CC BY
213
Банкротство как механизм передела собственности
О.С. Селевич
старший преподаватель кафедры экономики Томского политехнического университета, победитель IX Всероссийского конкурса научных работ молодежи «Экономический рост России»
В новейшей российской истории можно выделить основные этапы перераспределения собственности в индустриальном секторе, а именно:
1) спонтанный приватизационный процесс (1987-1991 годы);
2) массовая приватизация (1992-1994 годы);
3) постприватизационное перераспределение собственности:
• концентрация распыленных акций приватизированных предприятий как наиболее общий процесс (с 1993 года);
• залоговые аукционы (1995 год);
• «война» олигархов (1997 год);
• переход от наиболее «диких» к легальным процедурным технологиям корпоративного контроля и перераспределения акционерного капитала (1996-1998 годы);
• послекризисное перераспределение (начиная с 1999 года).
А. Радыгин выделяет следующие общие направления постприватизационного перераспределения собственности в 1993-1998 годах1:
• агрессивная либо «согласованная» скупка различных по размеру пакетов акций на вторичном рынке (у работников, инвестиционных институтов, брокеров и банков);
• лоббирование конкретных сделок с пакетами акций, остающихся у федеральных и
региональных властей («остаточная» приватизация, доверительное управление и т. д.);
• добровольное или административнопринудительное вовлечение в холдинги или финансово-промышленные группы.
В этом перечне отсутствует институт банкротства, хотя первый закон о банкротстве2 (далее - Первый закон) был принят в России примерно в то же время, что и в других странах с переходной экономикой. Динамика банкротств в 1993-1998 годах, когда действовал Первый закон, была крайне невысокой. Всего с 1993 года по 1 марта 1998 года в арбитражных судах рассмотрено свыше 4,5 тысячи дел. На 1 марта 1998 года в судах на рассмотрении находилось 2 900 дел3 (и это при том, что, по данным Единого государственного регистра предприятий и организаций всех форм собственности и хозяйствования, на 1 января 1999 года в России число зарегистрированных субъектов (включая филиалы и обособленные подразделения) составило около 2,7 миллиона единиц, в том числе свыше 1,6 миллиона акционерных обществ и товариществ)4. Первый закон исходил из принципа неоплатности, базирующегося на рассмотрении соотношения стоимости активов и пассивов, при этом, если сумма кредиторской задолженности превышала стоимость имущества предприятия, то оно
1 Радыгин А. Перераспределение прав собственности в постприватизационной России // Вопросы экономики. 1999. № 6. С. 55.
2 Закон Российской Федерации от 19 ноября 1992 года № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий».
3 Радыгин А. Внешние механизмы корпоративного управления и их особенности в России // Вопросы экономики. 1999. № 8. С. 93.
4 Социально-экономическое положение России. 1998 год. М.: Госкомстат России, 1999.
являлось неплатежеспособным на балансовой основе.
Практика применения Первого закона о банкротстве показала, что права кредиторов существенно ограничивались в силу трудностей оценки реальной стоимости имущества арбитражным судом и, соответственно, затягивания решений о признании должника несостоятельным. Мало того, что должник длительный срок (свыше трех месяцев) не платил по долгам и в принципе был неспособен заплатить, для признания его банкротом суд должен был проверить состав и стоимость его имущества, оценить структуру баланса с точки зрения степени ликвидности его активов. Только когда кредиторская задолженность превышала балансовую стоимость всех активов, должник мог быть признан банкротом. При таком подходе допускалось, что участниками имущественного оборота могли быть лица (организации и предприниматели), неспособные оплачивать получаемые ими товары, работы и услуги, в силу чего неплатежеспособными становились их контрагенты по договорам. Работал «принцип домино», стимулировавший дальнейший кризис неплатежей.
