CC BY
24^ АНАЛИЗ ПРАКТИКИ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
Р ВНЕШНЕТОРГОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
U
^ Гаврилов А.А.
Он 2
X
Статья посвящена наиболее актуальным вопросам правого регулирования таких ключевых услуг международной торговли, как факторинг и аккредитив. Автор [-О. анализирует текущую ситуацию на рынке данных услуг на основе рассмотрения арбитражной практики, сопоставления российских и международных нормативных актов, а также предоставляет рекомендации для усовершенствования российского законодательства в данной сфере. В статье отражены особенности регулирования данных услуг и проанализированы некоторые судебные разбирательства
О с о 2
со
The article is devoted to the most relevant problems of legislative regulation of such international trade services as the factoring and the letters of credit. The author analyses the current situation at the market of these services, examining arbitral procedures, comparing Russian and international law, as well as gives the recommendations for the Russian yq law improvement. In this article the particularities of the mentioned above services are described and several judicial cases are analyzed
Ключевые слова: внешнеторговая деятельность; законодательное регулирование; факторинг; аккредитив; банк; арбитражный суд; судебное
разбирательство
Keywords: foreign trade; legislative regulation; factoring; letter of credit; bank; arbitral
court; judicial case
Внешнеторговая деятельность является стратегически значимой для экономики любой страны, поэтому разработке сбалансированной внешнеторговой политики уделяется существенное внимание. Основой такой политики является нормативная база, которая должна максимально чётко и однозначно определять права и обязанности как хозяйствующих субъектов, вовлечённых во внешнеторговую деятельность, так и самого государства как контролёра этой деятельности. Кроме того, внутреннее законодательство страны должно находиться в максимальном соответствии с международным с тем, чтобы возникало минимальное количество споров и разногласий между контрагентами, осуществляющими международную торговлю.
В настоящее время российское законодательство содержит ряд несоответствий не только с международным правом, но и с рядом внутренних нормативных документов. В данной статье рассмотрены наиболее значимые аспекты, касающиеся законодательного регулирования услуг факторинга и аккредитивов в России и Европейском союзе, проведён анализ практики арбитражных судов Рoссийской Федерации, а также сделаны выводы касательно необходимых изменений в российском законодательстве с тем, чтобы оно максимально полно соответствовало современным требованиям внешнеторговой деятельности и международной практики.
Регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется различными нормативными актами. Основополагающим является Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»1. В соответствии с этим Законом, прежде всего ст. 4, установлен ряд основных принципов государственного регулирования внешнеторговой деятельности:
1) Защита государством прав и законных интересов участников внешнеторговой деятельности, а также прав и законных интересов российских производителей и потребителей товаров и услуг.
2) Равенство и недискриминация участников внешнеторговой деятельности, если иное не предусмотрено федеральным законом.
3) Единство таможенной территории Российской Федерации.
4) Взаимность в отношении другого государства (группы государств).
5) Обеспечение выполнения обязательств Российской Федерации по международным договорам Российской Федерации и осуществление возникающих из этих договоров прав Российской Федерации.
6) Выбор мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности, являющихся не более обременительными для участников внешнеторговой деятельности, чем необходимо для обеспечения эффективного достижения целей, для осуществления которых предполагается применить меры государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
7) Гласность в разработке, принятии и применении мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
8) Обоснованность и объективность применения мер государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
9) Исключение неоправданного вмешательства государства или его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба участникам внешнеторговой деятельности и экономике Российской Федерации.
10) Обеспечение обороны страны и безопасности государства.
11) Обеспечение права на обжалование в судебном или ином установленном законом порядке незаконных действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц, а также права на оспаривание нормативных правовых актов Российской Федерации, ущемляющих право участника внешнеторговой деятельности на осуществление внешнеторговой деятельности.
12) Единство системы государственного регулирования внешнеторговой деятельности.
13) Единство применения методов государственного регулирования внешнеторговой деятельности на всей территории Российской Федерации.
1 Федеральный закон от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (в ред. Федеральных законов от 22.08.2004 № 122-ФЗ, от 22.07.2005 № 117-ФЗ, от 02.02.2006 № 19-ФЗ), ст.4.
Кроме того, необходимо отметить, что внешнеторговая деятельность осуществляется при заключении соглашения между двумя или несколькими лицами, находящимися в различных государствах, об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Такое соглашение называется внешнеторговым договором и в нашей стране регулируется Гражданским Кодексом и международными договорами Российской Федерации. Такие международные договоры могут носить региональный, универсальный и рекомендательный характер.
Универсальный характер носит Венская конвенция ООН 1980 года о договорах международной купли-продажи товаров2. Рекомендательный характер носят Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT). Данный институт имеет статус межправительственной организации, членом которой является также и Российская Федерация. Примером регионального регулирования внешнеторговой деятельности является Киевское соглашение об обязательных условиях поставки товаров между организациями государств - участников СНГ от 20 марта 1992 года3.
Также необходимо сказать об обычаях делового оборота, которые являются важнейшими регуляторами внешней торговли. К таким обычаям относят, например, правила Инкотермс. Данные правила систематизируют международные правила толкования торговых терминов, которые получили наиболее широкое распространение во внешней торговле.
