CC BY
66
DOI 10.24412/2227-7315-2023-2-279-290
УДК 340.12
О.С. Алферова, А.А. Олифиренко
ДЕПОНИРОВАНИЕ ИСХОДНОГО КОДА ПРОГРАММЫ ЭВМ (НА ПРИМЕРЕ ВИДЕОИГР) В МЕХАНИЗМЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Введение: условное депонирование исходного кода программ ЭВМ обеспечивает сохранность разработанного программного обеспечения между депонентом и бенефициаром, однако для разработчиков в рамках ГК РФ депонирование не является фактическим основанием возникновения авторского права. Цель: проанализировать институт депонирования исходного кода видеоигр в Российской Федерации, Директивах Европейского союза (на которых и основывался российский законодатель), законодательстве Соединенных Штатов Америки. Это направлено на выявление сильных сторон западной модели, которыми необходимо дополнить существующий институт депонирования исходного кода видеоигр в РФ. Методологическая основа: представлена формально-юридическим, сравнительно-правовым, диалектическим и технико-юридическим моделирующим подходами. Результаты: обоснована необходимость реформирования института депонирования исходного кода, поскольку он не является доказательством интеллектуальной собственности: как посредством регистрации программы ЭВМ (Роспатент) так и депонированием у эскроу-агентов. Выводы: Роспатенту следует включить составные результаты стадий разработки программного обеспечения (программы ЭВМ) для регистрации программ ЭВМ и разработать соответствующие требования для эскроу-агентов. Необходимы поправки в ст. 926.1, 1261 и 1262 ГК РФ для закрепления авторского права на исходный код для программ ЭВМ.
Ключевые слова: исходный код, депонирование, Роспатент, программы ЭВМ, авторское право.
O.S. Alferova, A.A. Olifirenko
DEPOSITING THE SOURCE CODE OF A COMPUTER PROGRAM (BY THE EXAMPLE OF VIDEO GAMES) IN THE MECHANISM OF LEGAL REGULATION
Background: escrow of the source code of computer programs ensures the safety of the developed software between the depositor and the beneficiary, however, for developers within the framework of the Civil Code of the Russian Federation, escrow is not the factual basis for copyright. Objective: to analyze the institution of depositing the source code of
© Алферова Ольга Сергеевна, 2023 2
Старший преподаватель кафедры гражданского права (Саратовская государственная юридическая 33
академия); e-mail: [email protected] © Олифиренко Артем Алексеевич, 2023
Студент Юридического института правосудия и адвокатуры (Саратовская государственная юридическая академия); e-mail: [email protected]
© Alferova Olga Sergeevna, 2023
Senior lecturer of the Civil law department (Saratov State Law Academy) © Olifirenko Artem Alekseyevich, 2023
T7Q
Student of the Law Institute of Justice and Advocacy (Saratov State Law Academy) 2 79
video games in the Russian Federation, the Directives of the European Union (on which the Russian legislator was based), the legislation of the United States of America. This is aimed at identifying the strengths of the Western model, which need to complement the existing institution of depositing the source code of video games in the Russian Federation. Methodology: presented by formal-legal, comparative-legal, dialectical and technical-legal modeling approaches. Results: the necessity of reforming the institution of depositing the source code is justified, since it is not a proof of intellectual property: how to register a computer program (Rospatent) and by depositing with escrow agents. Conclusions: Rospatent should include the composite results of the stages of software development (computer programs) for the registration of computer programs and develop appropriate requirements for escrow agents. Amendments are needed to Articles 926.1, 1261 and 1262 of the Civil Code of the Russian Federation to secure copyright to the source code for computer programs.
Key-words: source code, deposit, Rospatent, computer programs, copyright.
Для многих компаний важным аспектом комплексной стратегии интеллектуальной собственности является определение и применение механизмов защиты своих инвестиций в программное обеспечение, приобретаемое у его разработчиков. Специальным инструментом защиты такого типа инвестиций является программный хостинг. Однако сам хостинг — место, которое дает его владелец для хранения какой-либо информации (не обязательно исходный код). Есть виртуальный хостинг, виртуальный выделенный сервер, физический сервер. Да и сами по себе владельцы хостингов при их предоставлении редко дают какие-либо гарантии сохранности этой информации, а скорее наоборот, снимают с себя эту ответственность на основании «As Is». Именно в контексте программного хостинга имеется ввиду — source-code-hosting facility или forge.
Примером является GitHub как платформа совместной разработки для размещения проектов с использованием системы контроля версий Git. В основном он используется для создания исходного кода компьютерных программ1.
