CC BY
127
В. В. Ралько, В. В. Ралько
Российская академия адвокатуры и нотариата (Москва)
ЭСКРОУ ПРОГРАММНОГО КОДА И НОТАРИАЛЬНОЕ ДЕПОНИРОВАНИЕ
Статья посвящена реализации задачи эскроу программного кода как особого объекта права с использованием института нотариального депонирования. Авторы демонстрируют сложившиеся в мире подходы к правовому регулированию эскроу программного кода, в частности в Соединенных Штатах Америки и Республике Казахстан. Раскрывается правовой статус исходного программного кода в качестве объекта гражданских прав - результата интеллектуальной деятельности в отечественном праве. Также объясняется разница между принятием нотариусом имущества в депозит в качестве страховки от просрочки кредитора и на депонирование, которое используется в рамках обеспечения исполнения обязательств сторон тех или иных сделок.
Особое внимание уделяется возможности нотариального депонирования движимых вещей - материальных носителей, на которых содержится тот или иной программный код. Нотариус выступает в качестве эскроу-агента - третьего лица, принимающего на депонирование имущество для передачи его одной из сторон в случае наступления обстоятельств или выполнения условий, предусмотренных сторонами в совместном заявлении. Авторы приводят в пример ситуации, в которых эскроу программного кода способен существенно снизить риски сторон лицензионных договоров.
Ключевые слова: депозит нотариуса, депонирование нотариуса, программный код, договор условного депонирования (эскроу)
Для цитирования
Ралько В. В., Ралько В. В. Эскроу программного кода и нотариальное депонирование // Российское право: образование, практика, наука. 2020. № 6. С. 56-62. DOI: 10.34076/2410_2709_2020_6_56.
УДК 347.961 DOI: 10.34076/2410_2709_2020_6_56
В последние годы происходит ускоренная цифровизация практически всех сфер жизни. Все больше продуктов, услуг и способов доступа к ним переходят в электронную форму. Это позволяет экономить время и делать продукты и услуги значительно более доступными, независимо от места нахождения потребителя.
Данный процесс влечет за собой значительные инвестиции в создание новых и совершенствование старых цифровых продуктов и платформ в самых разных сферах бизнеса, таких как банковский сектор, ритейл, услуги и др. Благодаря этому растет количество контрактов на создание программных продуктов, работающих в современной циф-
ровой экономике. Перед юристами ставятся новые серьезные задачи по формированию работающих договорных конструкций, позволяющих сторонам добиться выгодного им экономического результата и минимизировать возможные риски. О минимизации рисков определенного рода и хотелось бы поговорить в настоящей статье.
Приведем пример из практики. Компания-заказчик обращается к профессиональному разработчику программных продуктов и заказывает у него создание программы для обеспечения работы своего бизнеса.
Создание финальной версии программы -длительный процесс, который может занять несколько месяцев или даже лет (с учетом
доработок и совершенствования). У заказчика возникают опасения, что в результате определенных негативных ситуаций (банкротство разработчика, отказ от технической поддержки, отказ от доработки программы, смерть разработчика-гражданина и др.) программный продукт не будет создан, а деньги и время будут потрачены впустую.
В связи с этим заказчик требует от разработчика передавать ему исходный программный код, создаваемый в процессе работы, чтобы в случае наступления указанных выше ситуаций заказчик мог самостоятельно доработать программу или передать код для этих целей иному разработчику. Однако разработчик вряд ли согласится на подобную передачу, так как код представляет собой объект его интеллектуальной собственности. Согласно ст. 1261 Гражданского кодекса РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы.
Передача программного кода заказчику ставит разработчика в весьма уязвимое положение. Он боится, что после запуска проекта и получения исходного кода заказчик отстранит его от работы и откажется принимать работу под выдуманными условиями, чтобы не платить деньги. Как можно выйти из указанной ситуации?
Если между сторонами установлены доверительные отношения, то разработчик может передать исходный программный код заказчику на материальном носителе при условии, что заказчик не будет использовать или открывать носитель с кодом без наступления условий, предусмотренных в соглашении (банкротство, отказ от технической поддержки и др.). Однако на практике это может приводить к курьезным случаям. Так, нам известна ситуация, когда разработчик предоставил заказчику флеш-карту. Открыв ее через месяц, заказчик обнаружил, что она пустая, и предъявил разработчику претензию о том, что им в нарушение договора была предоставлена пустая флеш-карта. Одновременно с этим разработчик предъявил заказчику обратную претензию в связи с нарушением обязательства не открывать
флеш-карту без наступления условий, установленных в соглашении. Таким образом, доверие сторон друг другу не защищает от нарушений и конфликтов.