Таким образом, существует несколько вариантов выбора права, применимого к тому или иному договору. И выбор этот контрагенты могут сделать самостоятельно. Причём, соглашение сторон о выборе права может быть или прямо определено в договоре, или вытекать из его сущности. Далее более подробно рассмотрим законодательное регулирование услуг факторинга и аккредитивов.
В международной торговле расчёты по аккредитивам регламентируются специальным документом: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Customsand Practice for Documentary Credits)4. Эти Правила впервые были разработаны Международной Торговой Палатой (International Chamber of Commerce) на Венском конгрессе в 1933 году5. Затем эти Правила многократно пересматривались, и каждый раз в них добавлялись новые пункты, появление которых обуславливалось необходимостью международной торговли.
2 Ершов В.А. Правовые основы внешнеторговой деятельности. - М.: РОСБУХ, 2008.- С. 6.
3 Соглашение от 20.03.1992 «Об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников Содружества Независимых Государств».
4 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits / Public. #600. - Paris, 2007.
5 Михайлов Д.М. Международные расчёты и гарантии. - М.: ФБК-Пресс, 1998. - С. 107.
Необходимо отметить, что к Унифицированным правилам присоединяются банки и банковские ассоциации, а не государства. Присоединяясь, они соглашаются со всеми положениями Международной Торговой Палаты (МТП) и обязуются соблюдать все принятые ею правила. По своей сути МТП являются сводом тех обычаев, которые применяются в международном бизнесе. Более подробно Унифицированные правила будут рассмотрены ниже.
Касательно российской практики, необходимо отметить, что на данный момент в России существует более 100 различных приказов, положений, законов, инструкций6, регулирующих использование аккредитивов. Каждый из этих нормативно-правовых актов более узко рассматривает то или иное свойство аккредитивов, делая его функционирование более понятным и чётким. Но основополагающим является Гражданский кодекс Российской Федерации, в частности гл. 46, посвящённая различного рода расчётам.
Как уже отмечалось ранее, ГК РФ допускает осуществление расчётов различными формами, в том числе чеками, платёжными поручениями, инкассо и аккредитивами7. Остановимся на наиболее важных аспектах расчётов по аккредитиву.
Так, например, в ст. 867-869 указывается, что представляют собой покрытый, непокрытый, отзывный и безотзывный аккредитивы. В случае если партнёрами принято решение об открытии покрытого аккредитива, то банк-эмитент обязан перечислить сумму аккредитива, которая называется покрытием, исполняющему банку на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Если аккредитив непокрытый, то банку предоставляется право списывать сумму аккредитива с ведущегося у него счёта эмитента.
Необходимо отметить, что любой аккредитив изначально является отзывным, то есть может быть аннулирован или изменён без дополнительного уведомления бенефициара, если иное прямо не указано в заявлении на его открытие. Что касается безотзывного аккредитива, то он не может быть изменён без согласия сторон, причем, если исполняющий банк принял на себя дополнительное обязательство по аккредитиву произвести платёж (наряду с обязательством эмитента), то такой аккредитив становится подтверждённым и его изменение требует согласия и исполняющего банка.
Помимо этого в ГК РФ рассмотрены и другие немаловажные аспекты аккредитивных расчётов, например, исполнение, закрытие аккредитива, отказ в принятии документов и ответственность банка. Под исполнением аккредитива подразумевается, что исполняющий банк имеет право перечислить сумму денег бенефициару только в том единственном случае, когда все документы,
6 Правовая библиотека «Кодекс», 2009-2010.
7 Гражданский Кодекс Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 12.11.96 № 110-ФЗ; от 24.10.97 № 133-Ф3; от 17.12.99 № 213-Ф3; от 26.11.02 № 152-ФЗ; от 10.01.03 № 8-ФЗ; от 10.01.03 № 15-ФЗ; от 26.03.03 № 37-Ф3; от 11.11.03 № 138-Ф3; от 23.12.03 № 182-ФЗ). Гл. 46.
предусмотренные в заявлении об открытии аккредитива, переданы этому банку и все данные, указанные в них, находятся в полном соответствии8. В противном случае аккредитив не исполняется. А все расходы исполняющего банка покрываются банком-эмитентом, а тот, в свою очередь, взыскивает эти издержки с плательщика.
Статьей 871 ГК РФ предусмотрена возможность банка отказать в принятии документов по аккредитиву в том случае, если они не соответствуют условиям аккредитива. При этом если исполняющий банк уже перечислил средства бенефициару, банк-эмитент имеет право потребовать возврата этой суммы либо он вправе отказаться от её возмещения. За нарушение условий аккредитива перед плательщиком несёт ответственность банк-эмитент, а перед ним - исполняющий банк.
Закрытие аккредитива может произойти в трёх возможных случаях: если срок аккредитива истёк; по требованию плательщика или получателя средств, но только если такая возможность предусмотрена условиями аккредитива. Если сумма аккредитива была использована не полностью, то исполняющий банк обязан вернуть неизрасходованные средства эмитенту, а тот перечисляет их на счёт плательщика. Важно отметить, что необходимым условием закрытия аккредитива является уведомление исполняющим банком банка-эмитента.
