CC BY
7DOI 10.47643/1815-1329_2023_7_90 УДК 347.718
ТОВАРИЩЕСТВО НА ВЕРЕ В ИСЛАМСКОМ ТОРГОВОМ ПРАВЕ
(MUDARABAH/QIRAD) Faith-based partnership in islamic commercial law (mudarabah/qirad) АМИРОВ Асиф Танрыверди-оглы,
кандидат филологических наук, доцент, доцент кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета
Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.
119991, Россия, г. Москва, ул. Ленинские горы, 1.
E-mail: kudinov45@mail.ru;
Научный редактор:
КУДИНОВ Владимир Владимирович,
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры организации судебной и прокурорско-следственной деятельности Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина. 123001, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9. E-mail: kudinov45@mail.ru;
AMIROV Asif Tanryverdi-ogly,
Candidate of Philological Sciences, Associate Professor,
Associate Professor of the Department of Commercial Law and Fundamentals of Jurisprudence of the Faculty of Law Lomonosov Moscow State University. 1 Leninskie gory str., Moscow, 119991, Russia. E-mail: kudinov45@mail.ru; Scientific Editor:
KUDINOV Vladimir Vladimirovich,
Doctor of Law, Associate Professor, Professor of the Department of Organization of Judicial and Prosecutorial Investigative Activities Moscow State Law University named after O.E. Kutafin. 123001, Russia, Moscow, Sadovaya-Kudrinskaya str., 9. E-mail: kudinov45@mail.ru
Краткая аннотация: настоящая статья посвящена обзору товарищества на вере в исламском торговом праве. В ней кратко описаны основные характеристики товарищества на вере, цели и особенности функционирования, кратко изложены требования различных правовых школ, предъявляемые к данным правоотношениям. В настоящей статье используется арабская терминология с разъяснением значения основных терминов и переводом отдельных выдержек из Корана.
Abstract: This article is devoted to an overview of the concept silent partnership in Islamic commercial law. It briefly describes the main characteristics of the silent partnership, its goals, features of functioning, briefly outlines the requirements of various legal schools for these legal relations. This article uses Arabic terminology with an explanation of the meaning of the main terms and translation of individual excerpts from the Koran.
Ключевые слова: товарищество, партнёр, инвестор, ответственность, распределение, доля, услуги, капитал, равенство, передача, прибыль, передача права, Коран, исламское торговое право, правовая школа, договор.
Keywords: partnership, partner, investor, responsibility, distribution, services, capital, equality, transfer, profit, transfer of la w, Quran, Islamic commercial law, law school, contract.
Для цитирования: Амиров А.Т. оглы, Кудинов В.В. Товарищество на вере в исламском торговом праве (mudarabah/qirad)// Аграрное и земельное право. 2023. № 7(223). С. 90-93. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2023_7_90.
For citation: Amirov A. T. ogly, Kudinov V. V. Faith-based partnership in islamic commercial law (mudarabah/qirad) // Agrarian and Land Law. 2023. No. 7(223). pp. 90-93. http://doi.org/10.47643/1815-1329_2023_7_90.
Статья поступила в редакцию: 02.06.2023
Товарищество на вере (мудараба) происходит от арабского слова «дараба», что означает путешествие для торговли. Мудараба относится к договору, в котором одна из сторон предоставляет капитал (сахиб аль-мал), а другая предоставляет свой опыт, труд и предпринимательские навыки (мудариб) для ведения определенного бизнеса, в котором обе стороны будут делить прибыль. Есть люди, у которых есть капитал, но у них нет свободного времени, либо они не знают, как и куда его инвестировать. Есть и другие, у которых есть предпринимательские навыки и опыт, но нет капитала. Мудараба позволяет обеим сторонам извлекать прибыль. Владелец капитала извлекает выгоду от опыта и навыков предпринимателя, а предприниматель извлекает выгоду из капитала, который он вкладывает выгодным способом. Обе стороны делят прибыль. Убытки в первую очередь компенсируются прибылью, а если прибыли недостаточно, она берется из капитала вкладчика.