Очевидно, что для решения подобной ситуации de lege ferenda необходим посредник, которому доверяют обе стороны. Такой посредник принимает на хранение программный код, верифицирует его, подтверждая качество и соответствие техническому заданию заказчика, хранит его и может передать заказчику только в случаях, прямо предусмотренных договором.
В зарубежных правопорядках, прежде всего в странах англосаксонской правовой семьи, опыт правового регулирования всего, что связано с цифровыми правами и программными продуктами, значительно больше, чем в России. В правовой системе США активно используется институт эскроу программного кода. Исходный программный код размещается на специальном сервере третьей стороны (эксроу-агента), которая проводит экспертизу программного кода (удостоверяет его соответствие требованиям) и хранит его в течение определенного времени, выдавая только при наступлении определенных условий [Overly, Karlyn 2012].
Многие страны восприняли американскую модель и интегрировали ее в свое законодательство с учетом национальных особенностей. Например, в Республике Казахстан постановлением Правительства РК от 24 августа 2015 г. № 877 «Об утверждении регламентов государственных услуг в области информатизации» был утвержден регламент государственной услуги «Депонирование информационных систем, программных продуктов, программных кодов и нормативно-технической документации в депозитарии». В отличие от американской модели, по которой роль эскроу-агентов выполняют частные компании, в Казахстане депонирование стало государственной услугой, которую оказывает Комитет связи и информатизации Министерства связи и информации Республики Казахстан.
В действующем отечественном законодательстве подобный институт с недавнего времени тоже существует.
Как правило, инвестором или заказчиком интеллектуального продукта является то лицо, которое не принимает участия в его
разработке и не может проверить его качество или соответствие требованиям.
Разработчик (исполнитель) опасается того, что после запуска проекта и получения исходного кода заказчик отстранит его от работы и откажется принимать работу под выдуманным предлогом, чтобы не платить деньги.
Эту проблему участники рынка решают с помощью договора, его особенности и выбор юрисдикции зависят от степени подготовленности участников, но принудить к исполнению договора можно только через суд. Именно поэтому стороны вынуждены требовать большую капитализацию или завышать стоимость производства, чтобы покрыть риски.
Проблема не решается без посредника, которому обе стороны доверяют и на решение которого не могут повлиять, и это очевидно не может быть человек, потому что редко можно найти человека или организацию, которой доверяют обе стороны. Поэтому предлагается инструмент, который способен работать дистанционно, - депозит нотариуса. Он может использоваться не только для исполнения обязательства в случае уже наступившей просрочки кредитора. Стороны также могут заранее договориться об использовании его в рамках обеспечения исполнения обязательств. Так, заключая договор купли-продажи, стороны могут установить, что покупатель перечисляет денежные средства на публичный депозитный счет нотариуса, а продавец сможет получить их только после подтверждения нотариусу факта наступления конкретных обстоятельств, к примеру государственной регистрации перехода права собственности на объект. Если эти обстоятельства не наступают (регистрации не происходит), нотариус спустя определенное время возвращает деньги покупателю.
Мы уже указывали на социально-экономические функции данного института: «Депозит нотариуса в качестве способа обеспечения исполнения обязательств создает дополнительные гарантии и повышает уровень доверия между сторонами сделки. Он не является односторонним, так как работает на обе стороны. Для продавца важно понимать реальную нацеленность покупателя на заключение сделки и исполнение своих обязательств. И внесение всей суммы по договору в депозит нотариуса может стать для
него подтверждением такой нацеленности. С другой стороны, для покупателя важно получение определенного результата, например перехода права собственности на недвижимость. В договоре стороны могут определить, что покупатель вносит всю сумму в депозит нотариуса, а также оговорить набор условий, при которых нотариус обязан выдать деньги кредитору. Естественно проверка выполнения оговоренных условий возлагается сторонами на самого нотариуса, благодаря чему существенно снижаются риски для обеих сторон договора» [Ралько 2018].