Помимо Гражданского кодекса существует также ещё один документ, чья важность в регулировании аккредитивных отношений достаточно высока: Письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации9. В данном Письме сформулированы основные рекомендации арбитражным судам Российской Федерации по рассмотрению дел, связанных с расчётами по аккредитиву.
В частности в п. 1 говорится, что поставщик имеет право отсрочить поставку, если покупатель открыл аккредитив на условиях, не предусмотренных договором. Это связано с тем, что расчёт по аккредитиву подразумевает поставку товара против открытия аккредитива на ранее оговоренных условиях. Такой случай регулируется ст. 328 ГК РФ. Если одна из сторон не осуществила исполнение своих обязательств (в данном случае открытие аккредитива на определённых условиях), то другая - вправе приостановить либо прекратить
8 Гражданский Кодекс Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 12.11.96 № 110-ФЗ; от 24.10.97 № 133-ФЗ; от 17.12.99 № 213-ФЗ; от 26.11.02 № 152-ФЗ; от 10.01.03 № 8-ФЗ; от 10.01.03 № 15-ФЗ; от 26.03.03 № 37-ФЗ; от 11.11.03 № 138-ФЗ; от 23.12.03 № 182-ФЗ). Гл.46, ст. 870.
9 Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации. Письмо от 15.01.1999 № 39. Обзор практики рассмотрения споров, с использованием аккредитивной и инкассовой форм расчётов.
исполнение своих обязательств и потребовать возмещения убытков10. При этом считается, что одностороннее изменение покупателем условий по аккредитиву является грубейшим нарушением обязательств перед контрагентом (партнёром).
Ещё одним немаловажным аспектом является то, что покупатель обязан оплатить принятый им товар, даже если он был отгружен поставщиком до открытия аккредитива. Ещё одним пунктом в данном письме является то, что закрытие банком аккредитива не освобождает покупателя от ответственности по оплате товара, полученного в соответствии с условиями договора. Как уже отмечалось ранее, аккредитив и договор купли-продажи не зависят друг от друга. Поэтому если банк, по каким либо причинам, отказался оплатить аккредитив бенефициару, то это должен сделать продавец, а затем взыскивать с банка эмитента или исполняющего банка невыплаченные средства. Поставщик же вмешиваться в эти отношения не обязан.
И последнее, на что важно обратить внимание, - это то, что при аккредитивных расчётах банк не несет ответственности за проверку фактического исполнения договора купли-продажи. Это означает, что банк обязан осуществить проверку всех представленных ему документов, а затем в случае соответствия всем условиям перечислить средства поставщику. Согласно упомянутому выше Письму Президиума Высшего Арбитражного суда на банк не может возлагаться ответственность за несоответствие документов реальному положению дел. Примером тому может служить подделка документов, вслед за которой следует исчезновение предприятия после получения денежных средств. Если сотрудники не смогли выявить подделку ввиду технических особенностей документов, они не будут нести ответственность. Далее такие отношения регулируются Уголовным кодексом.
Наконец, необходимо упомянуть, что важнейшим нормативным актом для регулирования расчётов по аккредитиву в Российской Федерации является Положение ЦБ РФ «О безналичных расчётах в Российской Федерации»11. Изменения от 11.06.04 в данном положении указывают на некоторые новые особенности12. В частности, исполняющим банком может быть любой банк, в том числе банк-эмитент и др. Кроме того, указывается, что в случае необходимости изменения аккредитива частичное принятие изменений одной из сторон не допускается. И последнее, на что важно обратить внимание,- это
10 Гражданский Кодекс Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 12.11.96 № 110-ФЗ; от 24.10.97 № 133-Ф3; от 17.12.99 № 213-Ф3; от 26.11.02 № 152-ФЗ; от 10.01.03 № 8-ФЗ; от 10.01.03 № 15-ФЗ; от 26.03.03 № 37-Ф3; от 11.11.03 № 138-Ф3; от 23.12.03 № 182-ФЗ). Гл.22, ст. 328, п.2.
11 Положение ЦБ РФ от 03.10.2002 № 2-П «О безналичных расчётах в Российской Федерации» (с изменениями от 03.03.2003 № 1256-У и от 11.06.2004 № 1442-У).
12 Аналитический журнал «Двойная запись» от 05.07.2004 // URL: http://www.2z.ru/dz/ dz.pl?page=newstape&id=2800.
то, что банк вправе проверять документы не более 7 рабочих дней со дня получения.
Что касается международной практики регулирования расчётов по аккредитивам, то в 2006 году была принята последняя на данный момент редакция правил, в международной торговле имеющая обозначение иСР № 600 (вступили в силу в 2007 году). Это же обозначение будет применяться и в данной работе. Прежде всего, необходимо отметить, что данные правила применимы ко всем видам аккредитивов и регламентируют отношения всех сторон по договору аккредитива, если иное не предусмотрено в соглашении по открываемому аккредитиву. Рассмотрим те основные положения иСР, знание которых наиболее важно при осуществлении международной торговли и использовании при этом документарного аккредитива.
Во-первых, иСР дают определение аккредитива и называют его основные разновидности. Согласно Унифицированным правилам в случае использования сторонами трансферабельного аккредитива передача прав и обязанностей по нему возможно только с согласия всех сторон аккредитива13.