Практика товарищества на вере была распространена среди доисламских арабов. Пророк (мир ему и благословение Аллаха) сам вступал в товарищество с Хадиджей (мир ей и благословение). После прихода ислама институт товарищества на вере был одобрен и продолжал практиковаться. Халиф Умар и другие сподвижники вкладывали имущество сирот в товарищество, чтобы налог не уменьшал имущество сирот.
Согласно Ханафиткской правовой школе, товарищество на вере состоит из двух элементов: оферта и акцепт. Договор заключается, когда стороны используют слова, которые четко указывают на договор товарищества в их оферте и акцепте. Согласно большинству правовых школ, договор товарищества состоит из трех основных условий: стороны, состоящие из инвестора (сахиб аль-маль) и партнера (мудариб или амиль); предмет договора, который включает в себя капитал; и предложение, которое состоит из оферты и акцепта.
Согласно Шафиитской правовой школе, товарищество на вере состоит из пяти основных условий: договаривающиеся стороны, капитал, работа, прибыль и предложение, которое включают оферту и акцепт. Инвестор (сахиб аль-мал) может заключить договор партнерства с более чем одним человеком посредством одной сделки. Капитал может использоваться этими партнерами (мударибами) совместно, и доля каждого партнера (мудариба) должна быть распределена между ними в соответствии с согласованным соотношением. Инвестор (сахиб аль-мал),
также может стать партнером (мударибом) для многих инвесторов в бизнесе.
Основные условия товарищества на вере следующие: инвестор (сахиб аль-мал) и партнер (мудариб) имеют право взять на себя роль принципала и агента соответственно. Инвестор должен владеть капиталом товарищества (мударабы), поскольку партнер, инвестируя данный ему капитал, представляет товарищество; капитал должен быть в ликвидной или в денежной форме, в такой как валюта, которая обычно находится в обращении. По мнению большинства мусульманских юристов, капитал товарищества не должен быть в натуральной форме, в виде товаров, поскольку их стоимость может меняться. Они утверждают, что в таких случаях первоначальная стоимость капитала товарищества может быть неизвестна и может быть только оценена. Таким образом, существует двусмысленность (гарар) в отношении реальной суммы капитала и, следовательно, в отношении размера полученной прибыли. При ликвидности это может привести к спорам между сторонами по поводу размера капитала и прибыли, поскольку прибыль относится к любому добавлению к стоимости сверх основного. Однако допустимо, если инвестор передает имущество партнеру и поручает ему продать их и использовать полученную прибыль в качестве капитала товарищества. В данном случае капиталом товарищества не будет является товар или имущество, а их стоимость, которая известна. Напротив, согласно имаму Аль-Авзаи и Ибн Аби Лейле, инвестор может внести вклад в натуральной или в не денежной форме при условии, что цена товара известна на момент заключения договора товарищества. Это, по их мнению, исключает возможность двусмысленности (гарара);1 объем капитала должен быть известен. Это важно, поскольку это позволяет четко отличить капитал от прибыли, поскольку прибыль относится к любой дополнительной сумме сверх капитала; капитал должен присутствовать. Например, кредитору не разрешается вступать в товарищество со своим должником; капитал должен быть передана партнеру и перейти в его полное владение. Это делается для того, чтобы партнер мог использовать капитал и установить свой статус доверенного лица.
Инвестор (сахиб аль-мал), который предоставляет капитал партнеру (мударибу), не является кредитором, поскольку право собственности на вложенные деньги по-прежнему остается за ним. Точно так же партнер не является заемщиком. Он является агентом и доверенным лицом товарищества (мударабы). Он не обязан предоставлять залоговое обеспечение. Партнер не гарантирует инвестору ни возврата его капитала, ни прибыли. В любой инвестиционной деятельности всегда есть возможность потери, и партнер не в силах избежать этого. Однако партнер должен предпринять все возможные шаги, чтобы свести к минимуму риски потерь. Точно так же недопустимо заранее гарантировать инвестору фиксированную прибыль. Договор товарищества на вере, по сути, будет представлять собой процентный заем, если инвестору заранее гарантируется его капитал и фиксированная прибыль.