Исходный код, по сути, относится к высокоуровневому коду или ассемблерному коду, который создается программистом на любом языке программирования. Исходный код легко читается и модифицируется. Но в этом состоянии он не выполняется непосредственно компьютером, а должен быть переведен на другой язык или двоичный код; так машине будет легче интерпретировать его (машинный язык или объектный код, который может быть выполнен аппаратным обеспечением компьютера). Для этого перевода используются так называемые компиляторы, ассемблеры, переводчики и другие системы перевода2.
Согласно мнению Себастьяна Хаунсса, информационные и коммуникационные технологии становятся движущей силой социального развития в мире, традиционные институты оттесняются на задний план информационными сетями капитала, торговли и науки. Существуют новые формы интеллектуальной собственности, которые требуют новых форм защиты, чем как раз и является депонирование [1, с. 73-75].
1 См.: TylerFisher hosting-on-github.md. URL: https://gist.github.com/TylerFisher/6127328 (дата обращения: 07.06.2022).
2 См.: Microsoft Research Blog: Learning from Source Code. URL: https://www.microsoft.com/ 280 en-us/research/blog/learning-source-code/ (дата обращения: 24.01.2022).
Исходный код программного обеспечения1 (в российском законодательстве представлен иной более устаревший термин — исходный код программ для ЭВМ в ст. 1261 ГК РФ2) видеоигры хранится в соответствии с контрактом с третьей стороной для защиты интересов клиента / заказчика, подрядчика / производителя или обеих сторон, а также третьей стороны для покрытия более конкретных ситуаций отказа3. Депонирование исходного кода программного обеспечения в ключевом значении используется как доверительное сохранение исходного кода и сопряженных с ним сопутствующих материалов третьей стороной (агентом условного депонирования, кто выдает исходный код бенефициару при наступлении определенных договором событий, в частности, прекращения услуг по депонированию или несостоятельности депонента)4. Между тем депонирование исходного кода программного обеспечения является одной из мер, которая относится к стратегии обеспечения непрерывности бизнеса и аварийного восстановления, т.е. также касаются соответствия ИТ-безопасности и ИТ (информационные технологии), и в контексте критической информационной инфраструктуры. Более того, в некоторых отраслях разработки программного обеспечения удаление части программы из файлов конфигурации является одним из базовых подходов. В частности, при разработке игры, сценарии и алгоритмы самой игры, действия отдельных персонажей, а также внешний вид игрового мира — хранятся в файлах конфигурации. Это позволяет не только легко модифицировать игру самим разработчикам, но и разрабатывать различные изменения и дополнения к игровому процессу и алгоритмам «искусственного интеллекта» для сторонних команд разработчиков. Иногда совершенно новые игровые продукты выпускаются при изменении конфигурационных файлов.
Есть прецеденты, когда сообщества разработчиков (Wing Commander CIC) выступали как агенты депонирования игровых проектов, как это было с серией игр Wing Commander, а в последствии и Ultima (Ultima Source Code Offline Archival Project)5. Но все же большинство разработчиков пользуются услугами государственного или частного депонирования.
С развитием бизнеса в России, равно как и уровнем владения и создания программного обеспечения, возникли проблемы в части правового регулирования исходного кода (ведь правовой статус рассматривается в контексте субъектов правоотношений, которые и являются его обладателями), который стал часто использоваться компаниями для своего развития. В Российской Федерации с 18
1 См.: Susan A. Dunn. Defining the Scope of Copyright Protection for Computer Software // е Stanford Law Review. 1986. N 38. P. 502. U
2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть IV) от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ * (в ред. от 1 января 2022 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 52, ч. 1, ст. 5496. Ю
3 См.: S. schon Hildebrand/Hoene. Software-Hinterlegung. Zu Ziele/Zwecken s.Karger, in: Kilian/ Л Heussen, 1. Abschn. Teil 2 II. Rz. 12 ff.; Nordmann/Schumacher. K&R 1999, P. 363; kritisch zu ) Escrow Rath, CR 2013. P. 78. 2
4 См.: Karger, in: Kilian/Heussen. 1. Abschn. Teil 2 I. Rz. 2 m. Verw. «ähnlich Schneider/ 33 Hartmann,CI1998, 57, 58»; zu Herausgabefällen s. Rz. 337 ff.
