CC BY
13DOI 10.47643/1815-1337_2022_3_81 УДК 347
ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИВЛЕЧЕНИЕМ К СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
СКРЫТОГО БЕНЕФИЦИАРА ELECTRONIC EVIDENCE IN A BANKRUPTCY CASE, RELATED TO BRINGING A HIDDEN BENEFICIARY TO SUBSIDIARY LIABILITY
ЕРМИЛОВ Валерий Борисович,
соискатель Российская государственная академия интеллектуальной собственности (РГАИС). 117279, Россия, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55А. E-mail: ErVB-advokat@yandex.ru;
ERMILOV Valery Borisovich,
applicant Russian State Academy of Intellectual Property (RGAIS). 55A Miklukho-Maklaya str., Moscow, 117279, Russia. E-mail: ErVB-advokat@yandex.ru
Краткая аннотация: В данной статье исследуются теоретические и практические проблемы использования электронных доказательств в деле о банкротстве юридических лиц по обособленным спорам. Анализируются некоторые виды электронных доказательств, которые могут быть использованы в арбитражном суде для выявления скрытого бенефициара должника. Исследуется вопрос использования электронных доказательств на примерах судебной практики.
Abstract: This article discusses the theoretical and practical problems of using electronic evidence in the bankruptcy of legal entities in individual disputes. Some types of electronic evidence that can be used in the arbitration court to identify the hidden beneficiary of the debtor are analyzed. The question of the use of electronic evidence on the examples of judicial practice is investigated.
Ключевые слова: несостоятельность (банкротство), контролирующее должника лицо, должник, субсидиарная ответственность.
Keywords: insolvency (bankruptcy), debtor controlling person, debtor, subsidiary liability.
Дата направления статьи в редакцию: 16.01.2022
Дата публикации: 31.03.2022
Проблема использования в судопроизводстве электронных доказательств актуальна в последнее время в связи с развитием телекоммуникационных технологий и электронного документооборота в сфере предпринимательства. Открытый перечень форм и видов доказательств в арбитражном процессе отвечает потребностям времени.
В настоящее время нет единой позиции об использовании электронных доказательств в судопроизводстве ни среди теоретиков, ни среди практиков. Это связано, прежде всего, с рядом проблем по оценке их достоверности и допустимости, а также необходимости обязательной идентификации лица, их предоставившего, как участника процесса, и необходимости обеспечения безопасности и защиты персональных данных.
В положениях части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ [1] (далее - АПК РФ) закреплен открытый перечень доказательств, к числу которых отнесены письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
И.Н. Лукьянова отмечает, что решением проблемы установления правил исследования аудио-, видеозаписи могло бы стать отнесение таких носителей информации к письменным доказательствам [2].
По мнению А.Т. Боннер «электронный документ и документ, оформленный на бумажном носителе, это абсолютно самостоятельные виды документов» [3].
Законодательство РФ признает в качестве письменных доказательств документы и материалы, которые выполнены в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации (часть 3 статьи 75 АПК РФ).
Таким образом, документы, полученные с использованием факсимильной связи, электронной связи с использованием сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью, допускаются в качестве электронных доказательств в определенных случаях.
Следует отметить, что определение «электронные доказательства» в законодательстве не закреплено и нет единой позиции о том, что же необходимо понимать под электронными доказательствами.
Котлярова В.В. справедливо отмечает, что «в настоящее время до сих пор нормативно не установлены ни понятие "электронные доказательства", ни критерии, которым они должны отвечать, ни их возможные виды, что порождает множество проблем их применения на практике [4].
Егорова М.Е. подчеркивает, что отсутствует какое-либо законодательное закрепление электронного документа как средства доказывания [5].
В вопросах принятия к исследованию различных видов доказательств судебная практика достаточно противоречива, однако все большее количество судебных дел разрешается с учетом электронных доказательств.
При рассмотрении дел о банкротстве все чаще стали применяться электронные доказательства, и этот рост продолжится за счет даль-
ПРАВО И ГОСУДАРСТВО: теория и практика. 2022. № 3(207)
нейшего повышения спроса на электронное общение между контрагентами - это переписка посредством СМС, WhatsApp, Viber, Telegram и других программных средств для обмена текстовыми сообщениями, снимок с экрана компьютера (скриншот), копии интернет-страниц, видео и аудиофайлы.
Одним из сложных в деле о банкротстве должника юридического лица является представление доказательств о привлечении скрытого бенефициара к субсидиарной ответственности. Это связано с тем, что обычно бенефициар не заинтересован в раскрытии своего статуса контролирующего лица, его отношения с обществом не регламентированы нормативными или локальными актами.