Партнер не несет ответственности, если товарищество на вере терпит убытки. Его заявление, сопровождаемое клятвой, будет принято, если только не будет доказана халатность или не правильное управление с его стороны. Однако ожидается, что партнер будет проявять должную осмотрительность, и все деловые отношения будут прозрачными. Партнер не должен искажать и давать ложную информацию о работе товарищества. Он обязан информировать инвестора, если средства находятся в тяжелом состоянии и подвержены риску потери. Инвестор, со своей стороны, должен убедиться, что партнер имеет хороший деловую репутацию, опытен и пользуется высоким авторитетом в бизнес-сообществе. Он также должен убедиться, что бизнес-проект жизнеспособен и обеспечить надлежащий контроль за предприятием товарищества.
Ответственность инвестора по договору товарищества ограничена в пределах его капитала, как у акционера компании с ограниченной ответственностью. Следовательно, партнеру не разрешается вкладывать в капитал товарищества какую-либо сумму, превышающую капитал товарищества, кроме как с разрешения инвестора.
Товарищество на вере недействительна, если распределение прибыли между инвестором (сахибом аль-малем) и партнером (мударибом) четко не определено. Распределение прибыли должно быть четко определено на основании процента или пропорциональности, например, 40, 50 или 70 процентов. Не разрешается договариваться о фиксированном распределении прибыли. Фиксированный доход превратят товарищество процентный заем. Фиксированное доход для партнера превратит товарищество в трудовой договор. Следовательно, партнер не может претендовать на какую-либо регулярную зарплату или вознаграждение за работу. Он должен делиться прибылью только с инвестором.
Прибыль относится к любой дополнительной сумме сверх основного капитала. Передается, что Пророк (мир ему и благословение Аллаха) сказал: «Человека, который совершает намаз (ежедневная молитвы мусульман), подобен примеру торговца. Последний не может получать свою прибыль до тех пор, пока не передаст товар, а первый не получит вознаграждении, пока не совершит все поклонения».2
Соответственно, распределение прибыли в товариществе может иметь место только после того, как убытки будут рассчитаны и капитал инвестора будет полностью восстановлен. Остаток, если таковой имеется, считается прибылью и будет распределен между сторонами в
3
соответствии с согласованным соотношением.
Распределение прибыли может осуществляться одним разом в конце договора товарищества или периодически, например, ежеквартально или ежегодно, в зависимости от обстоятельств и договоренности сторон. Если прибыль распределяется периодически, процент от прибыли следует использовать для создания резервов, чтобы автоматически компенсировать любые убытки, которые могут быть понесены в будущем. Любое распределение прибыли до окончания товарищества рассматривается как аванс, взятый из прибыли.
Если прибыли недостаточно, чтобы компенсировать убытки, они должны быть оплачены из капитала товарищества. Убытки должны быть понесены исключительно инвестором и не могут возлагаться на партнера, при условии, что убытки не возникли из-за его халатности. Любое
1 Wahbah al-Zuhaili, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, vol.1, trans. Mahmoud A. El-Gamal (Beirut: Dar al-Fikr al-Mouaser, 2003), 493-494.
2 Ibn Rajib, Fathul Bari, vol.4, hadith no.166.
3 Al-Zuhaili, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, 513.
условие, которое возлагает на партнера ответственность за убытки или распределяет убытки между сторонами, является недействительным.
Моральный вред в товариществе может возникнуть, если партнер недооценивает прибыль. Эту проблему можно решить, запросив периодические отчеты по работе товарищества у предпринимателя.
