CC BY
10DOI 10.47643/1815-1337_2023_8_286 УДК 347.718
ДОГОВОР ГАРАНТИИ (АЛЬ-КАФАЛА) В ИСЛАМСКОМ ТОРГОВОМ ПРАВЕ Contract of guarantee (Al-Kafala) in Islamic commercial law
АМИРОВ Асиф Танрыверди-оглы,
кандидат филологических наук, доцент,
доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова (МГУ). 119991, Российская Федерация, г. Москва, Ленинские горы, 1. E-mail: kudinov45@mail.ru;
AMIROV Asif Tanryverdi-ogly,
Associate Professor of the Department of Commercial Law and Fundamentals of Jurisprudence, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University, Candidate of Philological Sciences, Associate Professor. 119991, Russian Federation, Moscow, Leninskie Gory, 1. E-mail: kudinov45@mail.ru;
Научный редактор:
КУДИНОВ Владимир Владимирович,
доктор юридических наук, доцент,
профессор кафедры организации судебной и прокурорско-следственной деятельности Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина. 123001, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9. E-mail: kudinov45@mail.ru;
Scientific editor:
Kudinov Vladimir Vladimirovich,
Professor of the Department of Organization of Judicial and Prosecutorial-Investigative Activities of the Kutafin Moscow State Law University, Doctor of Law, Associate Professor. 123001, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9. E-mail: kudinov45@mail.ru
Краткая аннотация: настоящая статья посвящена обзору понятия и видов договора гарантии в исламском торговом праве. В ней кратко описаны основные характеристики каждого вида, цели и особенности функционирования, кратко изложены требования различных правовых школ, предъявляемые к договору гарантии. В настоящей статье используется арабская терминология с разъяснением значения основных терминов и переводом отдельных выдержек из Корана.
Abstract: This article is devoted to an overview of the concept and types of a guarantee agreement in Islamic commercial law. It briefly describes the main characteristics of each type, goals and features of functioning, briefly outlines the requirements of various legal schools imposed on the guarantee agreement. This article uses Arabic terminology with an explanation of the meaning of the main terms and the translation of individual extracts from the Koran.
Ключевые слова: гарантия, должник, покупатель, собственность, имущество, гарантийное письмо, депозитарий, банк, услуги, капитал, равенство, поручительство, вознаграждение, гарант, Коран, исламское торговое право, правовая школа, договор.
Keywords: guarantee, debtor, buyer, property, property, letter of guarantee, depository, bank, services, capital, equality, surety, remuneration, guarantor, quran, Islamic commercial law, law school, contract.
Для цитирования: Амиров А. Т. оглы, Кудинов В.В. Договор гарантии (аль-Кафала) в исламском торговом праве // Право и государство: теория и практика. 2023. № 8(224). С. 286-288. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_8_286.
For citation: Amirov A. T. ogly, Kudinov V.V. Contract of guarantee (Al-Kafala) in Islamic commercial law // Law and state: theory and practice. 2023. No. 8(224). pp. 286-288. http://doi.org/10.47643/1815-1337_2023_8_286.
Статья поступила в редакцию: 10.06.2023
Гарантия (Кафала) происходит от корня слова «кафала», что означает присоединение, комбинация, ответственность или поручительство. Юридически, гарантия означает присоединение одного обязательства к другому в отношении урегулирования претензии. В гарантии одно лицо присоединяется к другому в принятии на себя определенного обязательства. Следовательно, оба лица несут солидарную ответственность за урегулирование одного и того же обязательства. Сообщается, что в хадисе Пророка (мир ему и благословение Аллаха) говорится, что поручитель или гарант несет ответственность и долг должен быть погашен1.
В другом хадисе Абу Хурайра (мир ему и благословение Аллаха) сообщает, что, когда тело умершего человека, на котором лежало бремя долга, приносили Посланнику Аллаха (мир ему и благословение Аллаха), он спрашивал, оставил ли он достаточно имущества, чтобы погасить свой долг, если оставленного имущества было достаточно для этого, он совершил заупокойную молитву за него. В противном случае он говорил (своим спутникам): «Вы совершайте молитву за своего партнера. Но когда Аллах открыл ему врата победы, он сказал: «Я ближе к верующим, чем они сами, поэтому, если кто-то умрет, оставив долг, я несу ответственность за его уплату, а если кто-то оставит имущество, оно перейдет к его наследникам»2.
