CC BY
229
6.3. АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
СДЕЛОК С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ В АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВАХ
Стахеева Юлия Александровна, аспирант кафедры международного частного и гражданского права МГИ-МО(У) МИД России, юрист компании ДЛА Пайпер
Место работы: ДЛА Пайпер
Место учебы: МГИМО(У) МИД России
Аннотация: Задача: Российское законодательство, регулирующее сделки с заинтересованностью, в настоящее время не представляет собой стройную и непротиворечивую систему. Пробелы в правовом регулировании, недостаточное правовое обеспечение соблюдения законодательных норм, сложность законодательства, отсутствие единой правоприменительной практики создают проблемы для компаний, что влечет за собой нестабильность гражданского оборота и снижает привлекательность государства для инвестиций в национальный бизнес.
Основная цель статьи: выявить ключевые проблемы, связанные с совершением сделок с заинтересованностью, в том числе с учетом реформы гражданского законодательства.
В зарубежной доктрине проблема сделок с заинтересованностью рассматривалась следующими учеными: Д. Леже, К. Ларруме, Ф. Лефебвр, Ж. Морандьер, М. Козиан, А. Вианди-ер, П. Малори, Ф. Терр, П. Симлер, Р. Краакман, П. Дэвис, Х. Хансманн, Дж. Фан, М. Джианг, Т. Вонг, Ч. Чен, П. Ченг, Х. Юан, Р.Х. Коазе, Т. Ханна, К. Палепу.
Модель: При проведении исследования, результатом которого явилась статья, в основном использовались аналитический и синтетический методы. Было проанализировано правовое закрепление порядка одобрения сделок с заинтересованностью, а также смежных институтов. В то же время была изучена специфика отдельных законодательных положений о сделках с заинтересованностью в акционерных обществах. При изучении нормативно-правовой базы по теме исследования использовался формально-юридический метод, а в основу исследования и анализа судебной практики был положен конкретно-социологический метод. В ходе анализа института независимых директоров проводилось сравнение с аналогичным институтом в практике зарубежного регулирования.
Выводы: В статье раскрыты следующие актуальные проблемы правового регулирования сделок с заинтересованностью в акционерных обществах: проблема определения круга лиц, заинтересованных в совершении сделки, проблема формального подхода к определению наличия заинтересованности в сделке, проблема структурирования советов директоров крупных акционерных обществ. В настоящее время суды пытаются предложить решение отдельных вопросов путем толкования законов, однако для установления единообразной практики правоприменения требуется значительное количество времени. Совершенствование законодательства является более эффективным способом решения обозначенных проблем, и оно необходимо для нормального функционирования акционерных обществ. При этом при разработке законодательных изменений следует учитывать как российскую, так и зарубежную судебную практику, а также зарубежный опыт правового регулирования сделок с заинтересованностью.
Рамки исследования/возможность последующего использования результатов научной работы: В статье рассмотрены актуальные проблемы сделок с заинтересованностью применительно к акционерным обществам, поскольку законодательство и судебная практика раскрывают более
широкий спектр юридических проблем в отношении именно этих юридических лиц.
Исследование может быть использовано для целей дальнейшего более глубокого изучения проблем правового регулирования сделок с заинтересованностью и разработки путей их решения.
Практическое значение: Выводы, сформулированные в ходе исследования, могут быть положены в основу законодательных изменений. Исследование также может способствовать формированию судебной позиции по отдельным вопросам регулирования сделок с заинтересованностью в акционерных обществах. Текст статьи может быть использован при подготовке лекционных материалов по гражданскому и акционерному праву. Обзор законодательного регулирования и обобщение судебной практики будет полезным для практикующих юристов.
Оригинальность/ценность: Работа предназначена как для ученых, занимающихся проблематикой гражданского и корпоративного законодательства, так и для практикующих юристов. В статье проанализированы понятия лиц, заинтересованных в совершении сделки, аффилированных лиц, лиц, имеющих право давать обязательные для общества указания, в российском гражданском законодательстве и судебной практике. Рассмотрено законодательное закрепление и практика использования института независимых директоров в крупных акционерных обществах. Также в статье приводится авторская схема лиц, которые могут иметь заинтересованность в совершении сделки, согласно российскому законодательству
Ключевые слова: сделки с заинтересованностью, конфликт интересов, аффилированные лица, аффилирован-ность, обязательные указания, независимые директора
CURRENT PROBLEMS OF THE LEGAL REGULATION OF INTERESTED PARTY TRANSACTIONS IN JOINT-STOCK COMPANIES
Stakheeva Yulia A., Graduate student of the Moscow State Institute of International Relations (University), department of international private and civil law, associate at DLA Piper Work place: DLA Piper
Study place: Moscow State Institute of International Relations (University)
Annotation: Background: Currently the Russian legislation regulating interested party transactions is not a consistent and structured system. Lacunas in legal regulation, insufficient enforceability of legal provisions, complicity of laws, absence of unified court practice create problems for companies. This results in the instability of business and decreases the investment attractiveness of the state.