Согласно Ханафитским и Ханбалийским правовым школам, товарищество (мудараба) может быть, как ограниченной, так и неограниченной. В ограниченном товарищества инвестор (сахиб аль-мал) определяет конкретное дело, или же оставляет его открытым для партнера (мудариба), чтобы тот мог заняться любым делом, которое он выберет. Неограниченное товарищество - это вид товарищества, при котором на партнера не налагаются никакие ограничения в отношении лиц, у которых партнер должен покупать, кому он должен продавать, время, место и вид торговли. Ограниченное товарищество, является разновидностью товарищества, в которой выбор партнера в отношении торговой деятельности, места, типа бизнеса, недвижимости и т.д. ограничен. Согласно правовым школам, если инвестор выдвигает определенные условия, партнеру не разрешается их нарушать. Например, инвестор может предусмотреть, что капитал должен быть инвестирован в определенную сделку, или что сделка должна быть совершена только в определенном месте или только с определенными лицами. В случае нарушения партнер будет привлечен к ответственности.
Маликитские и Шафиитские правовые школы утверждают, что товарищество не должно ограничиваться определенным местом, временем и видом торговли или определенными торговыми партнерами. Они утверждают, что введение таких ограничений сужает выбор партнера и может привести к определенным трудностям для него. Это, по их словам, также противоречит первоначальной цели товарищества, где капитал доверяется партнеру для инвестирования по его усмотрению.
Преимущество введения ограничений может заключаться в том, что партнер не будет инвестировать в предприятия с высокими рисками. Недостатком может быть то, что инвестор может быть чрезвычайно осторожным и требовать от партнера заниматься только бизнесом с низким уровнем риска, который также будет приносить низкую прибыль. Следовательно, бизнес в товариществе будет ограничен лишь несколькими видами деятельности. Товарищество не будет расширяться, и темпы роста будут очень низкими. Более того, партнер не сможет использовать весь свой потенциал, знания для построения успешного бизнеса и получения прибыли. Введение ограничений сужает деятельность партнера и может превратить его в хранителя капитала, что может нанести ущерб товариществу.
Партнер (мудариб) не может списывать свои личные расходы, на питание и жилье, на счет товарищества (мударабы). Согласно имаму Шафии, партнер имеет право только на свою долю в прибыли. Если партнер списывает свои личные расходы на товарищество, это будет рассматриваться как дополнительная выгода для него. Более того, сумма личных расходов партнера может равняться сумме прибыли, а в некоторых случаях может превышать общую прибыль, и в этом случае он фактически забирает часть капитала вложенного инвестором в товарищество1. Любые другие расходы, понесенные по вопросам, связанным с деятельностью товарищества, такие как расходы на командировку, могут быть отнесены на счет товарищества. Ханбалитские юристы утверждают, что личные расходы партнера, связанные с питанием, могут быть отнесены на счет товарищества, если это предусмотрено в договоре товарищества2. Большинство правовых школ ограничивают это право только в тех случаях, когда партнер находится в деловой поездке. Любые другие расходы, понесенные партнером, которые приемлемы в коммерческих обычаях ('урфтиджари), могут быть отнесены на счет товарищества. Допустимые расходы партнера сначала должны быть отнесены на прибыль, в том случае если прибыли недостаточно или вообще нет, они должны быть вычтены из капитала товарищества.
Также партнер (мудариб) может быть уполномочен делать то, что принято в ходе обычной деятельности. Однако ему не разрешается выполнять следующие действия, в случае если он не получит четкого одобрения или разрешения от инвестора (сахиб аль-мала), иначе он будет нести ответственность за любые убытки, которые могут нанести товариществу. При этом, партнер не может использовать капитал товарищества, чтобы выступать в качестве инвестора в другом договоре товарищества. Согласно Ханафитской правовой школе, если прибыль получена, она должна быть сначала распределена между инвестором и первым партнером согласно договору. Первый партнер должен разделить свою долю со вторым партнером в соответствии с соглашением между ними. В случае каких-либо потерь, первый партнер несет ответственность, и он должен возместить капитал, поскольку второй партнер использует капитал без разрешения инвестора.
Партнер также не должен использовать капитал товарищества для заключения партнерских договоров (мушарака) с другими лицами. Он также не должен смешивать капитал товарищества со своим собственным или с капиталом другого человека и вкладывать их. Также партнер не должен приобретать товары с отсрочкой платежа. Также, не разрешается покупать товары, общая стоимость которых превышает капитал товарищества, так как это увеличивает ответственность инвестора без его разрешения. Ему не разрешается брать долг от имени товарищества. Он также не может передавать капитал товарищества или его часть другим лицам.