5 См.: BIG NEWS: Wing Commander I Source Code Archived! URL: http://www.wcnews.com/ news/2011/08/26/big-news-wing-commander-i-source-code-archived (дата обращения: 07.06.2022); We Got It: Wing Commander III Source Code. URL: https://www.wcnews.com/news/2011/08/11/ we-got-it-wing-commander-iii-source-code (дата обращения: 07.06.2022); Wing Commander IV: Source Code URL: https://www.wcnews.com/news/2012/04/03/wing-commander-iv-source-code (дата обращения: 07.06.2022); The Ultimate Source Code Offline Archive Project (USCOAP) URL: https://ultimacodex.com/2013/11/announcing-the-ultima-source-code-offline-archive-project-us-
coap/ (дата обращения: 07.06.2022). 281
июля 2016 г. вступили в силу правила обработки заявлений о государственной регистрации программ для ЭВМ1.
В ст. 1261 ГК РФ зафиксированы исходный и объектный коды: «Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы». Также суды используют эту статью в судебных спорах по видеоиграм, как было еще в 2011 г. с распространением пиратской копии «Prince of Persia The Forgotten Sands» в деле против ИП Новожиловой Е.А.2 Однако, помимо ГК, исходный код зафиксирован в ряде ГОСТов, так по ГОСТу Р 51904-2002, исходный код — «Код, написанный на исходном языке программирования, таком как язык ассемблера и/или язык высокого уровня, в машинно-читаемой форме, пригодной для ввода в ассемблер или компилятор»3. И уже в другом ГОСТе затрагивается вопрос изменения его, а именно в ГОСТе Р ИСО/МЭК 27002-2012: «Исходный текст программы — это текст, написанный программистами, который компилируется (и компонуется) с целью создания исполняемых файлов. Определенные языки программирования формально не проводят различия между исходным текстом программ и исполняемыми файлами, поскольку исполняемые файлы создаются в то время, когда они активированы»4.
В РФ есть целых два варианта: либо Роспатент, либо иные агенты депонирования. Так, ст. 1262 ГК РФ связана с государственной регистрацией, она устанавливает процедурные моменты, суть которых заключается в том, если лицо хочет зарегистрировать программу для ЭВМ, то должно представить документы, которые подтверждают, что он является правообладателем. Но он не противопоставляет свое право на программу для ЭВМ кому-то, он просто объясняет регистрирующему органу, что он действительно владеет этой программой для ЭВМ [2, с. 303-304].
Уполномоченный орган не проверяет, защищена ли компьютерная программа, не принимает решения о предоставлении правовой охраны, только фиксирует информацию об объекте охраны и лице, назначенном правообладателем. В этом
13: 1 См.: Приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 5 апреля
° 2016 г. № 211 «Об утверждении Правил оформления заявки на государственную регистрацию
¡^ программы для электронных вычислительных машин или базы данных, Правил составления
& документов, являющихся основанием для осуществления юридически значимых действий по Ц государственной регистрации программы для электронных вычислительных машин или базы
0 данных, и их форм, Порядка государственной регистрации программы для электронных вы->1 числительных машин и базы данных, Перечня сведений о зарегистрированной программе для б электронных вычислительных машин или базе данных, публикуемых в официальном бюллете-¡5 не Федеральной службы по интеллектуальной собственности, Перечня сведений, указываемых § в свидетельстве о государственной регистрации программы для электронных вычислительных " машин или базы данных, формы свидетельства о государственной регистрации программы для
1 электронных вычислительных машин, формы свидетельства о государственной регистрации ё базы данных». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2 См.: Постановление ФАС Московского округа от 30 мая 2011 г. № КГ-А41/4600-11 по делу № А41-36671/10. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
3 См.: ГОСТ Р 51904-2002. Государственный стандарт Российской Федерации. Программное обеспечение встроенных систем. Общие требования к разработке и документированию (утв. и введен в действие Постановлением Госстандарта России от 25 июня 2002 г. № 247-ст). М., 2002.
4 См.: ГОСТ Р ИСО/МЭК 27002-2012. Национальный стандарт Российской Федерации. Информационная технология. Методы и средства обеспечения безопасности. Свод норм и правил менеджмента информационной безопасности (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта
282 от 24 сентября 2012 г. № 423-ст). М., 2014.
принципиальное отличие от положения ст. 1332 ГК РФ, ведь при государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации государственный орган оценивает наличие признаков защиты и с учетом оценки принимает решение о предоставлении правовой защиты. Момент обязательной государственной регистрации связан с возникновением исключительного права на объект.
«Регистрация» из ст. 1262 ГК РФ не равна «регистрации» из ст. 1232 ГК РФ и здесь кроется одна из проблем правового регулирования. К тому же «регистрацию» исходного кода по ст. 1262 ГК РФ можно прямо называть депонированием, поскольку есть мнение, что эта «регистрация» называется фиктивной1, поэтому пределы конкретных правовых гарантий могут быть установлены только на основе частноправовых норм. В результате неправильного разъяснения в ГК РФ мы не закрепили целый институт.