Первым законом были созданы условия, при которых более-менее юридически грамотные руководители коммерческих организаций, не опасаясь банкротства, могли, не расплачиваясь по обязательствам, довольно долго использовать предназначенные для этих целей денежные суммы в качестве собственных оборотных средств, -лишь бы общая сумма кредиторской задолженности не превышала стоимость активов этой организации. Действовавшие принципы банкротства защищали недобросовестных должников и тем самым разрушали принципы имущественного оборота5.
Свои новые возможности институт банкротства получил с принятием второй редакции закона6 (далее - Второй закон), когда первая версия показала свою абсолютную несостоятельность. Основное нововведение заключалось в том, что принцип неоп-
латности (сумма общей кредиторской задолженности должника превышает сумму принадлежащего ему имущества) был заменен принципом неплатежеспособности (необходимость выявления конкретных признаков презумпции - должник не в состоянии отвечать по своим обязательствам перед кредиторами).
Закон о банкротстве, принятый в 1998 году, был жестко прокредиторским. Согласно пункту 1 статьи 5 этого закона любой кредитор компании, на долю которого приходится незначительный объем долга (500 минимальных размеров оплаты труда), просроченный на три месяца, имеет право возбудить дело о банкротстве. Это правило существенно лучше того, которое использовалось в законе от 1992 года, поскольку стало возможным объявить банкротами неплатежеспособные компании, что, в свою очередь, обеспечивало их руководителям правильные стимулы. Далее, если кредитор возбуждает дело о банкротстве, оно осуществляется согласно следующей процедуре. Сначала временный управляющий, назначенный судьей арбитражного суда, собирает информацию относительно претензий к компании и проводит собрание кредиторов, на котором они решают, ликвидировать ее или реорганизовать. Затем судья с учетом решения, принятого на собрании кредиторов, принимает свое собственное решение относительно ликвидации или реорганизации компании и назначает конкурсного управляющего в случае, если принято решение о ликвидации, или внешнего управляющего в случае, если принято решение о реорганизации (процедура реорганизации называется внешним управлением). Отметим, что судья не обязан следовать требованиям кредиторов о ликвидации или реорганизации компании или принимать их кандидатуры на должность конкурсного управляющего, осуществляющего процедуру банкротства.
В результате инициирования процесса либо ликвидации, либо реорганизации прежние руководители компании теряют
5 Витрянский В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. 1998. № 3.
6 Закон Российской Федерации от 8 января 1998 года № 6 «О несостоятельности (банкротстве)».
контроль над ней, за исключением ситуации, когда один из членов прежней команды назначается внешним управляющим. Второй закон о банкротстве наделил судей арбитражного суда большими правами, поскольку разработчики закона стремились к тому, чтобы его нормы устраняли возможность необъективного отношения судей как к кредиторам, так и к должникам.
Если судья действует беспристрастно, российский закон о банкротстве от 1998 года вполне способен, с одной стороны, обеспечить защиту прав кредиторов, а с другой - не допустить неэффективной ликвидации компании.
В 1998-1999 годах процессы банкротства, как в свое время приватизация, приобрели стихийный характер. Если в 1996 году на рассмотрение арбитражных судов поступило всего около 4 тысяч дел, то в 1998 их было уже около 13 тысяч7, в 2000 году к производству было принято примерно 19 тысяч дел о банкротстве, в 2001 году - порядка 48 тысяч, в 2002 году - более 94 тысяч дел8.
Принципиальное отличие ситуации конца 1990-х годов от ситуации в первой половине 1990-х годов заключалось в том, что основные участники процессов о банкротстве уже гораздо реже, чем раньше, прибегали к обману и силовым акциям, поэтому основные события происходили на формирующемся правовом поле существующего законодательства, выходя за его границы в редких случаях. В то время (пос-лекризисный передел) основные участники процессов о банкротстве, получившие первый опыт борьбы за собственность в период приватизации, на всех процедурах банкротства с удивительной легкостью обходили нормы, установленные Вторым законом.
Деятельность в сфере несостоятельности (банкротства) сопряжена со многими правовыми проблемами, лежащими на стыке законодательства о несостоятельности
(банкротстве), арбитражного процесса, гражданского, корпоративного, трудового, административного и уголовного права.