The object of the article is to outline the key problems relating to the performance of the interested party transactions, taking into account the current civil law reform.
Foreign researchers examining the problems of interested party transactions are: D. Legeais, Ch. Larroumet, F. Lefebvre, J. Mo-randière, M. Kozian, A. Viandier, P. Malorie, F. Terr, P. Simmler, R. Kraakman, P. Davis, H. Hansmann, Dz. Fan, M. Jhiang, Т. Wong, Ch. Chen, P. Cheng, H. Uan, R.H. Coase, Т. Hanna, K Palepu.
Materials and methods: When conducting the research the author mainly used the analytic and synthetic methods. The author analyzed the legal regulation of the procedure for approving interested party transactions and other related procedures as well as the specifics of certain legal provisions on the interested party transactions in joint-stock companies. The author used the technical method when analyzing the regulatory framework of the research, and concrete sociological method when analyzing court practice.
In course of analyzing the institute of independent directors, the comparative method the was applied.
Results: The article covers the following current problems of the legal regulation of interested party transactions in joint-stock companies: the problem of outlining the persons which may have interest in performing a transaction, the problem of formal approach to determining the presence of the interest in a transaction, the problem of structuring the boards of directors in large joint-stock companies. Currently the courts try to decide separate issues by interpreting laws in different ways. However much more time is required in order to establish unified practice of law enforcement. Improvement of laws is more efficient and is vital for normal business of joint-stock companies. When developing legal changes it is necessary to consider foreign and national court practice as well as foreign experience of legal regulation of interested party transactions.
Framework of the research / possibility of future use of the legal research results: The article covers current problems of the legal regulation of interested party transactions in joint-stock companies as the legislation and the court practice consider more extensive list of legal problems in relation to this type of legal entities.
The research may be used for further deeper analyzing the problems related with the legal regulation of interested party transactions and developing the ways of their resolution.
Practical importance: The conclusions of the research may be used as a ground for legal changes. The research can help to form the courts' position in relation to certain issues of legal regulation of interested party transactions in joint-stock companies. The article can be used for preparing university lectures in civil and corporate law. The overview of legislation and court practice will be helpful for practicing lawyers.
Originality / value: The study is destined for the researchers dealing with the problems of civil and corporate law as well as for practicing lawyers. The article contains thorough analysis of Russian civil legislation as well as court practice in relation to definitions of persons interested in performing a transaction, affiliated parties, persons entitled to give mandatory instructions to a company; covers the legal regulation and practice of use of the independent directors in large joint-stock companies. In addition, a chart of persons which may be interested in performing a transaction under the Russian law, is provided as Annex I to the article
Keywords: interested party transactions, conflict of interest, affiliated persons, affiliation, mandatory instructions, independent directors
Сделки с заинтересованностью являются распространенным явлением в современном деловом обороте. Поэтому решение проблем, возникающих при их совершении, необходимо для нормального функционирования коммерческих организаций, в особенности акционерных обществ. Под сделками с заинтересованностью понимаются сделки, совершаемые между обществом и определенными в законе связанными с этим обществом лицами, например, его директорами, управляющими, крупными акционерами и т.д.
При совершении любой сделки естественно, что обе ее стороны преследуют собственный интерес. В большинстве случаев интересы сторон совпадают. Однако особенностью сделок с заинтересованностью является возникновение конфликта интересов - ситуации противоречия «между интересами, которые защищены правом и которые должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного» [7, с. 1]
Заинтересованные лица часто являются единственными контрагентами для небольших акционерных обществ. Причиной этого может быть, к примеру, то, что в ходе заключения сделки общество будет вынуждено
раскрыть конфиденциальную информацию (в том числе коммерческую тайну) или что третьи лица неспособны оценить перспективы таких обществ. Сделка, заключаемая акционерным обществом со своим генеральным директором, крупным акционером или членом совета директоров, может быть более выгодной для компании и ее акционеров, чем сделка с иными лицами. Однако совершение подобных сделок может принести акционерному обществу не только пользу, но и причинить вред. По этой причине сделки с заинтересованностью совершаются с соблюдением особой процедуры их одобрения.