Привлечение к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц позволяет возместить ущерб кредиторам, когда юридическое лицо становится несостоятельной (банкротом). Однако упомянутый механизм до сих пор работает неэффективно. Основная проблема -непросто выявить бенефициара, доказать, что он контролировал организацию, но потом еще и найти его активы.
На практике, в обособленных спорах в деле о банкротстве необходимо представить в суд прямые подтверждения, что контролирующее лицо (скрытый бенефициар) извлекало прибыль из деятельности должника.
Контролирующее лицо, может быть привлечено к ответственности в случае, если будет доказано:
- оно имеет либо имело не более чем за три года, предшествовавших возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания;
- или возможность иным образом определять его действия.
В частности, наличие подконтрольности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства:
- действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин;
- они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности;
- данные действия не могли иметь место при иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д.
Следует отметить, что арбитражные суды при привлечении к ответственности контролирующих лиц должны исходить из реальной
оценки влияния таких лиц на формирование воли должника.
Примерами такого влияния могут быть фактические обстоятельства: участие контролирующего лица в цепочке сделок должника, отсутствие экономического смысла таких сделок для должника.
Также в каждом конкретном деле должна быть дана оценка фактической роли скрытого бенефициара в текущей деятельности должника:
- ведение переговоров от имени компании с контрагентами, государственными органами;
- неформальное представительство от имени компании;
- согласование сделок совершаемых компанией;
- заслушивание отчетов руководителей компании;
- дача указаний ее номинальным руководителям;
- контроль финансовых операций;
- участие в подборе персонала и выборе контрагентов компании.
Данные обстоятельства, перечень которых остается открытым, могут быть подтверждены доказательствами, представленными в форме электронного документа или полученных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий.
Так, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, рассмотрев вопрос о привлечении к субсидиарной ответственности мажоритарного участника Общества и контролирующее его лицо, указала: «Учитывая объективную сложность получения арбитражным управляющим, кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств дачи указаний, судами должна приниматься во внимание совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств, сформированная на основании анализа поведения упомянутых субъектов. Если заинтересованные лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвенные доказательства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными их аргументы о возникновении отношений фактического контроля и подчиненности, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обратного переходит на привлекаемое к ответственности лицо» (Определение № 302-ЭС14-1472 (4,5,7) по делу А33-1677/2013) [6].
Несмотря на общее ужесточение субсидиарной ответственности, исход каждого конкретного дела зависит от того, какие следы оставил бенефициар. Установить фактического руководителя должника может помочь электронная переписка, скриншоты и снимки Instagram, аудио и видео, аффидевиты - использование нотариально заверенных заявлений свидетелей, копии документов.
В связи, с этим стоит рассмотреть вопрос о возможности рассмотрения в деле о банкротстве связанных с привлечением к субсидиарной ответственности скрытого бенефициара электронных доказательств. В качестве электронных доказательств могут быть представлены СМС-сообщения, а также мессенджеры Skype, Viber, WhatsApp, Telegram, Facebook Messenger, ICQ, Line и многие другие.
В абзаце 2 п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 даны разъяснения, что «допустимыми доказательствами являются в том числе сделанные и заверенные лицами, участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в ин форма-ционно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения» [7].
Представляется возможным применение данного правила и в рамках дела о банкротстве при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.
Также в письме ФНС России от 31 марта 2016 г. СА-4-7/5589 «О понятии «скриншот» («снимок экрана») и порядке его использования» даны разъяснения по возможности признания судом скриншотов страниц сайтов в сети Интернет в качестве допустимых доказательств^].
Следует отметить, что электронные доказательства необходимо заверить у нотариуса, чтобы у суда не возникло сомнений в его подлинности.
Так, в соответствии со ст. ст. 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате[9] в присутствии сторон и заинтересованных лиц нотариус осуществляет фиксацию информации, содержащейся в электронной переписке, составляя протокол осмотра сайта, являющийся допустимым доказательством в суде.
Как показывает судебная практика, аналогичная ситуация складывается и в отношении электронных сообщений, передаваемых посредством мобильных приложений WhatsApp, Viber и др.
Так, в рамках дела № А40-71354/2017 о банкротстве ООО «АлкоГрупп» суд привлек к субсидиарной ответственности фактического руководителя должника. Бенефициара помогла установить, в том числе электронная переписка. Общество общалось с контрагентами по поводу оплаты поставленной продукции, а контролирующее должника лицо давало указания о переводе денег в пользу фирм-однодневок. Три инстанции решили, что его следует привлечь к «субсидиарке» солидарно с остальными контролирующими лицами на сумму почти 649 млн. руб. [10].