Практика применения Второго закона о банкротстве (как в свое время и первого) показала его несовершенство, выявила многочисленные недоработки и явные «белые пятна», которые постепенно начали заполняться арбитражной практикой, в основном в виде постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретным делам. Однако ни пленумы, ни Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в конкретных постановлениях или информационных письмах не рассматривали отдельные вопросы судебной практики по делам о несостоятельности и не информировали о результатах их рассмотрения. Толкование отдельных норм имело место в многочисленных публикациях, которые затрагивали лишь частные вопросы, связанные с их применением, а не суть закона. Обобщим причины такой правоприменительной практики:
1) несовершенство законодательной базы;
2) отсутствие контроля исполнения законов со стороны государства;
3) отсутствие института корпоративной культуры;
4) недостаток капиталов, заставляющий прибегать к криминальным схемам передела и не позволяет использовать легальные схемы;
5) большая вероятность достижения поставленной цели именно с помощью криминальной схемы;
6)коррумпированность чиновников.
Применение Второго закона о банкротстве открывало широкие возможности для разнообразных злоупотреблений как со стороны руководителя предприятия-должника, так и со стороны арбитражного управляющего и отдельных кредиторов, исключить которые в рамках действовавшего тогда законодательства было очень сложно. Анали-
7 Яковлев В. Влияние арбитражной практики на совершенствование законодательства // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 10.
8 Кузык М., Радыгин А., Симачев Ю. Особенности правового регулирования банкротства в России // Общество и экономика. 2005. № 5. С. 77.
зируя применение закона в арбитражном процессе, можно сделать вывод, что его текст был написан юристами, не знакомыми с арбитражной практикой корпоративного права 1992-1997 годов, в спешке.
На практике ситуация складывалась таким образом: процедуры несостоятельности часто инициировались в отношении предприятий, производивших наиболее ликвидную продукцию; руководитель предприятия-должника шел на создание искусственной задолженности в интересах «дружественного кредитора», а арбитражный управляющий защищал интересы крупного кредитора. Другими словами, на практике законодательство в сфере несостоятельности (банкротства) применялось в целях, противоположных тем, на достижение которых по логике это законодательство должно было быть направлено. Такое положение дел можно объяснить уникальной российской спецификой: закон пишется и принимается в одних целях, а применяется - совершенно в других.
Так, по мнению А. Шеломенцева, вторая редакция закона представляла «собой своего рода «заплату», наложенную между двумя отраслями законодательства: решавшим политические задачи законодательством о приватизации, с одной стороны, и корпоративным законодательством, защищающим прагматические интересы исключительно крупных (в том числе недобросовестных) акционеров - с другой. Этим можно объяснить и тот факт, что закон о банкротстве был принят почти сразу после официального завершения массовой приватизации, в период наибольших негативных оценок ее результатов, когда новых собственников признали «неэффективными»... Таким образом, закон должен был одновременно «исправить» ошибки, допущенные в ходе приватизации, заинтересовать предприятия в эффективной работе и служить своего рода «дубиной», угрожающей злостным неплательщикам в бюджет»9.
В то же время еще до введения в действие Второго закона о банкротстве бы-
ло очевидно, что, поскольку формальные признаки несостоятельности (банкротства) имело абсолютное большинство промышленных предприятий, широкое применение закона могло вызвать самые неблагоприятные для экономики последствия. Как показал опыт послевоенной Германии и Японии, в условиях массовой неплатежеспособности предприятий, санация экономики осуществляется принципиально другими способами. Применение законодательства о несостоятельности не могло иметь массовый характер, не учитывая тот факт, что тяжелое финансовое состояние корпораций может быть вызвано не их неконкурентоспособ-ностью или другими внутренними причинами, а разрывом хозяйственных связей между бывшими союзными республиками, неоплатой государственных заказов, инфляцией, отказом государства от выполнения своих обязательств и т. п.