Ранее для обозначения обеих функций (исполнение при просрочке кредитора и обеспечение исполнения обязательств) использовались один термин и одно нотариальное действие: депозит нотариуса. Однако в 2018 г. произошло разделение. Депозит нотариуса стал обозначать исключительно действие по принятию денежных средств и ценных бумаг в рамках исполнения обязательств в случаях, прямо предусмотренных законом. Внесение денежных средств в рамках обеспечения исполнения обязательств, установленных договором сторон, отнесено законодателем к новому нотариальному действию - принятию нотариусом на депонирование.
Согласно ст. 88.1 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основы) стороны обязательства вправе обратиться к нотариусу с совместным заявлением о принятии от должника на депонирование движимых вещей, безналичных денежных средств или бездокументарных ценных бумаг в целях их передачи кредитору в порядке, в сроки и на условиях, которые указаны в таком совместном заявлении. После получения требования кредитора о передаче ему депонированного имущества нотариус обязан проверить наступление условий передачи. При этом если депонирование осуществляется на основании нотариально удостоверенного договора, то возможна подача заявления на депонирование только от должника.
В заявлении нотариусу с просьбой принять имущество на депонирование стороны указывают предельный срок депонирования, условия передачи имущества контрагенту, а также условия возврата имущества внесшему его лицу. Поскольку на нотариуса возложена обязанность проверять наступление условий, помимо описания условий важно
также оговорить, каким образом нотариус сможет получить бесспорное подтверждение их наступления. Оптимальным способом здесь является перечисление документов, подтверждающих наступление того или иного условия. Если между сторонами будет спор и наступление условий не подтвердится однозначно, нотариус может отказать в выдаче имущества до вынесения судебного решения по существу спора.
В части, не урегулированной Основами, к нотариусу, принявшему имущество на депонирование, применяются правила гражданского законодательства об эскроу-агенте. Правовой статус эскроу-агента и нормы о договоре условного депонирования (эскроу) установлены в главе 47.1 ГК РФ. По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. После передачи объекта депонирования эскроу-агенту и в течение всего периода действия договора эскроу депонент не вправе распоряжаться данным имуществом, если иное не предусмотрено договором.
Важно отметить, что нотариус в данном случае не заключает со сторонами гражданско-правового договора, действуя в качестве эскроу-агента. Нотариус выполняет публичную функцию и действует на основании заявления. На его деятельность по аналогии распространяются нормы об эскроу-агенте.
Объекты, которые нотариус может принять в депозит и на депонирование, отличаются. На депонирование он может принять, помимо безналичных денежных средств и бездокументарных ценных бумаг, движимые вещи. Пункт 2 ст. 130 ГК РФ относит к движимым вещам все вещи, которые не являются недвижимостью (в том числе деньги и ценные бумаги).
Законодатель не установил подробных правил принятия на депонирование и хранение движимых вещей. Однако в силу абз. 8 ст. 48 Основ у нотариуса появилось специальное основание для отказа в совершении
нотариального действия - отсутствие возможности обеспечения сохранности вещей, передаваемых на депонирование. Это справедливо, если учесть тот факт, что некоторые движимые вещи требуют специальных условий, без соблюдения которых могут подвергнуться порче или иному риску.
В ст. 926.5 ГК РФ указано, что эскроу-агент отвечает за утрату, недостачу или повреждение переданных ему на депонирование вещей, если не докажет, что эти обстоятельства произошли вследствие непреодолимой силы, либо из-за свойств вещей, о которых эскроу-агент, принимая их на депонирование, не знал и не должен был знать, либо в результате умысла или грубой неосторожности депонента.
Нотариус при депонировании не заключает со сторонами гражданско-правового договора, а выполняет публичную функцию и действует на основании заявления
Обратимся к вопросу об эскроу программного кода. Программный код относится к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности в соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 1225 ГК РФ. Сам код не является движимым имуществом, он не может быть депонирован нотариусу напрямую. Объектом депонирования в данном случае выступает материальный носитель, например флеш-карта или компакт-диск, содержащие исходный код.
В научной литературе встречаются предложения расширить перечень объектов гражданских прав, которые можно депонировать нотариусу, включив в него результаты интеллектуальной деятельности и даже цифровые права. Это позволит сформировать устойчивую нормативную платформу цифровой экономики [Старцева, Татаринова 2019; Захар-кина 2019]. Такое предложение кажется нам разумным, однако его реализация потребует существенной корректировки нотариального процесса принятия на депонирование, в том числе путем формирования цифрового нотариального хранилища для программного кода.