Совершать сделки от имени товарищества партнеру также не разрешается на любую сумму, превышающую капитал, внесенный инвестором. Ответственность инвестора в договоре товарищества ограничивается размером его вклада в капитал.
Согласно большинству мусульманских правовых школ, товарищество недействительно, если, например «А дает машину Б для использования в качестве такси, а плата за проезд, полученная от пассажиров, распределяется между ними в согласованной пропорции». Данное товарищество недействительна, так как такси не считается действительным капиталом для товарищества. В этом случае, согласно Ханафитским, Шафиитским и Ханбалийским юристам, инвестор и партнер не обязаны соблюдать правила договора товарищества. Они утверждают, что это соглашение, по существу, подпадает под действие трудового договора (иджара), а не товарищества (мударабы). В этом случае весь доход, который может быть получен от работы такси, достается владельцу такси, а водителю — наемному работнику — должна быть выплачена теку-
1 Там же. 511.
2 Там же.
щая рыночная заработная плата за его работу.
Согласно Маликитским юристам, договор товарищества недействителен, если инвестор застраховал свой капиталом от всех убытков, даже если они произошли без какой-либо вины со стороны партнера. В таком случае, они утверждают, что товарищество недействительна, и партнер имеет право на свою долю в прибыли, если таковая имеется, на основании договора партнерства. Юристы Маликитской правовой школы, также утверждают, что любое из следующих условий, предусмотренных инвестором, приводит к недействительности товарищества и в таком случае у партнера имеется право на заработную плату, которая обычно выплачивается в аналогичных случаях работнику: если договор товарищества заключен на определенный срок, например, на один год; если инвестор оговаривает, что он будет совместно с партером управлять бизнесом; если инвестор оговаривает, что партнер должен согласовываться с ним каждую сделку перед заключением; если инвестор назначает надзирателя над партнером1.
Договор товарищества прекращается в следующих случаях: во-первых, когда партнеру запрещают пользоваться средствами товарищества или когда он выходит из товарищества. В этом партнер имеет право на свою долю в прибыли. Выход партнера вступает в силу после продажи товаров, если капитал товарищества находиться в товарах. Партнер должен продать товар так, чтобы капитал инвестора был восстановлен, и сумма прибыли была известна. Среди мусульманских юристов существует согласие о том, что партнеру нельзя мешать реализовывать товары. Сведения об отмене, прекращении или выходе инвестора из товарищества должны быть доведены до партнера. Действия партнера, который не знает об отмене, прекращении или выходе инвестора из товарищества, являются обязательными для инвестора. Во-вторых, если договор товарищества заключен на определенный период, он заканчивается по истечении этого срока. Это соответствует Ханафитским и Ханба-литским правовом школам, которое разрешают договор товарищества на определенный срок.2 В-третьих, если одна из сторон теряет свою дееспособность или партнер не соблюдает условия товарищества. В-четвертых, товарищество прекращается, когда партнер не справляется со своими обязанностями, действия его являются умышленными, преднамеренной из-за его небрежности. В случае каких-либо убытков партнер несет ответственность. В-пятых, товарищество прекращается, когда капитал уничтожается или растрачивается в руках партнера. Если уничтожение вызвано его небрежностью, партнер несет ответственность.
В-шестых, товарищество также прекращается, когда умирает одна из сторон. Когда инвестор умирает, товарищество прекращается, и партнер не имеет права продолжать деятельность товарищества. Любое дальнейшее использование капитала зависит от разрешения наследников.
Основные различия между договорами полного товарищества (мушарака) и коммандитного товарищества (мудараба)заключаются в том, что: в полном товариществе (мушарака) все партнеры должны вносить вклад в капитал товарищества, в то время как в коммандитном товариществе (мударабе) только инвестор (сахиб аль-мал) вносит капитал, а партнер (мудариб) вносит свои усилия и опыт. Также в полном товариществе все партнеры могут участвовать в управлении бизнесом, в то время как в коммандитном товариществе, бизнесом управляет исключительно партнер, а инвестор, не может участвовать в управлении бизнесом.