Авторам закона все это было хорошо известно, и, тем не менее, в его текст были включены нормы, допускающие применение в отношении широкого круга предприятий, имеющих неисполненные в течение трех месяцев обязательства. Напрашивается вывод, что Второй закон о банкротстве изначально предполагал банкротство, которое должно было обусловливаться какими-либо интересами и целями.
На практике лицами, заинтересованными в инициировании процедур банкротства в отношении предприятия-должника, стали корпорации, стремящиеся его поглотить либо устранить как конкурента, а в отдельных случаях - освободить активы должника от его обязательств перед кредиторами. В результате за 1998-1999 годы процессы несостоятельности приобрели стихийный политический и корпоративный характер, а Второй закон, по существу, «открыл сезон» нового передела собственности и «разборок» между федеральным правительством и администрациями регионов, с одной стороны, и крупными налогоплательщиками - с другой. Причем на местах оба эти процесса переплелись между собой.
9 Шеломенцев А. Второй передел собственности. Применение законодательства о несостоятельности (банкротстве) // ЭКО. 1999. № 12. С. 8.
На этом фоне значимость Федеральной службы по делам несостоятельности (банкротства) и ее территориальных агентств сразу резко возросла. Так, подача заявления на признание должника банкротом со стороны территориальных агентств по несостоятельности (банкротству) довольно часто инициировалась заинтересованными корпорациями (порой даже не являющимися кредиторами должника). Затем последние осуществляли консолидацию обязательств должника либо скупали за бесценок его обязательства у конкурсных кредиторов, одновременно получая контроль над ходом внешнего управления либо конкурсного производства. В отдельных случаях участие территориальных агентств по несостоятельности (банкротству) доходило до абсурда: в интересах третьих лиц они возбуждали процедуру банкротства в отношении государственных предприятий или предприятий, производящих ликвидную продукцию и имеющих относительно удовлетворительное финансовое состояние.
Анализируя случаи инициирования процедур несостоятельности, можно сделать вывод, что на практике эти процессы преследовали следующие цели:
• поглощение предприятий, производящих ликвидную продукцию, и устранение конкурентов, причем за сумму, значительно более низкую, нежели их реальная стоимость;
• создание угрозы для злостных неплательщиков обязательных платежей; освобождение активов предприятий от накопившейся кредиторской задолженности;
• приватизация предприятий, которые не были приватизированы ранее, но они или их земельные участки представляли реальный интерес для потенциальных инвесторов;
• «расчистка» экономического пространства.
Особенностью применения Второго закона о банкротстве являлось то, что он не только не отвечал целям санации экономики, а прямо противоречил им, так как провоцировал корпоративные и криминальные разборки, стимулируемые непроработан-ностью многих его положений. Так, арбит-
ражные управляющие защищали интересы крупных кредиторов, продавая в интересах последних полезное имущество или бизнес должника либо погашая обязательства перед ними в обход закона. Поведение же крупных кредиторов в процессе процедур банкротства на собраниях и комитете кредиторов на практике почти не отличалось от поведения крупных акционеров на собраниях акционеров и советах директоров.
По сути, в тот период времени (конец 1990-х) законодательство о несостоятельности (банкротстве) мало чем отличалось от корпоративного законодательства, существенно отставая от него в части регламентации многих процедур управления и принятия решений. Например, очень слабо был прописан порядок ведения реестра требований кредиторов, установления задолженности, созыва собрания кредиторов и формирования его повестки, созыва комитета кредиторов, порядка оценки и продажи имущества и бизнеса и многие другие важные вопросы.
Как следствие, правовое поле применения процедур банкротства представляло собой достаточно «рыхлую» сферу, где одновременно действовало много участников: конкурсные кредиторы, налоговые и иные уполномоченные органы по требованиям по обязательным платежам, должники и их руководители, представители трудового коллектива, арбитражный управляющий, прокурор, государственный орган по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, третьи лица, в отдельных случаях - представители местных органов власти и федерального правительства. Такой широкий круг действующих лиц, имеющих самые разнородные по своей природе интересы, а также отсутствие отработанных практикой либо регламентированных законом механизмов разрешения конфликтных ситуаций придавали процессам банкротства стихийный характер.