Кроме того, в предыдущих редакциях Унифицированных правил существовал такой же подход, как в российском праве к отзывным и безотзывным аккредитивам. Важно отметить, что в ГК РФ аккредитив изначально является отзывным. Начиная с 1993 года, иСР признают любой аккредитив по своей природе безотзывным, если иное прямо не указано в его заявлении. Таким образом, выявляется первое противоречие в нормативно-правовых актах. Согласно ст. 9d иСР аккредитив может быть изменён только тогда, когда бенефициар предоставил документы, подтверждающие изменения, в авизующий банк.
Но с другой стороны российское и международное законодательства едины в том мнении, что аккредитив всегда является строго формальным, а потому предоставляемые по нему документы должны полностью соответствовать всем тем условиям, которые были оговорены при его открытии. При этом иСР устанавливает строгий набор атрибутов, который должен содержаться в предоставляемых документах.
Во время проверки документов банки должны удостовериться, что внешний вид документов полностью соответствует условиям аккредитива. В случае, если в банк бенефициар предоставил документы, которые не указывались как обязательные при открытии аккредитива, то их проверкой банк заниматься не должен, и ему следует вернуть эти документы лицу, их предоставившему. При этом иСР также указывает, что норма проверки документов по аккредитиву не должна превышать семи рабочих дней: то же самое указано и в нормативных актах России, как отмечалось ранее. Ещё одной особенностью в рамках проверки документов является то, что все указанные в аккредитиве
13 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits/ Public. #600. - Paris, 2007. - ct. 48.
параметры документов должны быть привязаны к конкретным документам, а не носить абстрактный характер. То есть приказодатель обязан указать, в каком документе, какие атрибуты должны быть, в противном случае банк не будет принимать их во внимание14.
Важнейшим атрибутом любого аккредитива является срок его действия, так как после истечения срока выплаты производиться не будут. В ст. 42 UCP прямо указано, что в аккредитиве должен быть отмечен срок и место выплаты. В том случае, если в день, когда должны быть представлены документы, банк по каким-либо причинам закрыт, то аккредитив продлевается на следующий рабочий день (ст. 44).
Статья 41 UCP регламентируют отношения по аккредитивам, которые подразумевают поставку грузов частями. Согласно этой статье, если просрочена поставка хотя бы одной части продукции, то весь аккредитив считается недействительным не только для этой части, но и для всего аккредитива, если иное не предусмотрено его условиями. Но в тоже время нельзя забывать о том, что аккредитив является обособленным от основной сделки купли-продажи, поэтому банк никаким образом не принимает участие в отношениях между партнёрами.
Таким образом, наиболее важно заранее предусмотреть все возможные параметры аккредитива, которые могут оказаться значимыми при осуществлении поставки, чтобы впоследствии не возникли трудности в расчётах между партнёрами.
При заключении международных сделок предприниматель должен чётко знать и понимать особенности правовых актов, под юрисдикцию которых эти сделки попадают. Важно отметить, что хотя Унифицированные правила имеют достаточно большой вес в международной практике, их положения носят лишь рекомендательный характер для судов Рoссийской Федерации, о чём будет сказано далее. В то же время, в случае рассмотрения иска по местонахождению бенефициара или банка-посредника, в качестве основы будет принят закон страны бенефициара или банка соответственно.
Далее более подробно будут рассмотрены правила расчётов и проверки аккредитивных документов банками. Для подробного рассмотрения вопроса о проверке документов по аккредитиву обратимся к Унифицированным Правилам Международной торговой палаты15, которые упоминались ранее. Согласно эти правилам банк должен проверить описание товаров, которое в коммерческом счёте должно соответствовать их описанию в аккредитиве. Но достаточно часто документы по аккредитиву имеют незначительные, но всё-таки расхождения, а потому банки отказывают в выплате денежных средств.
14 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits / Public. #600. - Paris, 2007. - ст. 48., п. A, B, C.
15 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits / Publication #600. - Paris, 2007. - ст. 13-a, 37-c.
Ранее это приводило к большому количеству международных судебных разбирательств16, что, в свою очередь, вынудило Международную торговую палату разработать новый документ, который бы более чётко регулировал проверку международных документов. Такой документ был утверждён на заседании Банковской Комиссии МТП 30-31 октября 2002 года: «Международная общепринятая банковская практика проверки документов» (International Standard Banking Practice (ISBP) for the Examination of Documents).
Этот документ содержит несколько интересных рекомендаций банкам. Одна из них говорит о том, что не следует считать аббревиатуру - расхождением (ltd - limited, mfr - manufacturer и т.п.). Кроме того, в ISBP указывается, что опечатки также не должны быть причиной отказа в принятии банком документов («mobilphone» вместо «mobilephone», «digetalphotocamera» вместо «digitalphotocamera» и т.п.). Кроме того, ISBP допускает расхождения в номерах факсов и номерах телефонов, так как зачастую такие изменения имеют место при использовании различных бланков.