При этом мы можем выявить правообладателя, но не автора, поскольку видеоигра включает в себя: различные графические элементы, изображения и игровую музыку, — они также не защищены. Правовая охрана элементов может быть подтверждена получением товарного знака в соответствии с п. 2 и 4 ст. 1385, п. 2 ст. 1394, п. 1 ст. 1493 ГК РФ. А вот авторство закрепляется по ст. 1263 ГК РФ, где согласно п. 2 авторами аудиовизуального произведения являются: режиссер-постановщик; автор сценария; композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведения. Однако к разработке такого сложного продукта как видеоигра привлекается схожий состав: от режиссера и сценаристов до программистов исходного кода, монтажеров и т.д. Это достаточный пробел в 4 части Гражданского кодекса.
Представитель Чикагской школы экономической теории права Ричард Познер обращает внимание на то, что в условиях информационного общества появляются новые регуляторы по сравнению с законом, например, такие, как исходный код. Поэтому классическая теория собственности здесь не сработает, поскольку процессы конституционализации интеллектуальной собственности неизбежно перераспределяют способы ее защиты в пользу конституционного, который, в первую очередь, защищает конституционное право на свободу творчества и интересы общества [3, с. 47-50].
В Европейском союзе действует для этого несколько Директив: Директива 91/250/ЕЭС Совета Европейских Сообществ «О правовой охране компьютерных программ»2, заменившая ее впоследствии Директива 2009/24/ЕС3 с одноименным названием, Директива 96/9/ЕС «О правовой охране баз данных»4 и Директива 2001/29/ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав
1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части четвертой) ¡2 (постатейный): в 2 т. 2-е изд. / отв. ред. Трахтенгерц Л.А. М., 2016. Т. 1. С. 284-288 (автор ком- 2 ментария к ст. 1262 — В.О. Калягин). 33
2 См.: RICHTLINIE DES RATES vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (91 /250/EWG)ABl. Nr. L 122 v. 17.5.1991, S. 42 ff. URL: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:L:1991:122:0042:0046:DE:PDF (дата обращения: 07.06.2022).
3 См.: RICHTLINIE 2009/24/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen. URL: https://eur-lex.europa.eu/ legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX%3A32009L0024 (дата обращения: 07.06.2022).
4 См.: RICHTLINIE 96/9/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES ABl. Nr. L 77 v. 27.3.1996, S. 20 ff. URL: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O J:L:1996:077:0020:0028:DE:PDF (дата обращения: 07.06.2022). 283
в информационном обществе»1. Директива 91/250/ЕЭС предусматривает, что компьютерные программы должны в определенной степени пользоваться защитой авторских прав в государствах-членах. Гармонизация в этой области была необходима, поскольку классификация компьютерных программ как произведений, защищенных авторским правом, рассматривалась по-разному в отдельных государствах-членах, что, по мнению Совета, препятствовало внутри-европейскому рынку. Защита в соответствии с Директивой должна включать все формы выражения компьютерных программ и их идей и принципов в качестве компонентов, при условии, что они представляют собой отдельные произведения в результате собственного интеллектуального творчества автора. В 2009 г. была принята замещающая Директива 2009/24/ЕС, она была уже более расширенной, в ней указывается, что физическое лицо, группа физических лиц, создавших программу, или, в той мере, в какой это разрешено законодательством государств-членов, юридическое лицо, которое считается правообладателем в соответствии с этим законодательством. В той мере, в какой коллективные произведения признаются законодательством государства-члена, автором считается лицо, которое в соответствии с законодательством этого государства-члена считается лицом, создавшим произведение. Если компьютерная программа создана работником при исполнении своих обязанностей или в соответствии с инструкциями его работодателя, только работодатель имеет право осуществлять все экономические права на созданную таким образом программу, если не заключено другое договорное соглашение. Все физические и юридические лица имеют право на защиту в соответствии с национальным законом об авторском праве, применимым к литературным произведениям. Европейский суд в деле SAS против WPL признал, что исходный (как и объектный) код, а также подробная структура программного кода и подготовительные материалы для проектирования являются защищенным выражением программ. Он счел аналогию между внутренней структурой программ убедительной, поскольку эти структуры отражают личный выразительный выбор автора кода2.