Участники этих процессов сталкивались с множеством вопросов, ответы на которые невозможно было найти ни в тексте закона о банкротстве, ни в подзаконных актах, которые, как показала практика, фактически не учитывались в ходе судебных разбирательств.
Законом предусматривалось проведение в отношении должника следующих процедур банкротства: наблюдение, внешнее управление и конкурсное производство. Права, предоставляемые законом на период внешнего управления и конкурсного производства арбитражному управляющему в части распоряжения имуществом должника, существенно превышали права руководителя предприятия-должника. Поэтому начиная с момента подачи заявления в арбитражный суд о признании должника банкротом между крупными кредиторами разворачивалась настоящая борьба за то, чтобы поставить «своего» арбитражного управляющего, который впоследствии фактически будет распоряжаться имуществом должника и защищать интересы рекомендовавшего его кредитора. Так осуществлялся «захват» предприятия-должника одним из кредиторов. Нормы закона были таковы, что судьбу должника в процессе осуществления внешнего управления и судьбу имущества в процессе конкурсного производства практически решал один крупный кредитор (в отдельных случаях им мог быть держатель консолидированной кредиторской задолженности).
Практика показала, что восстановление платежеспособности должника и погашение кредиторской задолженности фактически не являлись задачами внешнего управления и конкурсного производства. При этом, несмотря на декларируемые законом цели, крупный кредитор либо их консолидированная группа решали узкие корпоративные задачи - получить в собственность полезные, не обремененные обязательствами активы должника. Таким образом, с введением в действие закона о банкротстве были легализованы процессы «очистки» активов должников, инициаторы которых ждали официального признания их государством. После принятия Второго закона эти процессы резко активизировались.
Так, руководителем должника искусственно создавалась кредиторская задолженность перед кредитором (аффилированным крупным акционером) в размере, дос-
таточном для осуществления полного контроля над собранием кредиторов. При этом полезные активы должника согласно специально разрабатываемому плану внешнего управления либо продавались за бесценок аффилированному крупным акционером лицу, либо вносились в уставный капитал вновь создающегося общества, аффилированного крупным акционером. В результате поступивших от продажи имущества должника средств оказывалось недостаточно для погашения кредиторской задолженности даже первой и второй очередей.
Когда целью внешнего управления являлась смена собственника на имущественный комплекс должника, разница между внешним управлением и конкурсным производством становилась условной, результат в обоих случаях один. Существенной особенностью внешнего управления являлось предоставление арбитражному управляющему большей свободы (по сравнению с конкурсным производством) в части распоряжения имуществом должника. При этом внешнее управление являлось лишь промежуточной процедурой, в течение проведения которой внешним управляющим в порядке, определенном планом внешнего управления, отчуждалось в интересах определенных лиц полезное имущество (например участвующее в основном виде деятельности) должника.
По окончании срока внешнего управления открывалось конкурсное производство, в течение осуществления которого оставшееся на балансе неликвидное имущество должника распродавалось с открытых торгов. Эти выводы подтверждаются статистикой: из более чем 2 тысяч дел, связанных с введением внешнего управления, только 69, или 3 процента, закончились восстановлением платежеспособности, по остальным впоследствии были приняты решения об открытии конкурсного производства10.
Действия внешнего управляющего ограничивались лишь формальными рамками плана внешнего управления, утверждаемого собранием кредиторов (фактически нес-
10 Яковлев В. Влияние арбитражной практики на совершенствование законодательства // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 10.
колькими крупными кредиторами). Так, планом внешнего управления могли предусматриваться следующие способы использования имущества: передача в аренду конкретному арендатору, продажа без проведения торгов по договору купли-продажи, внесение в уставный капитал вновь создающегося общества и т. п. План внешнего управления утверждался на втором собрании кредиторов. Голосование за этот план решало судьбу имущества должника.