Согласно Ханафитской правовой школе, договор гарантии (кафалы) состоит из двух элементов: оферта и акцепт. Оферта исходит от гаранта, а акцепт - от кредиторов. Согласно большинству правовых школ, договор гарантии имеет четыре важных условий, они заключаются в следую-
1 Al-Hafiz Abi Abdullah ibn Yazid Al-Qazwini, Sunan Ibn Majah (Beirut: Dar al-Fikir,2003), vol. 7, p. 240. Hadith no. 2396.
2 Muslim ibn al-Hajjaj al-Qushayri, Sahih Muslim (Beirut: DarIhya'al-Turathal-'Arabi,2000), vol. 8, p. 351, Hadith no. 3040.
Публично-правовые (государственно-правовые) науки
щем: гарант, который соглашается нести солидарную ответственность с основным должником за погашение его долга; основной должник или лицо, чьи обязательства обеспечиваются гарантией; требование или право, которое гарантировано не зависит от того, относится ли оно к человеку или к долгу; предложение, которое включает в себя только оферту. Большинство правовых школ утверждают, что договор гарантии заключается только по оферте гаранта. Акцептирование кредитором не является обязательным, поскольку погашение долга не требует его согласия.
Другая правовая школа - Шафиитская, включает кредитора, которому предоставляется гарантия в качестве пятого условия договора гарантии: гарант и кредитор должны обладать полной правоспособностью; необязательно, чтобы основной должник имел правоспособность. Он может быть несовершеннолетним или психически больным. Его присутствие при заключении договора гарантии также не является необходимым. Таким образом, можно гарантировать погашение долга отсутствующего лица. Согласие основного должника также не требуется; гарант должен дать свое согласие и согласиться с гарантией; большинство мусульманских юристов утверждают, что присутствие кредитора при заключении договора гарантии не требуется; гарант должен знать основного должника. Недействительно гарантировать задолженность неизвестного лица, чьи прошлые и текущие финансовые возможности неизвестны. Это делается для того, чтобы гарант мог убедиться в том, способен ли основной должник погасить долг; гарант должен знать кредитора.
Ханафитские и Шафиитские правовые школы утверждают, что недопустимо гарантировать долг неизвестного кредитора, поскольку погашение долга возможно только тогда, когда кредитор известен. Требование должно быть долгом и не должно вытекать из доверительной собственности (амана). Претензии, основанные на доверии, не считаются долгом и не могут быть гарантированы. Например, депозитарий, партнер, арендатор или залогодержатель являются доверенными лицами. Они владеют недвижимостью на основании доверии и не несут ответственности за какие-либо потери, если не будет доказана неосторожность с их стороны. Следовательно, они не являются гарантами за имущество, которое им доверено. От них также нельзя требовать предоставления поручителя. Также требование должно быть известно с точки зрения количества, качества и его вида. Гарантия не допускается, когда стороны не осведомлены о требовании.
Как только договор гарантии заключен (кафала), он устанавливает право кредитора требовать возврата долга либо от основного должника, либо от гаранта. Основной должник не освобождается от долга. Имам Малик считает, что кредитор не должен требовать возврата долга от гаранта, если только основной должник не в состоянии заплатить. Однако, большинство мусульманских юристов, считают, что у кредитора есть право выбора требовать выплаты долга от основного должника, либо от гаранта. Когда гарант выплачивает долг кредитору, он имеет право потребовать его от основного должника.
Договор гарантии может быть немедленной, условной и приостановленной. В немедленной гарантии, договор вступает в силу после того, как лицо соглашается стать гарантом. Например, человек может согласиться безоговорочно стать гарантом по долгу. В этом случае гарантия последует за долгом. Если долг должен быть выплачен немедленно, гарант обязан выплатить его немедленно. Если же долг отсрочен или подлежит уплате в рассрочку (по частям) в течение определенного периода, соответственно гарант также несет ответственность за погашение долга. Любое изменение даты установления или способа платежа должно быть согласовано с кредитором. Гарантия также может быть условной, когда лицо становится гарантом при соблюдении определенных условий. В таком случае гарантия вступает в силу при соблюдении определенных условий. Например, лицо может оговорить, что станет гарантом, если должник покинет определенный город или страну. В таком случае гарантия вступает в силу, когда основной должник покидает город или страну. Гарантия также может быть условной или отложенной на будущую дату, когда предоставление гарантии будет зависеть от наступления определенного инцидента. Например, лицо может оговорить, что станет гарантом, если другое лицо предоставит определенную известную сумму конкретному лицу. По словам имама Абу Ханифа и некоторых юристов Ханбалитской правовой школы, предоставление гарантии также может зависеть от наступления определенного времени. Например, предоставление гарантии может зависеть от наступления следующего месяца или года. Однако, юристы Шафиитской правовой школы не согласны с гарантией, зависящей от наступления определенного времени1.