Директива 96/9/ЕС распространила защиту авторских прав на коллекции данных, которые в противном случае не были бы объектом авторского права, при условии, что интеллектуальное создание происходит при выборе или структурировании элементов в базе данных. В результате базы данных, которые можно было быстро копировать и далее обрабатывать благодаря новым современным технологиям, стали более пригодными для коммерческого использования. Срок защиты баз данных составляет 15 лет и, следовательно, значительно короче срока защиты других произведений, защищенных авторским правом. Директива 2001/29/ЕС направлена на достижение высокого уровня защиты интеллектуальной собственности и конкретно регулирует сферу авторского права в целях защиты интересов авторов, художников и предприятий, а также потребителей. В дополнение к существующим директивам директива содержит правила для нескольких основных областей авторского права. В ст. 2 авторам, производителям и художникам гарантируется право на воспроизведение, в ст. 3 — право на
1 См.: RICHTLINIE 2001/29/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom
22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft URL: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:DE:PDF (дата обращения: 07.06.2022). 284 2 См.: SAS v. WPL, parag. 232-235.
доступность, а в ст. 4 право на распространение, в то время, как в ст. 5 упоминаются исключения и ограничения в отношении защиты, в ст. 6 от государств-членов требует надлежащей правовой защиты. Так, в в деле Nintendo vs PC Box Европейский суд постановил, что технические меры по применению статьи 6.3 Директивы 2001/29/ЕС могут быть включены в видеоигру, консоль или и то, и другое (Технические меры считаются «эффективными», если использование защищенного произведения или другого объекта контролируется правообладателями посредством применения процесса контроля доступа или защиты, такого как шифрование, скремблирование или другое преобразование произведения или другого объекта или механизм контроля копирования, который обеспечивает защиту цели)1.
В дополнение к этому, договоры TRIPs (Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности) и WIPO Copyright Treaty (Договор по авторскому праву Всемирной организации интеллектуальной собственности) отражают международный консенсус в отношении того, что защита авторских прав на компьютерные программы не должна распространяться на идеи, процедуры, методы или математические концепции2. Данное положение было добавлено в оба договора из опасения, что разработчики программного обеспечения в противном случае попытаются монополизировать методы работы и математические концепции с помощью авторского права3.
Апелляционный суд США отклонил иск о нарушении авторских прав, основанный на копировании функциональности или поведения существующей программы. В деле Computer Associates Int'l, Inc. vs. Altai, Inc., Апелляционный суд второго округа отклонил иск истца о нарушении, поскольку соглашения между программами планирования были связаны с тем, что они выполняли один и тот же набор услуг для кодов операционной системы IBM4.
На основании 17 U.S. Code § 401-406,4095 — предоставление исходного кода для регистрации его как литературного произведения либо же аудиовизуального произведения, вместе с исходным кодом, графическими элементами, сценарием и т.д. в Библиотеке Конгресса США6. К тому же уже с этим свидетельством можно выходить на международный рынок, также компании с таким свидетельством неоднократно предоставляли его во время судебных споров в РФ, в частности, компания Apple7. Важно не перепутать с обязательной регистраций по 17 U.S. Code § 407-4088, когда видеоигра впервые публикуется на территории США, также это не подтверждает авторское право и не соответствует доказательственной ценности регистрации в Библиотеке Конгресса США.
1 См.: Case C-355/12 Nintendo v PC Box [2014] ECDR. *
2 См.: TRIPs, art. 9(2), WCT, art. 2. g
3 См.: SAS v. WPL, parag. 204. 11
4 См.: Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992). 1
5 См.: 17 U.S. Code. 4: COPYRIGHT NOTICE, DEPOSIT, AND REGISTRATION. URL: 2 https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title17/chapter4&edition=prelim s (дата обращения: 24.01.2022).
6 См.: Apple Computer v Franklin Computer 714 F 2d 1240, 1249 (3rd Cir 1983) ('Thus a computer program, whether in object code or source code, is 'literary work' and is protected from unauthorised copying'.); Midway v Bandai 546 F Supp 125, 139 (D NJ 1982); Teris v XIO 863 F Supp 2d 395, 401 (D NJ 2012).
7 См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2015 г. № 09АП-50059/2015 по делу № 40-69281/15. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8 См.: 17 U.S. Code. 4. See there. 285
Суды США не установили универсальной основы для оценки материального сходства в делах, связанных с этими двумя исходами. Большинство судов ввели тест на сопоставление аннотаций (AFC) для оценки существенного сходства между двумя компьютерными программами1. Что касается аудиовизуальных произведений, они обычно применяют двусторонний внешний и внутренний тест2. И у них есть схожие черты, самое главное — оценка сходства между защищаемом авторским правом и материалами депонирования. К тому же, в обоих случаях применяется процедура, называемая «analytic dissection» (аналитическим анализом), с использованием одних и тех же правовых доктрин для фильтрации и игнорирования элементов, которые не могут быть защищены на основании 17 U.S. Code § 102(b)3.