Исключительное значение в процедуре несостоятельности имел утверждаемый собранием конкурсных кредиторов план внешнего управления, который должен был предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника. План принимался простым большинством голосов конкурсных кредиторов, что на практике позволяло двум-трем крупным конкурсным кредиторам (часто задолженность перед ними была создана искусственно) утвердить план, реализация которого позволяла им вывести активы должника из-под требований других кредиторов, в том числе привилегированных очередей. При этом защита интересов кредиторов первой, второй и четвертой очередей Вторым законом практически не предусматривалась, так как они не имели права голосовать за утверждение либо неутверждение плана, а также контролировать ход его выполнения.
Как следствие, возникала такая ситуация, при которой кредиторы по обязательным платежам в лице уполномоченного государственного органа, на долю которого приходилось 70-80 процентов от всей кредиторской задолженности, по закону не имели права ни участвовать в голосовании за утверждение плана внешнего управления, ни войти в комитет кредиторов, ни участвовать в управлении предприятием-должником, ни контролировать действия арбитражного управляющего. В то же время конкурсные кредиторы, доля которых в общей сумме обязательств должника часто не превышала 10-20 процентов, практически полностью контролировали процесс несостоятельности. Другими словами, Второй закон практически исключал государство как самого крупного кредитора из числа
участников процедур внешнего управления и конкурсного производства, а также лишал государство возможности участия в процедурах заключения мирового соглашения и удовлетворения требований кредиторов третьими лицами.
Такой подход мог бы считаться обоснованным, если бы действия управляющего были действительно направлены на восстановление платежеспособности должника, погашение существующей задолженности, а не на вывод полезных активов из-под требований кредиторов, в результате чего на большинстве предприятий погашение задолженности по обязательным платежам становилось фикцией. Поэтому на местах администрации территориальных образований, наиболее заинтересованные в сохранении предприятий и пополнении бюджета, находили «свои» пути участия с целью влияния на ход процесса банкротства. Этими путями являлись инициирование проверок, проводимых налоговой инспекцией, отделами по борьбе с экономическими преступлениями, налоговой полицией, по результатам которых предпринимались попытки возбудить уголовные дела в отношении арбитражных управляющих либо привлечь их к имущественной ответственности за результаты управления, продажу имущества, совершение убыточных для должника хозяйственных сделок и т. п.
Таким образом, кредиторы по обязательным платежам согласно Второму закону практически не участвовали (кроме первого собрания кредиторов, а также в других единичных, предусмотренных законом случаях) в процедурах банкротства как привилегированные кредиторы, задолженность перед которыми должна была погашаться в первую очередь. Однако на практике не участвовать в процедурах банкротства означает вообще ничего не получить, что и происходило повсеместно.
Казалось бы, назначаемые арбитражным судом арбитражные управляющие должны были быть нейтральными по отношению к кредиторам. В действительности же арбитражный управляющий, как правило, защищал интересы одного из кредиторов, который рекомендовал его собранию кредито-
ров и обеспечивал избрание. При этом принятие решения об отстранении арбитражного управляющего по формальным основаниям (например невыполнение плана внешнего управления, увеличение кредиторской задолженности и т. п.) осуществлялось лишь конкурсными кредиторами, что заметно упрощало возможности влияния на него со стороны отдельных конкурсных кредиторов и делало управляющего «послушным». В случае если управляющий начинал «качать права», созывалось собрание конкурсных кредиторов, действующий управляющий отстранялся по формальным основаниям и назначался новый. На отдельных предприятиях такой сценарий, сопровождающийся «борьбой» с переменным успехом крупных кредиторов, выливался в «чехарду». Описанные взаимоотношения между крупными кредиторами и арбитражными управляющими имели повсеместный характер. В средствах массовой информации очень часто появлялась информация о смене управляющего, назначении его заместителя, возбуждении в отношении управляющего уголовного дела и т. п. Все это свидетельствовало о борьбе, развернувшейся между крупными кредиторами за контроль над должником и его активами, товарными и денежными потоками.
