CC BY
85УДК 34.08
Е. А. Быковская
Правовая природа и практика применения договора условного
депонирования (эскроу)
Статья посвящена анализу новой для гражданского законодательства договорной конструкции - договору условного депонирования (эскроу). Новая глава (гл. 47.1), регулирующая данный договор, появилась в Гражданском кодексе 1 июля 2018 г. Потребность в таких нормах обусловлена необходимостью упрочения гражданского оборота, обеспечения надлежащего исполнения обязательств его участниками, защиты имущественной сферы кредитора, стимулирования должника к исполнению обязательства.
Договор условного депонирования рассматривается в статье как многофункциональное обязательство, наделенное чертами трехстороннего договора, способа обеспечения исполнения обязательства, способа исполнения обязательств, а также формы безналичных расчетов. При этом проводятся отграничения договора условного депонирования (эскроу) от сходных по правовой природе обязательств, таких как залог, задаток, договор хранения, договор доверительного управления имуществом, аккредитив и др.
В статье анализируется правовая природа договора, требования к субъектному составу участников обязательства, предмету депонирования, а также сложившая уже практика его применения. Особое внимание в статье уделяется особенностям использования договора условного депонирования в отношениях, связанных с долевым участием в строительстве, и последствиям внедрения системы расчетов с застройщиком через эскроу-счета.
Автор заключает, что сфера применения договора условного депонирования будет расширяться, так как его использование позволяет сделать гражданский оборот более устойчивым, а имущественные интересы его участников более защищенными. Однако обязательное применение расчетов через эскроу-счета между участниками долевого строительства породило определенные правовые и практические проблемы, анализ которых и проводится автором.
Ключевые слова: договор условного депонирования (эскроу), депонент, бенефициар, эскроу-агент, счет эскроу, многофункциональное обязательство, договорная конструкция, долевое участие в строительстве.
В последние годы Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) обогатился целым рядом новых правовых конструкций, среди которых договоры, способы обеспечения исполнения обязательств, формы безналичных расчетов, в частности обеспечительный платеж, переводной (трансфера-бельный) аккредитив, обеспечительный факторинг и другие виды обязательств.
Среди прочих нововведений обращает на себя внимание появление нового для российского договорного права договора условного депонирования (эскроу). Эскроу (от англ. еъстом!) означает депонирование денежной суммы у третьего лица на имя другого лица для того, чтобы она была выдана ему лишь после выполнения определенного условия.
Согласно ст. 926.1 ГК РФ, по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эс-кроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару
при возникновении указанных в договоре оснований.
Договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом и должен предусматривать срок депонирования имущества. Срок действия договора эскроу не может превышать пяти лет. Договор эскроу, заключенный на больший срок или без указания срока, считается заключенным на пять лет. Договор эскроу подлежит нотариальному удостоверению, за исключением случаев депонирования безналичных денежных средств и (или) бездокументарных ценных бумаг [1].
Договор эскроу представляет интерес в связи с возможностью его широкого применения в гражданском обороте. Он может служить гарантией того, что обе стороны сделки надлежащим образом исполнят свои обязательства. Например, продавец поставит товар в срок и надлежащего качества, а покупатель его оплатит в соответствии с условиями договора. Договор условного депонирования способен обеспечить безопасность исполнения договоров поставки, лицензионных договоров, купли-продажи акций, купли-продажи
недвижимого имущества, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 926.3 ГК РФ эскроу-агент обязан проверить наличие оснований для передачи имущества бенефициару. Когда обе стороны подтверждают, что сделка совершена, деньги перечисляются кредитору.
Несмотря на то что договор условного депонирования не был поименован в ГК РФ, на практике он использовался достаточно широко. Например, ставшая для многих привычной покупка товаров на известном сайте AHExpress предусматривает именно такой порядок расчетов. Интернет-сделки в настоящее время становятся все более популярными, интернет-торговля набирает обороты, поэтому возможность применения условного депонирования становится все шире.
В зарубежной практике достаточно давно используется договор эскроу исходного кода или программного обеспечения, когда создатель программного обеспечения (лицензиар) не передает пользователю (лицензиату) исходный код программы или иные материалы, которые могут быть необходимы для ее поддержания, обновления или улучшения. Такие программы передаются эскроу-агенту, они периодически обновляются и совершенствуются. Если лицензиат по каким-то причинам не сможет поддерживать работу программного обеспечения, депонированный исходный код передается лицензиару.