В теории управления выделяют несколько типов факторов, оказывающих влияние на уровень коммерческих рисков общества, то есть которые могут повлиять на хозяйственную деятельность предприятия и ее конечный финансовый результат. [8, с. 82] К таким типам относятся внешние (не зависящие от действий самого общества и его участников, например, изменения законодательства, действия конкурентов, форс-мажорные обстоятельства) и внутренние (например, управленческая стратегия компании, квалификация работников, уровень деловой активности общества, надлежащее соблюдение всех внутренних корпоративных процедур, а также споры между обществом и связанными с ним лицами). Изменение различных факторов может как повысить успешность функционирования общества, так и препятствовать ей.
Таким образом, нарушение надлежащей корпоративной процедуры одобрения сделок с заинтересованностью, недобросовестное оспаривание уже совершенных сделок и признание их недействительными1, может значительно изменить и даже дестабилизировать нормальную хозяйственную деятельность юридического лица, повлиять на возможность его участия в деловых отношениях с контрагентами.
Российское законодательство, регулирующее сделки с заинтересованностью, в настоящее время не представляет собой стройную и непротиворечивую систему. Пробелы в правовом регулировании, недостаточное правовое обеспечение соблюдения законодательных норм, сложность законодательства, отсутствие единой правоприменительной практики создают проблемы для компаний. Это влечет за собой нестабильность гражданского оборота, ухудшение экономической ситуации, что, в свою очередь, снижает привлекательность государства для внутренних или иностранных инвестиций в национальный бизнес.
В настоящей статье планируется обозначить актуальные проблемы сделок с заинтересованностью применительно к акционерным обществам, поскольку законодательство и судебная практика раскрывают более широкий спектр юридических проблем в отношении именно этих юридических лиц.
Проблемы, связанные с определением круга лиц, заинтересованных в совершении сделки
Перед совершением акционерным обществом любой сделки в первую очередь следует выяснить, существуют ли лица, которые могут быть заинтересованы в ее совершении. Перечень заинтересованных лиц, а
1 Подробнее вопросы недействительности сделок рассматривались автором в следующих статьях: «Классификация недействительных сделок в России и Франции: сравнительно-правовой анализ» [3]; «Условия действительности сделки в России и Франции: сравнительно-правовой анализ» [4].
также критерии их заинтересованности в сделке устанавливаются Федеральным законом № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 (принят ГД ФС РФ 24.11.1995, первоначальный текст документа опубликован в издании «Российская газета» № 248, 29.12.1995) («Закон об АО»). Согласно статье 81 Закона об АО, лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки, может быть:
- член совета директоров (наблюдательного совета) общества,
- лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий,
- член коллегиального исполнительного органа общества,
- акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества,
- лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания.
Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:
- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
- в иных случаях, определенных уставом общества.
Автором предлагается схема (рис. 1), изображающая структуру лиц, которые могут иметь заинтересованность в совершении обществом сделки, согласно Закону об АО.
Единоличный исполнительный орган А —
(Б)
Член совета директоров А (В)
Лицо, имеющее право давать А обязательные для него указания
(Г)
Член коллегиального исполнительного органа А
(Д)
Акционер А, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций А (Е)
Близкие родственники,
супруги, усыновители, усыновленные Б-Е
Являются стороной, выгодоприобретателем, посредником, представителем I сделке
Занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником, представителем в сделке
Владеют 20% и более акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником, представителем в сделке
В иных случаях, определенных уставом А
Рисунок 1. Лица, которые могут быть заинтересованы в совершении акционерным обществом сделки,
по российскому праву
Из анализа законодательных положений можно сделать вывод, что перечень субъектов, чья заинтересованность влияет на порядок заключения сделки, является исчерпывающим. Однако не является исчерпывающим перечень оснований признания таких лиц заинтересованными в сделке, так как уставом общества могут быть определены иные случаи отнесения лиц к категории заинтересованных. Возможно, к примеру, указание в уставе акционерного общества более широкого перечня родственников или иных лиц, которые могут быть связаны с лицами, входящими в органы управления общества, включение в перечень заинтересованных лиц акционеров, владеющих менее, чем 20% акций, или сотрудников общества, например, которые проводят переговоры, разрабатывают условия сделок, и могут быть лично заинтересованы в их совершении обществом. Поэтому при составлении перечня аффилированных лиц необходимо внимательно изучить не только законодательные положения, но и устав акционерного общества.
