его, удаляя метафорические элементы из него, достигну ли я чего- нибудь стоящего? Имею ли я в виду что это обычная ложь, обезвреженная своей полной необходимостью кого-либо обмануть? В других случаях, когда я использую слово «фикция», имею ли я в виду что-то большее, чем «плохое рассуждение»? Возможность вопросов, таких как эти, предполагает, что слово «фикция», как и большинство слов, возможно не всегда означает ту же самую вещь.
И все же как ни трудно это может быть время от времени, чтобы разграничить фикцию (если слово должно сохранить смысл), необходимо отметить, что это не неправдивое утверждение и неошибочное заключение.
Лон Фуллер в соей работе предпринял попытку отграничить фикцию от смежных понятий, а именно: от лжи, от ошибочного заключения, от правды.
Отличие фикции от лжи. Иеринг однажды назвал фикцию «ложью во спасение закона». Это утверждение, вероятно, более умное, чем точное, если мы не интерпретируем «ложь во спасение» как означающую неправду, которая не предназначена, чтобы в нее верили. Поскольку фикция отличается от лжи тем фактом, что она не предназначена для обмана.
Можно возразить, что относительно того большого класса фикции, которую мы называем исторической фикцией, это обобщение не поддерживается. Классическое определение Мэна исторической фикции как «любого предположения, которое скрывает или пытается скрыть факт, что норма закона притерпела изменения, буква закона осталась неизменной, только его действие было изменено». Кажется, здесь есть место для обмана. Английские суды имели привычку притворяться, что имущество, которое, возможно, фактически было взято от истца силой, было найдено ответчиком. Почему? Для того, чтобы позволить действие, которое в противном случае не было ложью. Если фикция не обманывает, то какова ее цель?
Ответ в том, что фикция как таковая не была предназначена для обмана вообще или конкретно кого-либо.
1 Иеринг Р. Юридическая техника. — М., 2008. — С. 121.
Отличие фикции от ошибочного заключения. Фикцию вообще отличают от ошибочного заключения (или в научной литературе от ложной гипотезы). Отличает тот факт, что она принята ее автором со знанием ее ошибочности. Фикция — «целесообразное, но сознательно ложное предположение». Взяв это за критерий, полагают, что если автор верит в утверждение, то это не фикция.
Чтобы подвести итог результатов нашего обсуждения и сделать попытку определения фикции, которая, по крайней мере, приблизится к его современному использованию, мы можем сказать: фикция является или утверждением, представленным на обсуждение с полным или частичным осознанием ее ложности, или ложным утверждением признанным полезным.
Это определение, как кажется на первый взгляд, охватывает два полностью противоречащих элемента. В первой альтернативе критерием является «сознание ошибочности», а во второй — «полезности». Все же, современное Лону Фуллеру использование, вероятно, допускало некое альтернативное определение. Каково объяснение этого лингвистического явления? Лон Фуллер предполагает, что в его основе часто лежит нелогичное применение языка, понимание которого не находит выражения иным способом. Это имеет место здесь. Практически точно так, как ложные утверждения понимаются как ложные, но являющиеся при этом полезными. Фикция, принимаемая всерьез, то есть в которую верят, теряет свою полезность. Она прекращает быть фикцией при любой альтернативе определения, данного выше.
Отличие фикции от правды. У всех, кто имел дело с правовыми проблемами, должно быть, в какой-то момент было чувство, что определенная доктрина закона была выражена с помощью фикции, так как невозможно переформулировать доктрину, не ссылаясь на фикцию. В такие моменты каждый склонен полагаться, что фикция должна перевоплощать так или иначе или в точности простую правду.
Фикция часто является метафорическим способом выражения правды. Правда любого утверждения является только вопросом своего соответствия. Никакое утверждение не является полностью соответствующим реальности, но мы резервируем маркировку «ложный» для таких утверждений, которые включают несоответствие. Вероятность же утверждения является вопросом степени. Но мы не решаем проблему, если будем говорить, что это — вопрос степени. Мы хотим знать, какие факторы затрагивают эту «степень», от которой зависит вопрос. Формулируя утверждение в форме, применимой к нашей проблеме, мы заинтересованы в анализе различных причин: почему в данном случае может возникнуть сомнение, является ли утверждение ложным или верным.