Нормы Второго закона о банкротстве, касавшиеся взаимоотношений между арбитражным управляющим (во время осуществления внешнего управления и конкурсного производства) и конкурсными кредиторами, копировали взаимоотношения между руководителем и собранием акционеров. Практически тот же порядок его назначения и контроля был со стороны комитетов кредиторов. В то время говорить о независимости арбитражного управляющего от конкурсных кредиторов было тем же самым, что говорить о независимости руководителя акционерного общества от его крупных акционеров.
Такое искаженное применение закона требует теоретического обоснования. Попробуем взглянуть на институт банкротства
периода действия первой и второй редакций закона о банкротстве с точки зрения институциональной теории. В.М. Полтеро-вич считает первую редакцию закона о банкротстве нежизнеспособным институтом, результатом действия институционального конфликта11. По его мнению, причиной нежизнеспособности внедряемой нормы (первой редакции закона) стал конфликт между нею и укоренившимися нормами (бартер, массовые неплатежи).
Представляется, что причин нежизнеспособности Первого закона было гораздо больше. Этот закон был «списан» с западных образцов, то есть отвечал реалиям развитой рыночной экономики, сильного правового государства. Кроме того, он был очень «продебиторским», то есть сам механизм банкротства позволял предприятию-должнику сколь угодно долго избегать завершения процедуры банкротства.
Второй же закон, являясь механизмом передела собственности, превратил институт банкротств в институциональную ловушку. Другими словами, закон не выполнял возложенных на него функций: максимальное удовлетворение требований кредиторов путем либо спасения бизнеса (то есть улучшение менеджмента), либо продажи активов. Более того, он стал выполнять ту функцию, которая в странах с развитой рыночной экономикой выполняется фондовым рынком через механизм слияний и поглощений. Причина же попадания в эту ловушку - отсутствие других, доступных механизмов передела собственности после неэффективно проведенной приватизации. Фондовый рынок как инструмент перелива капиталов был еще слишком слабо развит. Более того, это очень дорогой механизм. На теоретическом уровне это означает, что трансакционные издержки передела собственности через институт банкротства намного меньше, чем трансакционные издержки передела через механизм слияний и поглощений, через фондовый рынок и внебиржевую скупку акций.
11 Полтерович В.М. Институциональные ловушки и экономические реформы // Экономика и математические методы. 1999. № 2. С. 12.
Вторая редакция закона о банкротстве была настолько востребована крупнейшими участниками российского рынка в качестве дешевого и эффективного инструмента передела собственности, что для изменения ситуации потребовалась политическая воля высшего руководства страны.
Третья редакция закона12, принятая в результате многомесячных дискуссий, стала одним из самых обсуждаемых и долгожданных законов Российской Федерации. Достаточно заметить, что при обсуждении этого закона поступило более 3 600 поправок, а при обсуждении такого спорного документа, как Земельный кодекс Российской Федерации - менее 2 00013. С момента принятия закона от 2002 года прошло уже более четырех лет, однако споры о нем не утихают до сих пор. Следует отметить, что на первых порах, в период разработки и в первые месяцы после принятия этот закон был воспринят большинством представителей экспертного сообщества весьма прохладно, если не сказать негативно.
Впрочем, даже наиболее яростные критики новой редакции закона отмечали наличие в нем ряда преимуществ по сравнению со второй редакцией закона: затруднение инициирования банкротства, ужесточение требований к арбитражным управляющим, их вывод из сферы непосредственного влияния государства и некоторые другие преимущества. Однако же при этом большинство экспертов придерживалось точки зрения, что при наличии отдельных, пусть и достаточно весомых достоинств третья редакция закона по своему качественному уровню не слишком отличалась от Второго закона, весьма неудачного и несовершенного. Довольно распространенным являлось мнение, что новая редакция закона унаследует основной недостаток предыдущей редакции - неспособность предотвратить коррупцию и злоупотребления заинтересованных сторон в процессе банкротства14.