Одной из таких доктрин является «Scene-faire» («сцена, которая должна быть сделана»). Игры одного и того же жанра могут создавать одинаковое психологическое настроение. В деле Capcom vs MKR4 суд сослался на Olson vs Nat'l Board5, дело, касающееся телесериалов и приключенческих фильмов, отметив, что «комическое настроение характерно для этого жанра»6. Точно так же темп игры частично определяется ее жанром. Например, в шутерах от первого лица, таких как Call of Duty или Battlefield, темп игры должен быть быстрым и напряженным. Стратегические игры, с другой стороны, могут иметь медленный темп, однако, более проработанный с точки зрения тактики, как в Europa Universalis IV или Age of Imperies II. Кроме того, игроки также могут изменять темп игры. Даже если две игры будут иметь схожий темп, маловероятно, что это приведет к существенному сходству для суда.
Отдельно от этого в США существует система условного депонирования или «эскроу», и изначально это был механизм защиты сделок по продаже недвижимости, сегодня в США практически любая сделка такого рода проходит через счета эскроу [4, с. 3-5]. По своей сути это способ оплаты, направленный на снижение риска, присущего сделке между двумя сторонами, которые не доверяют друг другу. Это, безусловно, имеет преимущества, такие как разделение рисков между покупателем и продавцом. Но есть и недостатки: часто количество пополняемых запасов ограничено. В случае условного депонирования третьей стороной, участвующей в обмене между покупателем и продавцом, необязательно является банк. В силу постулата свободы договора любое лицо может быть назначено и выступать в качестве надежной третьей стороны [5, с. 1132]. Этот способ оплаты все чаще используется в электронной коммерции, в том числе в таких секторах, как недвижимость, интеллектуальная собственность и даже исходный код.
Такой, к примеру, является компания Internet Escrow Services, Inc., калифорнийская корпорация («IES»), являющаяся прямым поставщиком услуг условного депонирования исходного кода. И сделки, совершаемые депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом регулируется Единым Законом об электронных
J 1 Cm.: Computer Associates International v Altai 982 F 2d 693 (2d Cir 1992) (The Second Circuit
created this test); Robert Merges, Peter Menell and Mark Lemly, Intellectual Property in the New Informational Age (5th edn, Wolters Kluwer 2009), p. 552 (Authors argued that this test had been widely adopted by every US court and endorsed by many courts in Canada, the United Kingdom and France).
2 Cm.: Sid & Marty Krofft Television Productions v McDonald 562 F2d 1157 (9th Cir 1977).
3 Cm.: 17 U.S. Code. 4.
4 Cm.: Capcom Co., Ltd. et. al. v. The MKR Group N.D. Cal. 2008.
5 Cm.: Olson v. Nat'l Broad 855 F 2d 1446, 1451 (9th Cir 1988).
286 6 Cm.: Capcom U.S.A. Inc. v. Data East Corp., 1994 WL 1751482 (N.D. Cal, 1994).
транзакциях1 и Финансовым кодексом Калифорнии2, регулирующим правила условного депонирования.
Российское законодательство в дальнейшем заимствовало само понятие «эскроу», так, с 1 июня 2018 г. Федеральным законом № 212-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» была введена ст. 926.1 ГК РФ «Условное депонирование (эскроу)». Условное депонирование — это не одно цельное обязательство, это целый ряд обязательств, для которых нужны жесткие рамки.
В связи с этим представилась возможность условно депонировать и исходный код (как на примере также США), особенно это актуально из-за набирающих обороты видеоигровых проектов в РФ. Интересно, но АО «Национальный Реестр Интеллектуальной Собственности» (площадка для управления объектами интеллектуальной собственности, оператор и базовый репозиторий сети 1РСИат3) уже осуществляет такую услугу, но такая защита, без изменения в законодательстве и глубокой проработки, — не поможет разработчикам. Потому необходимо расширить положение в ст. 926.1 ГК РФ «Условное депонирование (эскроу)».
Сторонами такого договора являются: депонент (разработчик исходного кода программы ЭВМ), эскроу-агент (третье лицо, обеспечивающее гарантии сохранности исходного кода), бенефициар (компания-покупатель).
Первоначально разработчик программного обеспечения должен договориться с агентом условного депонирования (эскроу) исходного кода. Ключевым фактором при определении того, кого выбрать в качестве агента условного депонирования программного обеспечения, является то, что они аккредитованы, имеют специальное техническое оборудование, представляются независимой третьей стороной, не связанной с разработчиком программного обеспечения, и что у них есть опыт администрирования условного депонирования исходного кода. Именно они прорабатывают саму синхронизацию исходного кода, прорабатывают методы его отправки бенефициару (даже с использованием протокола SFTP).