Фикция как лингвистическое явление. Иеринг однажды сказал, что история права могла взять в качестве своего лозунга предложение «В начале было слово». Студенты, изучающие юридические фикции, могли бы также принять этот девиз близко к сердцу. Конечно, это правда, что обычно забытая фикция является «болезнью или заложником языка».
Любой, кто задумывался о юридической фикции, должен знать, что она представляет иллюстрацию уникальной власти слова. В этом смысле фикция является лингвистическим явлением.
Живая и мертвая фикция. Существует живая и мертвая фикция. Фикция умирает, когда имеет место компенсационное изменение в значении слов или вовлеченных фраз, которые работают, чтобы заполнить пробел, ранее существовавший между фикцией и реальностью. Устранение «фикции» из закона часто означает только замену мертвых метафор на живые.
Смерть фикции может действительно быть характеризована в результате работы закона экономией усилия в области умственной деятельности. Из сказанного очевидно, что есть два отличных метода устранения фикций из закона: отвержение (отклонение) и переопределение. Отклонением называется просто отказ от утверждений, которые считаются фиктивными. Таким образом, закон или судебное решение могут объявить, что впредь действие выселения должно быть разрешено без согласования договора аренды, записей и выселения. По переопределению предполагается изменение в словарном значении, которое устраняет элемент отговорки, чтобы сохранить значение, используемое прежде, переопределение приводит к смерти фикции. Через отторжение фикция исчезает полностью; через переопределение это становится частью юридической терминологии.
Оба эти процесса имели место в прошлом. Хотя правовой язык сегодня частично, по меньшей мере, состоит из мертвых оболочек бывших отговорок («владение», «преобразование», «поставка», «имущество», «лицо», «конструктивное мошенничество», «доверительная собственность в силу закона»), есть много фикций прошлых дней, которые исчезли полностью, не оставив следов в языке права. Этот факт предполагает вопрос: «Почему в ходе истории некоторые фикции исчезли полностью, в то время как другие переосмыслены и сохранились как термин описания?». И факт, что альтернативные судьбы отклонения и переопределения остаются в равновесии, так как многие современные фикции предлагают вопрос: «Какому из этих двух процессов — отклонению или переопределению — следует отдать предпочтение?». Решение проблемы находится между этими крайностями. От некоторых фикций необходимо отказаться, а другие переосмыслить.
Классической является работа Ганса Вейхингера «Как если бы»1. Редко можно встретить работы американских и европейских исследователей права, в которых не упоминается о работе «Как если бы».
Г. Вейхингер определяет фикции как особую форму предпосылки, при этом отмечая, что до настоящего времени термин «фикция» нигде ранее не был более известен, как в юриспруденции, где он представляет собой излюбленный предмет для обсуждений.
Любой сведущий в методе юриспруденции легко поймет, насколько важно это явление для юридической практики. Оно столь же важно для закона, как и для математики. Верно, что ученые-логики, за исключением немногих, позволяли этому примеру ускользать от них, потому что они не поняли в полной мере, что логика должна брать свой материал из живой науки. Кроме математики едва ли существует область, более подходящая, чем право для дедукции логических законов и их иллюстрации или для открытия логических методов. Этот факт существует благодаря сходству принципов, существующих между двумя предметами. Что делает такие методологические рассуждения привлекательными и полезными, так это то, что они позволяют нам наблюдать, как разум использует один и тот же принцип в фундаментально различных областях. Таким образом, вовсе не странно, но даже совершенно естественно, что вплоть до настоящего времени эти фикции подвергались обширному теоретическому исследованию только в математике и в праве, и только самими авторитетами в самих этих науках. Что замечательно, так это обычный способ, с помощью которого ученые-логики позволяют этой области ускользать от них. К априорному методу установления законов должны обязательно быть добавлены чисто индуктивные наблюдения за логической процедурой в рамках самих наук. Только очень близкое знакомство с методами специальных наук может подготовить человека к созданию плодотворных логических законов, и такие законы, соответственно, были результатом труда тех, кто исключительно хорошо был знаком со специальными науками — Аристотель и Бейкон. Английские ученые-логики не меньше, чем немецкие логики восемнадцатого столетия, достигли важных результатов в этой области. Только всеобъемлющее знание научной процедуры во всех областях делает возможным логические открытия.