Требование, которое гарантируется может касаться человека, погашения долга, возврата вещи или выполнения действий, или услуг. Исходя из этого, договор гарантии в целом можно разделить на два типа: гарантия для человека (кафала бин-нафс) и гарантия для имущества (кафала бил-мал). В договоре гарантии для человека (кафала бин-нафс), гарант берет на себя ответственность за то, что доверитель по гражданскому иску будет присутствовать или явится на судебное заседание. Например, гарант может гарантировать только присутствие и явку основного должника в суд в указанную дату. В этом случае он не гарантирует кредитору погашение долга, а только появление основного должника. Гарант в этом случае требуется только для того, чтобы убедиться в присутствии основного должника всякий раз, когда он или она необходимы. Гарант не несет ответственности за погашение долга от имени основного должника. Если основной должник умирает, гарант не обязан оплачивать его долг. Это связано с тем, что гарантия предоставляется только за присутствие должника, а не для погашения его долга. Исламские юристы согласны с тем, что гарантия явки или присутствия обвиняемого по уголовному делу, по таким видам как убийство или кража, недействительна, поскольку появление преступника, присутствие которого гарантировано, нельзя отследить, и невозможно наказать гаранта за преступление, не совершенное им.
Гарантия для имущества (кафала бил-мал) может быть гарантией погашения долга (дайн) или гарантией того, что определенный проданный товар ('айн) будет предоставлен или будет выполнено конкретное действие. В таких случаях кредитор имеет право требовать возврата долга либо от основного должника, либо от гаранта. Аналогичным образом, покупатель может потребовать поставки проданного товара от продавца, либо от гаранта. Гарант не освобождается от ответственности в случае смерти основного должника. Кредитор или покупатель товара
1 See as-Sayyid Sabiq, Fiqhu as-Sunnah (Cairo: Dar al-Hadith, 2004), 1010-1011.
может потребовать, чтобы гарант погасил долг или доставил товар.
Может ли гарант потребовать у основного должника плату за оказание услуги поручительства? Кредитору запрещено взимать с должника дополнительную сумму, так как это является ростовщичеством. Аналогичным образом, поручителю, который не предоставляет никаких долговых обязательств, также запрещено взимать плату с должника. Если гарант взимает плату за свои услуги, основной должник должен будет выплатить сумму долга кредитору и вознаграждение гаранту. Таким образом, должник должен будет заплатить больше, чем сумма долга. Следовательно, кредитору не разрешается взимать проценты, а гаранту оплаты. Должник в данном случае защищен и от того, и от другого. Таким образом, договор гарантии является безвозмездным и услуга, оказываемая гарантом, предоставляется бесплатно без взимания каких-либо средств.
Может ли гарант взимать с кредитора премию за предоставление ему гарантии того, что долг будет погашен? Предоставление гарантии должно осуществляться по реальной причине, по которой гарант после изучения финансового положения должника гарантировал бы погашение его долга. Однако, если гарантия предоставляется за определенную плату, это превратит безвозмездную гарантию в бизнес с целью получения прибыли. Договор гарантии отличается от страхования. Страховая компания предоставляет компенсацию пострадавшим держателям полисов в случаях, когда происходят конкретные инциденты. Пострадавших может быть немного, и, скорее всего, они имеют право требовать компенсации по существующим причинам. Однако, если кредиторам будет предоставлена страховка, они будут готовы заплатить премию страховой компании, которая гарантировала бы возмещение их долгов. Впоследствии это будет способствовать созданию и распространению большего количества долгов и низкокачественных займов. Это особенно вредно в случае, в котором кредиторы могут продавать свои долги третьим лицам. Более того, всегда существует вероятность массового дефолта, вызванного резким повышением цен, безработицей или другими факторами. Совокупный результат такой практики может быть катастрофическим для финансовой системы, как это было видно во время финансового и экономического кризиса 2007-2008 годов.