Эскроу-агенты, помимо полного исполнения договора, обеспечивают также невозможность утечки информации (которая обладает рядом известных специфических характеристик), являющейся его объектом — исходный код программного обеспечения [6, с. 68]. (Предмет — это сущность обязательства, объект — то, ради чего оно возникает. В случае с условным депонированием предмет — отношения сторон в сфере передачи имущества депонента специальному агенту с целью исполнения обязательств по его дальнейшей передаче тому, в пользу кого все депонируется. Потому здесь объект используется как имущество — т.е. исходный код). Таким образом, договор эскроу служит гарантом добросовестности намерений сторон договора, при этом он же обеспечивает безопасность его заключения и исполнения без риска для всех его участников.
1 См.: California Civil Code Sections TITLE 2.5. ELECTRONIC TRANSACTIONS [1633.11633.17]. URL: https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?division=3.&p art=2.&lawCode=CIV&title=2.5 (дата обращения: 07.06.2022).
2 См.: California Financial CodeDIVISION 6. ESCROW AGENTS [17000 - 17703]. URL: https:// leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=FIN&division=6.&title=&pa rt=&chapter=1.&article= (дата обращения: 07.06.2022).
3 См.: АО «Национальный Реестр Интеллектуальной Собственности». URL: https://nris.ru/ deposits/ (дата обращения: 07.06.2022). 287
Условия, при которых включается передача исходного кода программного обеспечения бенефициару, определены в договоре депонирования (эскроу). Эти Условия могут включать: существенное нарушение эскроу договора депонентом; банкротство депонента; невыполнение эскроу-агентом своих обязательств по оказанию технической поддержки исходного кода или невыполнение её в течение установленного срока в договоре и т.д. [7, с. 52-54]
При наступлении вышеперечисленных условий, бенефициар направляет эскроу-агенту уведомление (прописывается в договоре в какой форме — может в письменной или электронной), и агент обязывается запросить у депонента срок для ответа о передаче исходного кода бенефициару, срок также прописывается в договоре. Если депонент не отвечает или подтверждает наступление обстоятельств, приведших к нарушению условий договора, то тогда эскроу-агент передает ключи дешифрования и базы данных, где и содержится исходный код программного обеспечения, напрямую бенефициару [8, с. 154].
Если говорить о программном исходном коде, то использование депонирования, как оно есть сейчас, неэффективно. Но его можно использовать, например, в отношении дизайна сайта, внешнего вида персонажей игры или обучающего ролика и т. д. В подобных ситуациях факт депонирования поможет подтвердить, кто на самом деле является правообладателем. При этом, это является проблемой именно Российского договора эскроу, компании в странах ЕС и США активно применяют такую форму защиты, и вариаций больше, альтернативой может являться даже публикация исходного кода (ну или его «скелета») в открытом сегменте — open source.
Согласно мнению Нобелевского лауреата по экономике Джозефа Штиглица, диктат крупных транснациональных корпораций в условиях глобализации приводит к тому, что интересы прибыли перевешивают более фундаментальные ценности — такие, как окружающая среда или сама жизнь. Дисбаланс между национальными и международными режимами интеллектуальной собственности приводит как к замедлению экономического развития, так и к снижению уровня творческих инноваций и общего экономического уровня [9, с. 154]. Именно поэтому необходимо проводить реформирование рассмотренных положений в Гражданском кодексе. Сама суть исходного кода никак не защищается. В первую очередь: логика, функционал, маршрутизация кода и т.д. Суть депонирования в авторском праве заключается в том, что произведение в определенный момент было передано на хранение с выдачей соответствующего сертификата/свидетельства о депонировании лицом, которое заявило авторство и (или) правообладание на это произведение.
Но презумпции авторства как таковой не может быть, как и следует из Определения СК по экономическим вопросам: «Депонирование лишь подтверждает существование в определенный момент времени экземпляра определенного произведения. С фактом депонирования произведения не связывается установленная статьей 1257 ГК РФ презумпция, согласно которой лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное»1. На данный момент, помимо договора депонирования, для
1 См.: Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 17 сентября 2020 г. № 305-ЭС20-8198 по делу № А40-46622/2019. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
подтверждения авторства или права собственности требуются дополнительные доказательства. Это может быть переписка с разработчиком или заказчиком, показания свидетелей и т. д.