Следует отметить, что в большинстве случае данные переписки принимались в качестве доказательств в том случае, если они не оспаривались второй стороной либо возможность ведения данной переписки была предусмотрена договором. В остальных случаях суд не рассматривал данные переписки в качестве допустимого доказательства.
Таким образом, можно сделать вывод, что данные переписки посредством CMC, WhatsApp, Viber, Telegram и других программных средств для обмена текстовыми сообщениями в ряде случаев признаются судом в качестве доказательств.
Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что все чаще в рамках рассмотрения арбитражным судом обособленных споров о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности возникает вопрос об использовании информации, выраженной в электронно-цифровой форме в качестве доказательств. Однозначной позиции по данному вопросу в настоящее время не сформировано. В связи с этим, представляется необходимым сформулировать и законодательно закрепить понятие "электронное доказательство" и признаки, которым оно должно соответствовать.
Признание судом в качестве допустимого и достоверного электронного доказательства в деле о банкротстве при привлечении к субсидиарной ответственности скрытого бенефициара послужит полноценной и всесторонней защите нарушенных прав и законных интересов кредиторов.
Библиография:
1. "Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 30.12.2021) (с изм. и доп., вступ. в силу с 10.01.2022) II Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
2. Лукьянова И.Н. Новые средства доказывания в арбитражном процессе II АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. M., 2004. С. 302-303.
3. Боннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: моногр. M.: Проспект, 2015. С. 479, 497.
4. Котлярова В.В. О проблемах правового регулирования электронных доказательств в цивилистическом процессе II Арбитражный и гражданский процесс. 2019. N 6. С. 37 - 42.
5. Егорова M.E. Электронный документ как средство доказывания II Нотариус. 2014. N 4. С. 42.
6. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.02.2018 N 302-ЭС14-1472(4,5,7) по делу N А33-1677I2013 II Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" II "Бюллетень Верховного Суда РФ", N 7, июль, 2019.
8. Письмо ФНС России от 31.03.2016 N СА-4-7/5589 II Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
9. "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 02.07.2021) (с изм. и доп., вступ. в силу с 29.12.2021) II "Российская газета", N 49, 13.03.1993.
10. Определение Верховного Суда РФ от 20.11.2020 N 305-ЭС19-22255(5,6,7,8,9) по делу N А40-71354/2017 II Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
References (transliterated):
1. "Arbitrazhnyj processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii" ot 24.07.2002 N 95-FZ (red. ot 30.12.2021) (s izm. i dop., vstup. v silu s 10.01.2022) // Dostup iz SPS "Kon-sul'tantPlyus".
2. Luk'yanova I.N. Novye sredstva dokazyvaniya v arbitrazhnom processe // APK i GPK 2002 g.: sravnitel'nyj analiz i aktual'nye problemy pravoprimeneniya. M., 2004.
S. 302-303.
3. Bonner A.T. Tradicionnye i netradicionnye sredstva dokazyvaniya v grazhdanskom i arbitrazhnom processe: monogr. M.: Prospekt, 2015. S. 479, 497.
4. Kotlyarova V.V. O problemah pravovogo regulirovaniya elektronnyh dokazatel'stv v civilisticheskom processe // Arbitrazhnyj i grazhdanskij process. 2019. N 6. S. 37 -
42.
5. Egorova M.E. Elektronnyj dokument kak sredstvo dokazyvaniya // Notarius. 2014. N 4. S. 42.
6. Opredelenie Sudebnoj kollegii po ekonomicheskim sporam Verhovnogo Suda RF ot 15.02.2018 N 302-ES14-1472(4,5,7) po delu N A33-1677/2013 // Dostup iz SPS "Konsul'tantPlyus".
7. Postanovlenie Plenuma Verhovnogo Suda RF ot 23.04.2019 N 10 "O primenenii chasti chetvertoj Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii" // "Byulleten' Verhovnogo Suda RF", N 7, iyul', 2019.
8. Pis'mo FNS Rossii ot 31.03.2016 N SA-4-7/5589 // Dostup iz SPS "Konsul'tantPlyus".
9. "Osnovy zakonodatel'stva Rossijskoj Federacii o notariate" (utv. VS RF 11.02.1993 N 4462-1) (red. ot 02.07.2021) (s izm. i dop., vstup. v silu s 29.12.2021) // "Ros-sijskaya gazeta", N 49, 13.03.1993.
10. Opredelenie Verhovnogo Suda RF ot 20.11.2020 N 305-ES19-22255(5,6,7,8,9) po delu N A40-71354/2017 // Dostup iz SPS "Konsul'tantPlyus".