Также важно отметить и тот факт, что 25 октября 2006 года Банковская комиссия Международной торговой палаты приняла новую редакцию Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов17. Данный документ вступил в силу с 1 июля 2007 года и стал немаловажным событием в банковской среде. В данную редакцию Правил был внесён ряд изменений и дополнений, которые вызвали немало споров. Однако в данной работе будут рассмотрены лишь некоторые наиболее существенные изменения, которые были внесены в новую редакцию18.
Так, по новым Правилам предусмотрена возможность досрочного платежа бенефициару, который может быть произведён исполняющим банком по аккредитиву. Подобная необходимость был продиктована рядом судебных решений, которые ставили под сомнение законность подобных действий банков. Ранее отмечалось, что банк обязан произвести платёж при наступлении определённого срока.
Следует подчеркнуть и тот факт, что новая редакция Унифицированных правил исходит из концепции о том, что исполняющий банк должен платить бенефициару только после получения возмещения от банка-эмитента. Эта концепция косвенно упоминается, например, в ст. 6. Кроме того, в ст. 14 указано то, что адреса приказодателя и бенефициара, которые появляются на каких-либо документах, не обязательно должны совпадать с адресами,
16 Белорусская торгово-промышленная палата. - URL: http://www.cci.by/Ru/BusinesInfo/Info/ InternPract.html.
17 Кобахидзе Г.К.. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов; практика расчётов и ее отражение // «Международные банковские операции». - 2007. -№ 1(17).
18 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits/ Publication #600. - Paris, 2007.- ст. 12b.
указанными в аккредитиве или иных документах. Соответственно, данное положение направлено на уменьшение чрезмерной формализации проверки соответствия документов.
Безусловно, подобные изменения, внесённые в новую редакцию Унифицированных правил в большей степени отражают современное видение банков и самих контрагентов механизма осуществления аккредитивных расчётов.
Рассмотрим особенности законодательного регулирования услуги факторинга, а также выявим основные пробелы в нормативно-правовой базе.
Так же как и в аккредитивных расчётах, основополагающим нормативным документом в регулировании предоставления услуг факторинга является Гражданский кодекс Российской Федерации, гл. 43. Помимо данной главы существуют также специальные положения, зафиксированные статьями 382389 ГК РФ и устанавливающие, что форма факторингового договора должна соответствовать общим требованиям, которые предъявляются к цессии (уступке права требования)19.
Подчеркнём, что в Гражданском кодексе говорится о том, что сторонами по договору факторинга выступают клиент и финансовый агент20. При этом не существует ограничений по тому, кто может выступать в роли клиента. Соответственно, клиентом может быть как физическое, так и юридическое лицо. На наш взгляд, клиентами должны быть только юридические лица или индивидуальные предприниматели в связи с тем, что фактически по своей природе факторинг, как переуступка прав требования, является услугой для юридических лиц. В сделках, в которых участвуют физические лица, в нашем понимании, отсутствует необходимость использования договора факторинга. Это связано с тем, что уступка права требования имеет смысл при существенных объёмах задолженности, что встречается довольно редко при сделках с физическими лицами.
Однако намного более существенные положения содержатся в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности»21. В частности ст. 5 говорит о том, что сделки факторинга, а именно сделки по приобретению права требования от третьих лиц обязательств в денежной форме не относятся к банковским операциям, а потому не подлежат обязательному лицензированию. Данный аспект крайне важен, так как подразумевает, что услуги факторинга кредитные организации могут оказывать без специальной
19 Гражданский Кодекс Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 12.11.96 № 110-ФЗ; от 24.10.97 № 133-ФЗ; от 17.12.99 № 213-ФЗ; от 26.11.02 № 152-ФЗ; от 10.01.03 № 8-ФЗ; от 10.01.03 № 15-ФЗ; от 26.03.03 № 37-ФЗ; от 11.11.03 № 138-ФЗ; от 23.12.03 № 182-ФЗ). Ст. 389.
20 Там же. Гл. 43.
21 Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (с изменениями, внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.02.1999 № 4-П, Федеральными законами от 08.07.1999 № 144-ФЗ, от 27.10.2008 № 175-ФЗ).
лицензии. Ранее в ГК РФ говорилось о том, что под финансовым агентом, то есть организацией, которая имеет право предоставлять услуги факторинга, подразумевается банк или иная кредитная организация, а также другие коммерческие организации, имеющие лицензию на осуществление данного вида деятельности22. При этом отсутствовало указание о порядке такого лицензирования, в том числе о том, какой государственный орган может выдавать такие лицензии. Данное несоответствие являлось крайне существенным, так как фактически становилось юридическим препятствием для увеличения количества факторов в нашей стране, и как следствие, для развития услуги факторинга в целом. В результате этого Федеральным законом от 09.04.2009 № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»23 внесено изменение в ст. 825 Гражданского кодекса Российской Федерации о признании утратившей силу нормы, предусматривающей наличие лицензии у коммерческих организаций, заключающих в качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования (факторинг).
В результате данных поправок с 26 апреля 2009 года коммерческие организации в качестве финансового агента вправе заключать договоры финансирования под уступку денежного требования (оказывать услуги факторинга) без лицензии.