В связи с этим, во-первых, предлагается Роспатенту, опираясь на западную модель — продвигать включение в депонирование исходного кода для ЭВМ: первую версию (альфа, бета) любые обновления, на языке программирования исходного программного обеспечения (да, поскольку если на данный момент обращаться в Роспатент с кодом для Windows, а злоумышленник перепишет его для MacOS — то фактически он «сам» написал код), тестовое программное обеспечение и спецификации программного обеспечения на API, описание параметров (особенно нестандартных), описания любых собственных или сторонних системных утилит (описания компилятора, установщика и ассемблера), библиотеки для работоспособности кода, описания процедур создания программного обеспечения, а также очень важно — контрольные суммы исходного кода.
Во-вторых, изучив постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», в п. 109 указывается: «При рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что, пока не доказано иное, автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ (статья 1257 ГК РФ), в Реестре программ для ЭВМ или в Реестре баз данных (пункт 6 статьи 1262 ГК РФ)»1, предлагается внести изменения в ст. 926.1 ГК РФ «Условное депонирование (эскроу)», добавив п. 3 «[... бездокументарные ценные бумаги], программы для ЭВМ», ст. 1261 ГК РФ «[... включая исходный текст и объектный код,] логическую структуру программы для ЭВМ, как и последовательность выполняемых ею действий, [охраняются так же,.] », ст. 1262 ГК РФ [изменение названия и замена «регистрация» и производных слов на «депонирование»] «Государственное депонирование программ для ЭВМ и баз данных».
При депонировании исходного кода программного обеспечения всех особенностей и уникальных наборов, которые были разработаны под конкретный проект, Роспатент сможет регистрировать авторское право разработчика.
Библиографический список
1. Haunss S. Conflicts in the Knowledge Society. The Contentious Politics of Intellectual Property. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. Р. 70-77.
2. Темурзиев Р.Б. Нужна ли российскому праву интеллектуальной собственности патентно-правовая охрана компьютерных программ? // E-commerce и взаимосвязанные области (правовое регулирование): сборник статей. М.: Статут, 2019. С. 303-304.
3. Познер Р. Экономический анализ права: в 2 т. / пер. с англ.; под ред. В.Л. Там-бовцева. СПб.: Экон. шк., 2004. С. 30-56.
4. Yeomans R.D. Escrow Agent Liability: A Trial Lawyer's Perspective // 32nd Annual Advanced Real Estate Law Course. Chapt. 38. San Antoni: State Bar of Texas, 2010. P. 1-10.
5. Leib E.J., Serota M, Ponet D.L. Fiduciary Principles and the Jury // William and the Mary Law Abstract. 2014. Vol. 55. P. 1109-1147.
1 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2019. 6 мая. 289
6. Батин В.В. Договор условного депонирования (эскроу) и договор счета эскроу: соотношение обязательств и перспективы сосуществования // Юридическая наука. 2014. № 2. С. 67-69.
7. Classen H.W. A practical guide to software licensing for licensees and licensors. American Bar Association, ed., 2011. P. 297.
8. Пенцое Д.А. Договор эскроу по швейцарскому праву // Закон. 2013. № 1. С. 147156.
9. Stiglitz J.E. Making globalization work. Norton & Company, Inc., 500 Fifth Avenue, New York. 2006. P. 106.
References
1. Haunss S. Conflicts in the Knowledge Society. The Contentious Politics of Intellectual Property. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. Р. 70-77.
2. Timurziev R.B. Does Russian intellectual property law need patent and legal protection of computer programs? // E-commerce and related areas (legal regulation): collection of articles. Moscow: Statute, 2019. P. 303-304.
3. Posner R. Economic analysis of law: in 2 vols. / trans. from English; edited by V.L. Tambovtsev. St. Petersburg: Ekon. shk., 2004. P. 30-56.
4. Yeomans R.D. Escrow Agent Liability: A Trial Lawyer's Perspective // 32nd Annual Advanced Real Estate Law Course. Chapt. 38. San Antoni: State Bar of Texas, 2010. P. 1-10.
5. Leib E.J., Serota M, Ponet D.L. Fiduciary Principles and the Jury // William and the Mary Law Abstract. 2014. Vol. 55. P. 1109-1147.
6. Batin V.V. Escrow agreement and escrow account agreement: correlation of obligations and prospects of coexistence // Legal Science. 2014. No. 2. P. 67-69.
7. Classen H.W. A practical guide to software licensing for licensees and licensors. American Bar Association, ed., 2011. P. 297.
8. Penzov D.A. Escrow agreement on Swiss law // Law. 2013. № 1. P. 147-156.
9. Stiglitz J.E. Making globalization work. Norton & Company, Inc., 500 Fifth Avenue, New York. 2006. P. 106.