Депонирование документов применяется и при других сделках с правами на результаты интеллектуальной деятельности. В таком случае депонируются документы, содержащие охраняемые результаты.
Интересен зарубежный опыт выпуска публичными компаниями эскроу-акций. Использование такого вида эскроу эффективно для удержания наиболее ценных, ключевых сотрудников компании. Условия условного депонирования акций необходимы для того, чтобы акционер был ограничен в правах распоряжаться ими, особенно если акционер -топ-менеджер. Компания заинтересована в стабильности руководящего состава, поэтому руководители, которые получили акции, вынуждены ожидать, когда пройдет период условного депонирования, прежде чем они смогут продать акции [2].
С помощью эскроу можно обеспечить и сохранность активов покупаемого бизнеса в период проведения сделки. В этом случае основанием для передачи оплаты может быть соответствие фактически имеющегося имущества перечню.
Возможность расчетов через счет эскроу предусмотрена и в долевом строительстве [3].
Законодательное закрепление договора условного депонирования отвечает потребностям гражданского оборота, расширяет перечень правовых механизмов проведения расчетов и исполнения обязательств.
Какова же правовая конструкция договора условного депонирования, закрепленная законодателем в гл. 47.1 ГК РФ? Начнем с предмета депонирования. Согласно п. 3 ст. 926.1 ГК РФ, депонировать можно следующее имущество: любые движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги, документы); безналичные денежные средства; бездокументарные ценные бумаги. Безналичные денежные средства можно депонировать одним из двух способов: на счете эс-кроу в банке; на номинальном счете иного эс-кроу-агента (п. 3 ст. 926.6 ГК РФ). Недвижимость депонировать нельзя.
Для участников договора чрезвычайно важно, что депонированное имущество защищено от взыскания. В отношении депонированного имущества не допускается: обращение взыскания; арест; принятие обеспечительных мер долгам эскроу-агента либо депонента [4]. Значит, депонированное имущество будет передано бенефициару и в случае, когда все остальное имущество депонента арестовано или продано за долги.
Даже в случае банкротства депонента депонированное имущество не включается в конкурсную массу в течение шести месяцев с момента введения конкурсного производства [5].
Взыскание может обращаться только на права (требования) депонента и бенефициара. Кредиторы депонента смогут обратить взыскание на его право (требование) к бенефициару или эскроу-агенту. Это возможно, только если договор прекращен или нарушен (п. 2 ст. 926.7, п. 1 ст. 926.8 ГК РФ). Например, срок депонирования истек до возникновения оснований для передачи имущества бенефи-
циару, но имущество не возвращено депоненту; эскроу-агент передал имущество бенефициару без оснований. Кредиторы бенефициара смогут обратить взыскание на его право (требование) о передаче эскроу-агентом имущества (п. 3 ст. 926.7 ГК РФ).
Необходимо учитывать, что защита депонированного имущества будет действовать только при условии, что договор эскроу заключен с целью исполнить основное обязательство. Если договор заключен с целью уйти от ответственности перед третьими лицами, то он ничтожен. Имущество, депонированное по такому договору, от взыскания, ареста, обеспечительных мер не защищено [6].
Следует проанализировать и нормы, устанавливающие требования к участникам договора. Субъектами договора эскроу являются: депонент (должник в обязательстве, об исполнении которого идет речь), бенефициар (кредитор по обязательству, исполнение которого производится посредством заключения и исполнения договора эскроу) и эскроу-агент (третье лицо, которому передается имущество на депонирование).
По российскому гражданскому праву в качестве эскроу-агента может выступать любое физическое или юридическое лицо. Создается впечатление, что специальных требований к эскроу-агенту закон не предъявляет, однако это не совсем так. Чаще всего в качестве эс-кроу-агента выступает банк. Но эскроу-счет может открыть не любой банк, а только тот, который соответствует ряду критериев, определенных Правительством РФ. К ним относятся: наличие универсальной лицензии, участие банка в системе обязательного страхования вкладов и, наоборот, его неучастие в санкциях против российских организаций, а также, например, соответствие определенному кредитному рейтингу. Таких банков в настоящее время во всей России около 60 [7].
В качестве эскроу-агента может выступать и нотариус. Требования к иным агентам российским законодательством пока не обозначены, но они, несомненно, должны быть. На данного участника договора возлагается ответственность за сохранность значительных ценностей и успешное завершение крупных сделок. В США и Великобритании деятельность эскроу-агента является лицензируемой,
им могут быть финансовые организации, юристы, нотариусы, инвестиционные банки, аудиторы и бухгалтеры [8].