Некоторыми экспертами весьма негативно оценивалась одна из основных новаций закона о банкротстве - введение требования об обязательном страховании ответственности арбитражных управляющих, поскольку, по мнению многих специалистов, необходимость изыскания существенных объемов средств для уплаты страховой премии неизбежно поставит управляющих в зависимость от лиц, предоставивших эти средства, и тем самым обеспечит последним возможность оказывать давление на управляющего и, следовательно, влиять на процесс банкротства.
К концу 2002 - началу 2003 года первые высказанные «по горячим следам», зачастую поспешные и спорные мнения экспертов относительно новой редакции закона о банкротстве сменились существенно более взвешенными и аргументированными оценками. Необходимо отметить, что общий тон высказываний сменился на «умеренно-позитивный» - большинство экспертов признало в целом прогрессивный характер нового закона. При этом наиболее положительной оценки удостоились следующие положения закона:
• установлена 30-дневная «отсрочка» рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве после принятия им заявления о признании должника банкротом, в течение которой должник может рассчитаться по своим долгам;
• формирование реестра требований кредиторов осуществляется на основании решений арбитражного суда;
• в процесс банкротства введена фигура представителя учредителей (участников) должника либо собственника имущества должника - унитарного предприятия;
• более четко и детально определены функции арбитражных управляющих;
• предусмотрен учет мнения должника при назначении арбитражного управляющего;
• при отстранении руководителя должника в рамках процедуры наблюдения испол-
12 Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
13 Интернет-конференция руководителя Федеральной службы России по финансовому оздоровлению и банкротству Трефиловой Т.И. от 20 мая 2003 года / http://www.garweb.ru/conf/fsfo/20030520/index.htm
14 См., например: Волков А., Привалов А. Худший закон России - 2 // Эксперт. 4.03.2002.
нение его обязанностей возлагается арбитражным судом на кандидатуру, предложенную представителем учредителей (участников) должника или собственника имущества должника - унитарного предприятия, а в случае отсутствия такой кандидатуры - на одного из заместителей руководителя либо иного работника должника;
• государство уравнено в правах с остальными кредиторами;
• выборы комитета кредиторов осуществляются посредством кумулятивного голосования;
• предусмотрена возможность перехода от конкурсного производства к внешнему управлению;
• продажа имущества должника в рамках конкурсного производства в общем случае производится на открытых торгах.
Что же касается критики третьей редакции закона о банкротстве, то здесь безусловный приоритет получило предусмотренное законом формирование института саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). При этом некоторые эксперты выражали сомнения в целесообразности самой идеи создания такого института. В частности, по мнению заместителя Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
В. Витрянского, деятельность СРО «будет
направлена лишь на выстраивание системы так называемого бизнеса на долгах. Если раньше можно было говорить об ангажированности отдельных арбитражных управляющих, то теперь будут созданы целые организации с аналогичными целями. На Западе политика направлена на повышение независимости арбитражных управляющих, а у нас - наоборот. Наше отношение к саморегулируемым организациям резко отрицательное. Они являются центром своеобразного бизнеса на костях должника»15.
В целом, основываясь на мнениях экспертов, закон от 2002 года по сравнению с его предыдущей редакцией следует признать прогрессивным. Институт банкротства в значительной степени перестал быть институциональной ловушкой (то есть выполнять несвойственные ему функции). Из главного инструмента передела он превратился лишь в один из многочисленных методов, используемых рейдерами для захвата чужой собственности. Но такие позитивные сдвиги стали возможны прежде всего благодаря институциональным изменениям в российской экономике: укрепление фондового рынка, выход корпоративных конфликтов на новый, более цивилизованный уровень, изменения в акционерном законодательстве.
15 Витрянский В. Обзор основных положений федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Антикризисное управление. 2003. № 5-6.