При этом следует отметить, что закон в настоящее время не устанавливает возможность суда самостоятельно определять наличие заинтересованности того или иного лица в сделке. Тем не менее, с недавнего
времени суды формируют устойчивую практику об обратном. В юридических кругах уже несколько лет ведутся дискуссии по вопросу законодательного закрепления больших полномочий судов в данной сфере. Подробнее об этом вопросе далее.
Также в законодательстве нет четкого определения того, какие лица имеют право давать обязательные для общества указания. Пункт 1.3 статьи 9 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. («Закон о защите конкуренции») закрепляет норму о том, что физическое или юридическое лицо может быть вправе давать хозяйственному обществу обязательные для него указания на основании учредительных документов этого хозяйственного общества или заключенного с этим хозяйственным обществом договора. Получается, что общество самостоятельно может определять, кто будет входить в число рассматриваемой категории лиц. Критерии «права давать обязательные для общества указания» в настоящее время в законодательстве отсутствуют.
Суды оценивают наличие прав давать обязательные указания при рассмотрении каждого конкретного дела. Исходя из судебной практики, а также с учетом ее обобщения в доктрине [1, 11], можно выделить следу-
ющие категории лиц, имеющих право давать обязательные для общества указания:
- основное общество по отношению к дочернему в соответствии с уставом дочернего общества или заключенным между ними договором (Гражданский кодекс РФ («ГК»), пункт 2 статьи 67.3, Закон об АО, пункт 3 статьи 6, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 № 09АП-22791/2013 по делу № А40-22353/13);
- управляющая компания по договору с обществом (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2012 № 09АП-6040/2012 по делу № А40-32834/08-57-241, решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2008 по делу № А40-59558/07-43-577, А40-59753/07-43-580);
- директора компании, имеющие такое право на основании учредительных документов (постановление ФАС Московского округа от 26.01.2011 № КГ-А40/17537-10 по делу № А40-37924/10-83-374);
- временный управляющий общества (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2013 № 09АП-16996/2013, 09АП-16997/2013 по делу № А40-90521/12-38-232Б);
- работники общества (постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 12320/09 по делу № А63-16957/2008-С2-26);
- контрагенты общества по отдельным договорам (например, соглашение о сотрудничестве (постановление Президиума ВАС РФ от 26.07.2011 № 2763/11 по делу № А56-24071/2010), договор мены акций (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2005, 19.04.2005 № 09АП-2510/05-ГК по делу № А40-39562/04-62-378), агентский договор (постановление ФАС Уральского округа от 11.09.2012 N Ф09-6457/12 по делу № А60-41789/2011, постановление ФАС Уральского округа от 12.10.2011 № Ф09-1784/11 по делу № А07-17413/2010, постановление ФАС Уральского округа от 15.10.2009 № Ф09-7964/09-С1 по делу № А60-6284/2009-С9), договор опциона (постановление ФАС Центрального округа от 17.07.2013 по делу № А23-1803/12), договор присоединения к технологическим сетям (постановление ФАС Уральского округа от 01.10.2009 № Ф09-7512/09-С1 по делу № А60-1840/2009-С9) и т.п.).
Таким образом, можно сделать вывод, что потенциальный круг лиц, которые имеют право давать обществу обязательные для него указания, не ограничен.
Проблема определения аффилированности лиц, совершающих сделку
Также значительную сложность на практике представляет собой понимание аффилированных лиц.
Термин «аффилированное лицо» берет свое начало от английского слова «to affiliate», что означает «присоединяться», «соединяться». Словари и энциклопедии предлагают различные определения понятий «аффилированное лицо» и «аффилированность». Приведем некоторые из них.
Аффилированное лицо - физическое лицо или организация, способные оказывать прямое влияние на деятельность хозяйственного общества, обычно вследствие участия в его капитале или членства в руководящих органах [12].