Дискуссионным является и вопрос о правовой природе данного обязательства. Этот трехсторонний, консенсуальный договор на практике нередко называют способом обеспечения исполнения обязательств или способом исполнения обязательств.
И действительно, депонирование сочетает в себе черты целого ряда договоров, способов обеспечения исполнения обязательств и безналичных расчетов: залога и задатка, договоров хранения, доверительного управления имуществом, об открытии аккредитива и др. На эскроу-счете ведется учет ценностей, документов или денежных средств до наступления определенных обстоятельств, например, таких как выполнение обязательств. Передача вложений с эскроу-счета происходит после выполнения обязательств обеими сторонами, что гарантирует исполнение сделки и снижает риски невыполнения взаимных обязательств. Однако, это совершенно разные конструкции. Нормы, применяемые к перечисленным выше способам обеспечения и договорам, не применяются к договору эскроу, и наоборот.
Очевидно одно - как бы ни называли эскроу, его появление среди других договорных обязательств должно привести к упрочению гражданского оборота. Однако ряд проблем, связанных с использованием договора эксроу участниками гражданских правоотношений законодателем, не разрешен, а правоприменительная практика только начала складываться. Так, немало вопросов возникает в связи с тем, что данный договор стал обязательным для участников долевого строительства. С 1 июля 2019 г. с использованием эскроу-счетов должны работать все застройщики. Участник долевого строительства обязан оплатить свое участие после регистрации договора. Если раньше деньги передавались застройщику и последний мог их использовать на изготовление проектной документации, стройматериалы, оплату труда строителей и другие нужды, то теперь дольщик вносит денежные средства в банк на счет эскроу.
Денежные средства на счет эскроу вносятся после регистрации договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии со ст. 15.4 Федерального закона от 30 декабря
2004 г. N° 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», на срок условного депонирования денежных средств, который не может превышать более чем на шесть месяцев срок ввода в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, указанный в проектной декларации. Деньги на этом счете блокируются, получить к ним доступ застройщик сможет только после того, как передаст построенный объект покупателю по акту приема-передачи. Денежные средства, внесенные на счет эскроу, перечисляются банком застройщику либо направляются на оплату обязательств застройщика по кредитному договору (договору займа) не позднее 10 рабочих дней после представления застройщиком банку разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости, а также получения сведений из Единого государственного реестра недвижимости, подтверждающих государственную регистрацию права собственности в отношении одного объекта долевого строительства, входящего в состав объекта недвижимости, или сведений о размещении в единой информационной системе жилищного строительства.
В связи с этим застройщик должен использовать свои средства и на подготовительном этапе, и во время строительства. Подавляющее большинство застройщиков таких средств не имеют, а значит должны брать кредиты или вовсе уходить со строительного рынка. Кредиты, как известно, достаточно дороги. А вот проценты на сумму денежных средств, находящихся на счете эскроу, не начисляются, как не выплачивается и вознаграждение банку. Кроме того, если застройщик берет кредит на строительство, то законодательство его обязывает открывать счет эскроу только в том банке, в котором он берет кредит, который соответствует указанным в законе критериям, т. е. возможности взять кредит на более выгодных условиях у застройщика не будет.
Не детализированы законодателем и многие технические вопросы, связанные с открытием счетов эскроу, переводом счетов из одного банка в другой при рефинансировании, погашением кредитов за счет денежных средств на счетах эскроу, открытых в других
банках, и др. Например, неясно, должен ли уполномоченный банк проверять наличие у застройщика разрешения на строительство, соответствие законодательству требований проектной декларации, права привлекать денежные средства участников долевого строительства, ведь застройщик обязан удостовериться в том, что уполномоченный банк соответствует всем специальным требованиям [9].
Предполагается, что уход с рынка многих мелких и средних застройщиков, необходимость платить банкам проценты по кредитам тем застройщикам, которые останутся в строительном бизнесе, неизбежно приведут к подорожанию жилья. Несмотря на то что введение системы расчетов с застройщиками через эскроу-счета направлено на защиту интересов дольщиков, их выгоды от таких нововведений не так уж однозначны. Помимо увеличения стоимости жилья, дольщики, которым требуется ипотечный кредит (а большая часть недвижимости приобретается именно в ипотеку), будут лишены возможности выбрать банк, предлагающий кредит с наиболее выгодными условиями по процентным ставкам.