Чрезвычайно интересно видеть, как явления, очевидно отдаленные от юридических фикций, в принципе, идентичны тем, которые имеют отношение к теории знания и рассмотрены ранее. Юридические фикции охватывают широкую сферу, но именно по этой самой причине они предлагают методологически чрезвычайно плодотворный материал и раскрывают замечательный механизм и адаптивность мысли. В правовой фикции то, что не произошло, также рассматривается как происшедшее или наоборот, или в отдельном случае приводит аналогичные отношения в жестокое противоречие с действительностью. Римское право пронизано юридическими фикциями, а в современных странах, особенно в Англии, юридические фикции подверглись изменению.
Видится необходимым осветить точку зрения Г. Вейхингера по вопросу соотношения понятий юридическая фикция и презумпция. В юридической теории и практике их часто путали и различие между ними стало любимой юридической проблемой. По его мнению, презумпция — это предположение, а фикция — преднамеренная и сознательная ложь.
Огромные практические преимущества данного метода поистине настолько велики, что к ним неоднократно обращаются. Также в своей работе Вейхингер выделяет персонифицированную фикцию, обобщающую фикцию и эвристическую фикцию.
Именно эти две рассмотренные классические работы Л. Фуллера и Г. Вейхингера являются той самой основой, на которой строится система юридической техники современной теории западных и американских правоведов. И одним из значимых видится концепция Ф. Шоера и его программная работа по данной проблеме «И вновь о юридических фикциях». Фридерик Шоер2, чтобы разобраться с противоречиями в словоупотреблении юридической фикции, разделяет ее на три формы: как предположение, как предложение (то есть языковая конструкция) и как отклонение от нормы.
Отметим, что юридическая фикция как особого рода предположение именуется Ф. Шоером «метафорой». Он утверждает, что мы прибегаем к юридической фикции, когда желаем предположить о чем-либо с точки зрения допустимого, «как если бы». Юридическая фикция как метафора есть высказывание, ложное по своей логической форме, которое может и не соответствовать фактической правде, но при этом выступать в качестве юридической нормы. Как пишет Ф. Шоер, «иногда важно действовать и говорить, как если бы что-то было правдой»3. В этой связи он обращается к работе Г. Кельсе-на «Основная норма»4, в которой объясняется, почему юридическая фикция является метафоричным высказыванием. Обычно, утверждает автор, мы понимаем фикцию как утверждение, близкое ко лжи,
1 See: VaihingerH. The philosophy of «As if»: A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind. — London, 1924.
2 See: SchauerF. University of Virginia School of Law // Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper. — 2011. — № 29.
3 See: ibid.
4 See: Kelsen H. General theory of law and state. — Harvard, 1945.
то есть преднамеренное ошибочное заявление, однако при этом фикция лишается компонента фактической лжи. Итак, юридическая фикция как предположение является утверждением лжи: это условная реальность и даже, чаще всего, несоответствие фактической правде.
Юридическая фикция как предложение, то есть языковая конструкция, включенная в норму права, есть высказывание одновременно истинное и ложное, что, естественно, недопустимо с точки зрения принципов правового мышления.
Возвращаясь к проблеме юридических конструкций, необходимо вновь отметить, что такие два понятия, как «юридическая конструкция» и «юридическая фикция», взаимосвязаны, так как с логической точки зрения между ними имеют место родовидовые отношения, так как юридическая конструкция — это средство юридической техники, а юридическая фикция — это метод юридической техники.