Однако по-прежнему остаётся ряд существенных противоречий между российским и международным законодательством в области факторинга. В упомянутой выше ст. 824 ГК РФ даётся определение договора финансирования под уступку права требования. Однако по своей сути такой договор намного уже договора факторинга. Фактически договор факторинга в понимании международного права включает в себя намного больше. Международным институтом унификации частного права (UNIDROIT) была издана Конвенция «О международном факторинге»24. Согласно этой Конвенции договор факторинга - это договор, заключённый между одной стороной (поставщиком) и другой (фактором), подразумевающий, в том числе то, что фактор должен выполнять хотя бы две из перечисленных функций:
1. Финансирование поставщика, включая предварительный платёж и заём.
22 Гражданский Кодекс Российской Федерации (в редакции Федеральных законов от 12.11.96 № 110-ФЗ; от 24.10.97 № 133-ФЗ; от 17.12.99 № 213-ФЗ; от 26.11.02 № 152-ФЗ; от 10.01.03 № 8-ФЗ; от 10.01.03 № 15-ФЗ; от 26.03.03 № 37-ФЗ; от 11.11.03 № 138-ФЗ; от 23.12.03 № 182-ФЗ). Ст. 825.
23 Федеральный закон от 09.04.2009 № 56-ФЗ "О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского Кодекса Российской Федерации»".
24 UNIDROIT, Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988), chapter 1, article 1.
2. Ведение бухгалтерского учёта по подлежащим к выплате суммам.
3. Предъявление к оплате денежных требований.
4. Защита от невыплаты долгов дебиторами.
На наш взгляд, действующее российское законодательство, а именно гл. 43 ГК РФ, целесообразно расширить и дополнить новым содержанием, максимально соответствующим нормам международного права, в том числе дополнительными определениями и уточнениями.
Кроме того, важно отметить, что в гл. 43 ГК РФ не приведена информация о разновидностях факторинга. Данное упущение кажется нам крайне существенным, так как в международной практике видов факторинга существует довольно много, и каждый вид факторинга имеет свои особенности25. По причине того, что именно от видов факторинга во многом зависит совокупность прав и обязанностей сторон по договору. На наш взгляд, в данную главу Гражданского Кодекса необходимо включить основные виды факторинга с указанием их основных параметров: открытый и закрытый, с регрессом и без регресса факторинг.
Рассмотрим наиболее интересные, на наш взгляд, судебные разбирательства и принятые решения при неоднозначном толковании ситуаций во внешнеторговых расчётах. Анализ арбитражной практики имеет большое значение для понимания тех проблем, которые существуют в настоящее время в законодательном регулировании торговых расчётов.
Пример 126. Истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика задолженности по договору, возникшей в результате неисполнения обязательств по оплате поставленной продукции. Исковые требования обосновываются тем, что ответчик не исполнил предусмотренные договором обязательства об оплате оставшихся 70 % стоимости поставленного товара. Неисполнение данных обязательств связано с тем, что выставленный аккредитив исполняющим банком не исполнен по причине отзыва у него лицензии на осуществление банковских операций. Истец ссылается на то, что неисполнение банком своих обязательств не освобождает ответчика от обязанности оплатить оставшуюся сумму за поставленный товар согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ27.
Однако ответчик с данными требованиями не согласился, сообщив при этом, что полностью исполнил свои обязательства по оплате оставшихся 70 %
25 Трейвиш М. Продажа факторинговых услуг // Международные банковские операции. - Август, 2006. - № 4.
26 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 02.07.2008 № КГ-А40/5599-08 по делу № А41-К1-21053/07.
27 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 17.07.2009), ст. 454, п. 1: По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
стоимости товара путём выставления покрытого безотзывного аккредитива. А потому неисполнение банком своих обязательств не является основанием для предъявления требований к покупателю товара.
Поясним, что согласно материалам дела истец и ответчик заключили между собой договор купли-продажи, по которому 30 % покупатель (ответчик) обязан оплатить до поставки товара платёжным поручением, а 70 % -безотзывным покрытым аккредитивом сроком на 4 месяца. Таким образом, после поставки товара истец обратился к исполняющему банку с требованием о раскрытии аккредитива, приложив все предусмотренные договором документы. Но по причине отзыва лицензии у исполняющего банка раскрытие аккредитива не было осуществлено.
При таких обстоятельствах суды обеих инстанций, посчитав, что неисполнение банком своих обязательств по перечислению денежных средств на расчётный счёт поставщика не освобождает покупателя от обязанности оплатить полученный и соответствующий условиям договора товар, удовлетворили заявленные требования на основании п. 1 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также важно отметить, что отношения по аккредитиву покупателя с банком, в том числе и по поводу возврата сумм покрытия, являются самостоятельными и отличными от сделки, по которой производится платеж.
В связи с этим, выставленный аккредитив не является основанием для прекращения обязательств покупателя по оплате поставленного ему товара, а выбор надёжного исполняющего банка по сделке является одной из ключевых задач.
Далее проанализируем ещё одно судебное разбирательство, характеризующее риски, которые могут возникать при использовании аккредитивной формы расчётов. Данный случай является логическим продолжением предыдущего рассмотренного примера.