Сегодня на депонирование нотариусу передается носитель с записанным на него программным кодом. Заказчик и разработчик обращаются к нотариусу с совместным за-
явлением о внесении движимого имущества на депонирование. В рамках этого заявления они описывают свои договорные отношения как основание внесения имущества в депозит, указывают идентифицирующие признаки флеш-карты, срок депонирования и условия для передачи имущества заказчику. К примеру, такими условиями могут выступать: ликвидация компании-разработчика; переход более чем 50 % долей в уставном капитале компании-разработчика другим владельцам (смена контроля);
невыполнение компанией-разработчиком своих обязательств по разработке или технической поддержке программного продукта.
Естественно, каждое условие должно быть однозначно описано с указанием на документы, подтверждающие его наступление для нотариуса, который будет осуществлять выдачу депонированного имущества. Это связано с тем, что в соответствии с абз. 3 ст. 88.1 Основ после получения требования кредитора о передаче ему депонированного имущества нотариус обязан проверить наступление условий передачи.
Материальный носитель с данными после передачи нотариусу кладется в конверт, опечатывается за подписью и печатью нотариуса, после чего помещается на хранение. В случае если в течение срока депонирования бенефициар (кредитор) не обратился к нотариусу с требованием о получении имущества, отношения, связанные с депонированием, прекращаются, и материальный носитель подлежит возврату депоненту (лицу, внесшему имущество).
Единственной проблемой при подобной структуре депонирования программного кода является качество кода, содержащегося на передаваемом нотариусу устройстве, его соответствие техническому заданию. Очевидно, что нотариус не обладает компетенцией для проверки такого соответствия. На практике для решения подобной задачи стороны мо-
гут привлечь еще одного участника - эскроу-фонд. Эта организация проводит экспертизу программного кода, а также может осуществлять его виртуальное хранение на своем сервере. При таком подходе нотариусу передается флеш-карта, на которой содержится не сам код, но ключ с доступом к цифровому хранилищу в эскроу-фонде. Подобное решение также позволяет периодически дополнять и обновлять программный код по мере дальнейшей разработки программного продукта.
Подведем итоги. Сегодня в российской правовой системе существует институт, позволяющий застраховать стороны соглашения о разработке программного продукта от риска банкротства или нарушения разработчиком своих обязательств. Это стало возможно благодаря институту нотариального депонирования движимого имущества в рамках обеспечения исполнения обязательств по сделке. Нотариус может принимать на депонирование материальный носитель с содержащимся на нем программным кодом или ключом доступа к электронному хранилищу с данными.
Мы считаем перспективным развитие института нотариального депонирования путем расширения перечня объектов депонирования и включения в их число, помимо движимого имущества, непосредственно прав на программы для ЭВМ, а также формирования цифрового хранилища этих данных с доступом исключительно для нотариуса. Это позволит сформировать в Российской Федерации уникальный институт депонирования программного кода, в рамках которого в роли эскроу-агента будет выступать не частная организация (как в США) и не государственный орган (как в Республике Казахстан), а нотариус. Институт нотариата пользуется доверием граждан и бизнеса, а также находится на передовой цифровизации, что делает его идеальным кандидатом на роль эскроу-агента при депонировании программного кода.
Список литературы
Overly M. R., Karlyn M. A. A Guide to IT Contracting: Checklists, Tools, and Techniques. Auerbach Publications, 2012. 448 p.
Захаркина А. В. Договор условного депонирования (эскроу) как основание нового сложного обязательства // Lex russica. 2019. № 4. С. 68-77.
Ралько В. В. Депозит нотариуса и депонирование // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2018. № 3. С. 20-25.
Рапъко В. В. Альтернативные способы обеспечения исполнения договорных обязательств // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. 2016. № 3. С. 74-78.
Рассказова Н. Ю. Исполнение обязательства путем внесения долга в депозит нотариуса // Практика применения общих положений об обязательствах: сб. ст. / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2011. С. 109-132.
Старцева И. М., Татаринова Е. П. Статус эскроу-агента в свете реформирования российского гражданского законодательства // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2019. № 11. С. 88-93.