Пострадают и те дольщики, которые решать расторгнуть договор долевого участия. Им вернется та же сумма, что была внесена на счет эскроу, и выплаченная сумма кредита. Инфляция при этом не учитывается, к тому же по договору ипотечного кредитования первое время погашаются в первую очередь проценты по кредиту, а не основной долг. Потери заемщика могут оказаться очень серьезными.
Не обеспечивает полную финансовую безопасность участников долевого строительства и такой способ обеспечения, как страхование банковского эскроу-счета. Для физических лиц, как известно, предел возмещения составляет 10 млн р. Если жилье стоит дороже, то в случае банкротства банка и отзыва у него лицензии все, что свыше этой суммы, можно потерять. Вклады юридических лиц не страхуются вовсе, а значит, риск потери депонированных средств все-таки сохраняется.
Все перечисленное выше указывает на несовершенство конструкции условного депонирования как способа обеспечения договора долевого участия в строительстве. Бесспорно, что предложенная законодателем система выгодна уполномоченным банкам, которые по-
лучат новых клиентов - застройщиков, нуждающихся в кредитах на строительство, а также дольщиков, которым требуются ипотечные кредиты. Насколько выгодна она застройщикам и дольщикам - вопрос спорный. Существует мнение, что застройщику нужно предложить выбор одного из двух вариантов защиты прав дольщика - страхование граждан-
ской ответственности в должном объеме или же использование эскроу-счета [10].
Правоприменительная практика в сфере условного депонирования еще только складывается, и, возможно, законодателю придется корректировать закон, а высшим судам давать разъяснения по его применению.
Библиографический список
1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. от 18.03.2019, с изм. от 03.07.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Захаркина А. В. Договор условного депонирования (эскроу) как основание нового сложного обязательства // Lex russica. 2019. № 4. С. 37-45.
3. Федеральный закон от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред. от 27.06.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
4. Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (в ред. 17.10.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 03.07.2019). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Определение Верховного Суда РФ от 05.06.2012 по делу № 11-КГ12-3. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Дубнова Д. К. Правовая природа договора счета эскроу // Юрист. 2018. № 2. С. 112-121.
8. Рузакова О. А., Степкин С. П. Некоторые проблемы правового регулирования договорных отношений условного депонирования (эскроу) // Банковское право. 2018. № 2. С. 86-95.
9. Морозова Ю. Использование счетов эскроу в новой модели долевого строительства: настройки банковского процесса // Расчеты и операционная работа в коммерческом банке. 2019. № 1. С. 57-66.
10. Чакински А. Эскроу-счета как еще один способ сравнительно честного отъема денег // Жилищное право. 2019. № 9. С. 5-11.
E. A. Bykovskaya
Legal Nature and Practice of Applying an Escrow Agreement
Abstract. The article is devoted to the analysis of a new civil law contractual design - the escrow agreement. A new chapter of the Civil Code (Chapter 47.1), providing the legal regulation of this agreement, appeared in the Civil Code on July 1, 2018. The need for such standards is due to the necessity to enhance the civil circulation, to ensure the proper fulfillment of obligations by all participants, to protect the property sphere of the creditor, and to stimulate the debtor to fulfill their obligations.
The escrow agreement is considered in the article as a multifunctional obligation endowed with the features of a tripartite agreement, a method of ensuring the fulfillment of an obligation, a method of fulfilling obligations, and a form of cashless payments. At the same time, escrow is distinguished from other similar obligations.
The article analyzes the legal nature of the contract, the requirements for the subject composition of the parties to the obligation, the object of the deposit, as well as the practice of the agreement application that has already been established. Particular attention is paid to the features of the use of the escrow agreement in relations in the sphere of equity participation in building construction.
The author concludes that the scope of the escrow agreement application will expand, since its use will make the civil circulation more stable while the property interests of the participants better protected. However, the mandatory use of settlement through escrow accounts between participants in shared construction projects has generated certain legal and practical problems, the analysis of which is carried out by the author.
Key words: escrow agreement; escrow; beneficiary; escrow agent; escrow account; multifunctional obligation; contractual design; shared participation in construction.
Быковская Елена Анатольевна - заведующая кафедрой «Гражданско-правовые дисциплины» СГУПС, кандидат исторических наук, доцент. E-mail: privatdocent@mail.ru