Пример 228. Суть разбирательства заключается в том, что одна из фирм обратилась с иском к банку о взыскании убытков, причиненных истцу неисполнением распоряжения приказодателя аккредитива, а также ущерба деловой репутации и процентов за пользование чужими денежными средствами, а именно кредитом, за которым пришлось обратиться истцу для завершения сделки. Судом первой инстанции иск был удовлетворён частично. Решение и постановление по делу мотивированы тем, что банк ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по аккредитивной сделке. А именно: банк не указал в телеграммах, адресованных авизующему банку и бенефициару, порядок возмещения сумм, выплаченных исполняющим банком. Это является
28 Постановление Федерального Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.04.1996, дело № 6/14.
формальным нарушением банком требований «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов».
Кроме того, по мнению арбитражного суда, ответчику в соответствии с обычаями делового оборота следовало предоставить авизующему банку предварительное покрытие аккредитива, чего исполняющим банком сделано не было. Указанные действия ответчика повлекли за собой причинение убытков истцу в виде реального ущерба, упущенной выгоды и предполагаемых затрат.
Не согласившись с решением и постановлением по делу, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой настаивает на отмене указанных судебных актов из-за неправильного применения Высшим арбитражным судом Республики Бурятия норм материального и норм процессуального права. Кассационная жалоба была признана обоснованной. Это связано со следующими обстоятельствами. Фирма обратилась в банк с просьбой открыть безотзывный подтверждённый аккредитив в пользу своего контрагента, находящегося в другом государстве. При этом, авизующим, подтверждающим и исполняющим банком был указан немецкий Deutche Bank.
Банк-эмитент снял средства с валютного счёта приказодателя и в тот же день направил телексное сообщение в банк-корреспондент Bank of NewYork с просьбой авизовать без подтверждения Deutche Bank о выставлении в пользу его клиента, немецкой фирмы, безотзывного аккредитива и просить Deutche Bank подтвердить этот аккредитив. Однако в сообщении банка-эмитента отсутствовала инструкция о том, в каком порядке исполняющему банку будут возмещены выплаченные им суммы. А данная инструкция должна была быть направлена в соответствии с неотъемлемой частью «Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов» -формой Б «авизо для авизующего банка»29. При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Бурятия первой и апелляционной инстанций обоснованно сделал вывод о ненадлежащем исполнении банком-эмитентом обязательств по аккредитиву.
Однако в кассационной жалобе банк-эмитент указал, что при решении вопроса о взыскании убытков Высшим арбитражным судом Республики Бурятия было допущено нарушение ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации30. В решении и постановлении по делу было указано, что в результате допущенной банком-эмитентом ошибки контракт между приказодателем и бенефициаром был расторгнут, а затем был заключён уже новый контракт,
29 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits/ Publication #600. - Paris, 2007. form B.
30 Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 17.07.2009), ст. 393, п. 1: Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
но по более высокой цене. Кроме того, для исполнения обязательств по новому договору истцу пришлось использовать кредит и уплатить по нему проценты. А также истец понёс убытки в виде упущенной выгоды.
Однако фактически причинно-следственная связь между ошибкой банка-эмитента в оформлении инструкции и расходами истца отсутствовала, как установил Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа при рассмотрении кассационной жалобы ответчика. Согласно материалам дела, заявление от истца об аннуляции аккредитива было подано до истечения срока поставки товара по договору. При этом в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов сроков для подтверждения аккредитива не установлено. Также суд установил, что второй контракт был заключён до истечения сроков поставки по первому договору, при этом в новом контракте отсутствуют какие-либо ссылки на то, что второй контракт заключён именно взамен первого. Таким образом, причинно-следственная связь между первым контрактом и вторым не доказана, и, как следствие, не доказано наличие убытков от удорожания товаров, излишне уплаченных процентов за пользование кредитом и упущенной выгоды. Кроме того, комиссия, которую заплатил истец банку-эмитенту за открытие аккредитива, была уплачена правомерно, так как аккредитив фактически был открыт. Также не являются убытками и проценты, уплаченные истцом по кредиту, открытому, по его утверждению, для исполнения обязательств по второму договору.
В результате сделанных выводов Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа решение и постановление апелляционной инстанции Высшего арбитражного суда Республики Бурятия отменил, а также взыскал с истца расходы по госпошлине банка-эмитента в сумме около 3 млн руб., в доход федерального бюджета госпошлину в размере около 6 млн руб., а также расходы по проведению экспертизы предоставленных документов в размере 5 млн руб.
Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что при заключении внешнеторгового контракта, а также при использовании в расчётах аккредитивов, важно предусматривать достаточный срок для оформления аккредитива, а в случае, если приказодатель или бенефициар несут убытки в связи с ошибками банков по исполнению аккредитива, такие убытки могут быть взысканы с банка только, если они прямо следуют из сути сделки.
Пример 331. Рассмотрим ситуацию, в которой стороны в договоре прямо указали, что их взаимоотношения будут регулироваться Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов, но при этом использовали в расчётах не аккредитив, а банковскую гарантию. Согласно
31 Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2005, 30.06.2005 ШГ-А40/573805.
судебному разбирательству банк-бенефициар направил иск в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с банка-гаранта денежных средств, которые должны быть выплачены по банковской гарантии, выданной ответчиком в пользу истца в обеспечение обязательств принципала по оплате поставленного товара иностранной компанией.