Василий Васильевич Ралько - доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата, нотариус Москвы. 105120, Российская Федерация, Москва, Малый Полуярославский пер., д. 3/5, стр. 1. E-mail: notari-us@ralko.ru.
Василий Васильевич Ралько - кандидат юридических наук, доцент кафедры нотариата Российской академии адвокатуры и нотариата, нотариус Москвы. 105120, Российская Федерация, Москва, Малый Полуярославский пер., д. 3/5, стр. 1. E-mail: inbox@notarius-ralko.ru.
Source Code Escrow and Notarial Deposit
The paper is devoted to the implementation of the task of a source code escrow as a special object of law through the use of notarial deposit. The authors demonstrate some approaches to legal regulation of a source code escrow, in particular, in the United States of America and the Republic of Kazakhstan. The legal status of a source code as an object of civil rights - the result of intellectual activity in domestic law - is revealed. The article also explains the difference between a notary's acceptance of property in deposit as insurance against a creditor's delay and for depositing, which is used to ensure the fulfillment of obligations of the parties to certain transactions.
Special attention is paid to the possibility of notarial deposit of movable things - material carriers of a source code. The notary acts as an escrow agent - a third party who accepts property for deposit in order to transfer it to one of the parties in case of occurrence of the circumstances or the fulfillment of the conditions provided by the parties in a joint statement. The authors cite as examples several situations in which the source code escrow can significantly reduce the risks of the parties to license agreements.
Keywords: notarial deposit, source code, escrow agreement
Recommended citation
Ral'ko V. V., Ral'ko V. V. Eskrou programmnogo koda i notarial'noe deponirovanie [Source Code Escrow and Notarial Deposit], Rossiiskoe pravo: obrazovanie, praktika, nauka, 2020, no. 6, pp. 56-62, DOI: 10.34076/2410_2709_2020_6_56.
References
Overly M. R., Karlyn M. A. A Guide to IT Contracting: Checklists, Tools, and Techniques, Auerbach Publications, 2012, 448 p.
Ral'ko, V. V. Depozit notariusa i deponirovanie [Deposit of a Notary and Depositing], Scientific Works of the Russian Academy of Advocacy and Notaries, 2018, no. 3, pp. 20-25.
Ral'ko, V. V. Ral'ko, V. V. Al'ternativnye sposoby obespecheniya ispolneniya dogovornykh obyazatel'stv [Alternative Ways of Ensuring the Fulfillment of Contractual Obligations], Scientific Works of the Russian Academy of Advocacy and Notaries, 2016, no. 3, pp. 74-78.
Rasskazova N. Yu. Ispolnenie obyazatel'stva putem vneseniya dolga v depozit notariusa [Fulfillment of an Obligation by Paying a Debt to a Notary's Deposit], Rozhkova M. A. (ed.) Praktika primeneniya obshchikh polozhenii ob obyazatel'stvakh [Practice of Applying General Provisions on Obligations], Moscow, Statut, 2011, pp. 109-132.
Startseva I. M., Tatarinova E. P. Status eskrou-agenta v svete reformirovaniya rossiiskogo grazhdanskogo zakonodatel'stva [The Status of an Escrow Agent in the Light of the Reform of the Russian Civil Legislation], Property relations in the Russian Federation, 2019, no. 11, pp. 88-93.
Zakharkina A. V. Dogovor uslovnogo deponirovaniya (eskrou) kak osnovanie novogo slozhnogo obyazatel'stva [Escrow Agreement as the Basis for a New Complex Obligation], Lex russica, 2019, no. 4, pp. 68-77.
Vasily Ralko - doctor of juridical sciences, professor, head of the Department of notaries, Russian Academy of Advocacy and Notaries, notary in Moscow. 105120, Russian Federation, Moscow, Maly Poluyaroslavsky per. 3/5, build. 1. E-mail: notarius@ralko.ru.
Vasily Ralko jr. - candidate of juridical sciences, associate professor of the Department of notaries, Russian Academy of Advocacy and Notaries, notary in Moscow. 105120, Russian Federation, Moscow, Maly Poluyaroslavsky per. 3/5, build. 1. E-mail: inbox@notarius-ralko.ru.
Дата поступления в редакцию / Received: 08.09.2020
Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 01.12.2020