Таким образом, практика взимания платы за предоставление гарантии противоречит общественным интересам. В отличие от этого, когда гарантия предоставляется без денежных ожиданий, она будет более подлинно и защитит интересы как кредитора, так и гаранта. Таким образом, гарантирование не должно превращаться в бизнес, который приносил бы доход гаранту.
В международной торговле оплата стоимости товара не может осуществляться одновременно с поставкой товара. Экспортеры и импортеры могут не знать и не доверять друг другу. По этой причине необходим посредник, который может гарантировать оплату.
Банки в данном случае выступают в этих отношениях, чтобы заполнить пробел и предоставить гарантийное письмо. Исходя из этого, банки могут взимать плату за предоставление данной услуги. Когда банк выдает гарантийное письмо (Letter Guarantee) на основании гарантии, он сначала требует от клиента внести сумму, на которую запрашивается гарантийное письмо, после чего выдается гарантийное письмо на основании суммы, внесенной в банк. Данное действие должника, демонстрирует различие между гарантийным письмом и договором гарантии, так как в договоре гарантии, гарант не просит основного должника внести сумму за него. Данная практика отличается от договора гарантии. Когда банк выдает гарантийное письмо клиенту, он выдается с уверенностью в том, что клиент уже внес деньги в банк. Учитывая тот факт, что это не совсем то, что представляет собой договор гарантии, взимание банком комиссии может быть оправданным. Банк может взимать плату за услугу выдачи гарантийного письма покупателю, который готов заплатить, но не имеет средств для прямой оплаты продавцу. Поскольку это не договор гарантии, Исламский банк может взимать плату за предоставляемую им услугу на основании договора или концепции свободы договора, так как это действие не запрещено. Также можно утверждать, что гарантийное письмо является примером депозитария, который стал бы гарантом по долгу вкладчика.
Договор гарантии может быть прекращен в следующих случаях: во-первых, когда основной должник или гарант погашает задолженность или, когда кредитор прощает долг основному должнику, либо гаранту; во-вторых, если кредитор освобождает основного должника от долга, то гарант также освобождается. Однако, если кредитор освобождает гаранта от требования в судебном порядке, частично или полностью, основной должник не освобождается. Кредитор может потребовать остаток долг от основного должника; в-третьих, при переводе долга третьему лицу, освобождаются как основной должник, так и гарант; в-четвертых, смерть гаранта, предоставленного за имущество, не является основанием прекращения действие договора гарантии, поскольку оно может быть исполнено за счет имущества, оставленного гарантом. С другой стороны, смерть основного должника или гаранта по договору гарантии за человека прекращает действие договора; и в -пятых, кредитор может расторгнуть договор гарантии, даже если основной должник или гарант не согласны.
Библиография:
1. Al-Hafiz Abi Abdullah ibn Yazid Al-Qazwini, Sunan Ibn Majah (Beirut: Dar al Fikir, 2003), vol. 7, p. 240. Hadith no. 2396.
2. As-Sayyid Sabiq, Fiqhu as-Sunnah (Cairo: Dar al-Hadith, 2004), 1010-1011.
3. Muslim ibn al-Hajjaj al-Qushayri, Sahih Muslim (Beirut: Dar Ihya' al-Turath al'Arabi, 2000),vol. 8, p. 351, Hadith no. 3040.
4. Saleem M.Y. Islamic commercial law. John Wiley & Sons Singapore Pte. Ltd., 2013.
References:
1. Al-Hafiz Aby Abdullah ibn Yazid Al-Qazwini, Sunan Ibn Majah (Beirut: Dar al Fikr, 2003), vol. 7, p. 240. Hadith no. 2396.
2. As-Sayyid Sabiq, Fiqhu as-Sunnah (Cairo: Dar al-Hadith, 2004), 1010-1011.
3. Muslim ibn al-Hajjaj al-Qushayri, Sahih Muslim (Beirut: Dar Ihya' al-Turath al'Arabi, 2000),vol. 8, p. 351, Hadith no. 3040.
4. Saleem M.Y. Islamic commercial law. John Wiley & Sons Singapore Pte. Ltd., 2013.