При полном товариществе все партнеры разделяют убытки в том же соотношении, в котором они инвестировали в капитал партнерства, в то время как при коммандитном товариществе убытки, если таковые имеются, несет только инвестор. Потеря партнера ограничивается его трудами и усилиями. Партнер несет ответственность только в том случае, если убытки возникли из-за его небрежности или недобросовестности.
Партнеры в полном товариществе несут неограниченную ответственность. В случае убытков, когда активов товарищества недостаточно для выплаты по обязательствам, они переходят партнерам и выплачиваются ими пропорционально. Напротив, в коммандитном товариществе инвестор имеет ограниченную ответственность, аналогичную ответственности акционера компании. Его ответственность ограничена размером его инвестиций. Самое большее, что может потерять инвестор (сахиб аль-мал) - это свой капитал. Однако он не несет ответственности, если убытки превышают капитал товарищества, за исключением случаев, когда партнер взял на себя обязательства с разрешения инвестора3.
В полном товариществе все партнеры совместно владеют активами товарищества пропорционально внесенным долям. Каждый из них может извлекает выгоду из повышения стоимости активов. В отличие от этого, в коммандитном товариществе активы принадлежат исключительно инвестору. Однако после ликвидации, активы продаются, и инвестор имеет право только на свой первоначальный капитал. И если в полном товариществе каждый партнер является агентом друг для друга, в то время как в коммандитном товариществе только партнер является агентом инвестора.
Между основными школами права также существуют разногласия по поводу того, может ли партнер вносить товары или имущество в капитал полного товарищества. Однако все они согласны с тем, что инвестор (сахиб аль-мал) в договоре коммандитного товарищества должен предоставлять партнеру только денежный капитал, а не товары или имущество.
Библиогра фия:
1. Al-Zuhaili, Financial Transactionsin Islamic Jurisprudence,513.
2. The Mejelle, Article 1423. The Mejelle, trans. C.R. Tyser, D. G. Demetriades, Ismail Haqqi Effendi (Petaling Jaya: The Other Press, 2001).
3. Saleem M.Y. Islamic commercial law. John Wiley & Sons Singapore Pte. Ltd., 2013.
4. Muhammad Taqi Usmani, "The Concept of Musharakah and Its Application as an Islamic Method of Financing," Arab Law Quarterly, vol. 14, no. 3 (2003): 212.
5. Ibn Rajib, Fathul Bari, vol.4, hadithno.166.
6. Wahbahal Zuhaili, Financial Transactionsin Islamic Jurisprudence, vol.1, trans. Mahmoud A. El-Gamal (Beirut: Dar al-Fikr al-Mouaser, 2003), 493-494.
References:
1. Al-Zuhaili, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence,513.
2. The Mejelle, Article 1423. The Mejelle, trans. C.R. Tyler, D. G. Demetriades, Ismail Haqqi Effendi (Petaling Jaya: The Other Press, 2001).
3. Saleem M.Y. Islamic commercial law. John Wiley & Sons Singapore Pte. Ltd., 2013.
4. Muhammad Taqi Usmani, "The Concept of Musharakah and Its Application as an Islamic Method of Financing," Arab Law Quarterly, vol. 14, no. 3 (2003): 212.
5. Ibn Rajab, Fathul Bari, wool.4, hadithno.166.
6. Wahbahal Zuhaili, Financial Transactions in Islamic Jurisprudence, vol.1, trans. Mahmoud A. El-Gamal (Beirut: Dar al-Fikr al-Mouaser, 2003), 493-494.
1 Там же, 500-501.
2 The Mejelle, Article 1423. The Mejelle, trans. C.R. Tyser, D. G. Demetriades, Ismail Haqqi Effendi (Petaling Jaya: The Other Press, 2001).
3 Muhammad Taqi Usmani, "The Concept of Musharakah and Its Application as an Islamic Method of Financing," Arab Law Quarterly, vol. 14, no. 3 (2003): 212.