В соответствии с условиями гарантии платеж по ней должен был осуществляться при неполучении бенефициаром установленного платежа в срок, а также при поставке товаров в соответствии с условиями контракта. В гарантии предусмотрено условие о рассмотрении документов в соответствии с Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов. Суд также установил, что документы, представленные бенефициаром гаранту для исполнения обязательств по гарантии, не соответствуют условиям гарантии в части способа доставки товара покупателю, места загрузки и передачи товара покупателю, наименованию товара, времени поставки товара, цели приобретения товара, форме товарно-транспортных документов, идентичности подписей в документах.
Таким образом, суд пришёл к выводу о том, что в связи с несоответствием предоставленных документов признакам, указанным в банковской гарантии, платёж гарантом осуществлён быть не может. Данное условие оговорено в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов32. Однако, не согласившись с решением и постановлением об отказе в иске, истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с неправильным применением норм процессуального и материального права. Истец считает, что суд неверно применил к отношениям сторон, находящихся в различных государствах, примерную форму типовых документов, действующую на территории Российской Федерации. Требования к документам не должны быть противоречивыми. Однако кассационная жалоба была оставлена без удовлетворения, так как суд установил, что по условиям гарантии документы для осуществления платежа гарантом должны соответствовать Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, публикации МТП № 500, редакция 1993 года. Суд оценил представленные истцом для оплаты документы и правомерно признал их не соответствующими требованиям условий гарантии.
Таким образом, из анализа материалов дела следует, что в случае использования банковской гарантии, равно как и аккредитива, все предоставляемые в исполняющий банк документы на поставляемый товар должны в точности соответствовать договору аккредитива или банковской гарантии. В том случае, если поставщик направляет товар, не соответствующий по одному
32 International Chamber of Commerce. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits/ Publication #500, Paris, 1993, article 14.
или нескольким признакам оговорённым условиям поставки, исполняющим банком платёж осуществлён быть не может.
И последнее, на чём необходимо остановиться в рамках данного анализа, это применимость Унифицированных правил во внутринациональном платёжном обороте. В практике арбитражных судов отсутствует единая позиция касательно этого вопроса. Так, например, в одном из судебных разбирательств, несмотря на довод ответчика о том, что к отношениям сторон необходимо применять Унифицированные правила, так как в этих отношениях присутствуют иностранные лица, суд сообщил сле-дующее33. Унифицированные правила не являются применимым правом, поскольку являются результатом частной кодификации, проводимой Международной торговой палатой. В российской практике Унифицированные правила могут применяться для регулирования гражданских правоотношений в том случае, если стороны прямо согласовали такую возможность при заключении договора.
Так в одном из разбирательств суд при рассмотрении спора указал сле-дующее34. В заявлении на открытие аккредитива нет указаний на то, что отношения сторон по аккредитиву будут регулироваться вышеназванными Унифицированными правилами, то есть это обстоятельство не является условием договора при открытии аккредитива. А поскольку на этот счёт в спорном аккредитиве нет такой оговорки, то Унифицированные правила не могут использоваться для регулирования отношений сторон по аккредитивной сделке во внутренних расчётах. Такой же позиции придерживаются некоторые эксперты в юридической литературе35, ссылаясь на то, что Унифицированные правила являются частной кодификацией международных банковских обычаев, произведенной Международной торговой палатой, а обычай, как и другая норма гражданского права, носит территориальный характер. В зарубежной практике такая позиция также находит поддержку по причине того, что данные Правила не могут являться обязательными для сторон до того момента, пока на эти нормы в договоре не сделана ссылка о возможности их применения в регулировании взаимоотношений36.
С другой стороны, некоторые суды полагают, что даже если в аккредитиве нет оговорки о возможности применения Унифицированных правил, но в основном договоре указано, что расчёты осуществляются при помощи
33 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2007, 09.02.2007 № 09АП-10610/2006-ГК по делу № А40-78323/05-31-633.
34 Постановление ФАС МО от 29.07.1999 № КГ-А40/2297-99.
35 Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М.: НИМП, 2001. - С. 458.
36 Goode Roy M. Commercial Law. Second edition. - Harmondsworth: Penguin Books, England, 1997. - P. 984.
аккредитива, то это даёт основания применять Правила в регулировании отношений между сторонами37.
С практической точки зрения выводы, которые нам удалось сделать в рамках данного анализа, являются крайне значимыми, так как дают представление о тонкостях законодательного регулирования наиболее сложных видов операций, используемых в расчётах: факторинг и аккредитив. Касательно факторинга, необходимо ещё раз подчеркнуть, что в настоящий момент между российским и международным законодательствами существует ряд несоответствий в терминологии, а также в определении самой сущности данного вида расчётов, что создаёт дополнительные сложности при его использовании. Использование аккредитивной формы расчётов сопряжено с ещё большим количеством трудностей, связанных с различиями в подходах судов к применимости российских и международных норм права в регулировании гражданских правоотношений сторон. А потому при использовании данного вида расчётов крайне важно максимально полно и точно предусмотреть на стадии переговоров с контрагентом все возможные сложности, а затем оговорить их в договоре поставки.
37 Постановление ФАС ВСО от 18.04.1996 № 6/14.