Аффилированное лицо - участник или несколько взаимосвязанных участников хозяйственного общества либо лицо, занимающее руководящую должность в обществе, способные вследствие своего положения как акционера или руководителя использовать средства общества и результаты его деятельности для личного обогащения с его последующим сокрытием [2].
Лицо аффилированное (англ. affiliated person) -управляющий, учредители, а также акционеры, имеющие возможность оказывать непосредственное влияние на деятельность компании [9].
Современное российское законодательство уже более 20 лет пользуется определением, данным в за-
коне РСФСР № 948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Отметим, что в настоящее время указанный закон состоит только из статьи, содержащей определение аффилированности, все остальные его положения утратили силу.
Согласно указанному определению, аффилированными лицами являются «физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность». Далее определение уточняется, однако, как можно видеть, аффилированные лица определяются только в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, из буквального толкования текста определения получается, что у физического лица (не являющегося индивидуальным предпринимателем) не может быть аффилированных лиц. В постановлении ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 г. по делу № А09-10890/04-19 указывается, что действующее законодательство применяет понятие «аффилированное лицо» только в случае, если указанное физическое лицо имеет статус предпринимателя.
Такая позиция толкования существовала в российской правоприменительной практике вплоть до вынесения Президиумом ВАС 22 марта 2012 года постановления № 14613/11. Обстоятельства дела заключались в следующем: между акционерным обществом в лице его генерального директора и физическим лицом (падчерицей генерального директора) был заключен договор купли-продажи принадлежащих акционерному обществу объектов недвижимого имущества. Цена договора купли-продажи была существенно ниже как рыночной, так и балансовой стоимости объектов недвижимого имущества. Один из миноритарных акционеров общества, полагая, что договор купли-продажи является сделкой с заинтересованностью, которая не была должным образом одобрена советом директоров, обратился в суд с иском о признании договора недействительным.
Суд указал, что падчерица не входит в круг родственников, перечисленных в п.1 статьи 81 Закона об АО. Однако в данной норме содержится прямое указание на распространение ее действия на аффилированных лиц указанных родственников. При этом статья 81 не содержит требования о наличии у таких родственников статуса индивидуального предпринимателя либо осуществления ими предпринимательской деятельности без оформления такого статуса. Поскольку Закон об АО не содержит определения «аффилированное лицо», состав лиц, признаваемых аффилированными по отношению к тем, что прямо названы в пункте 1 статьи 81 Закона об АО, определяется положениями статьи 4 закона РСФСР № 948-1 от 22.03.1991 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
Таким образом, суд признал возможность признания существования аффилированных лиц применительно к физическим лицам. Тем не менее указанная положительная правоприменительная позиция пока не закреплена в законодательном порядке.
Ввиду значительных проблем и вопросов, возникающих в связи с неполным и неоднозначным законодательным закреплением норм об аффилированности, среди юристов уже долгое время актуальным является
вопрос о включении указанных норм в ГК, Закон об АО или Закон о защите конкуренции.
В процессе реформы ГК, начавшейся в 2012 г., предлагалось включить норму об аффилированности в статью 53.2 ГК (законопроект № 47538-6/2, в редакции, подготовленной к первому чтению). Однако в ходе обсуждения первоначально предлагавшаяся детальная норма была отклонена, поскольку ее формулировка предоставляла судам право самостоятельно определять наличие аффилированности в зависимости от обстоятельств конкретного дела. Руководители крупных компаний выступили против включения статьи в этой редакции в текст ГК (подробнее см. http://www.rbcdaily.ru/economy/562949986995753), поскольку, по их мнению, судьи могли бы слишком широко трактовать понятие аффилированности. После многочисленных дискуссий и обсуждений в ГК была введена статья 53.2 «Аффилированность». К сожалению, формулировка статьи, отсылающая к другим законодательным положениям, не добавила конкретики и определенности к уже существовавшему нормативному закреплению института аффилированности.
Законодательное закрепление более гармоничного определения аффилированности является частью обязательств РФ перед Организацией экономического сотрудничества и развития (рекомендации ОЭСР законодательно обеспечить более гармонизированные и более качественные определения бенефициарного владения и аффилированных лиц были приняты единогласно российской стороной в ходе Круглого стола ОЭСР по корпоративному управлению в России 25-26 октября 2012 г.). Поэтому представляется, что более детальная норма все же будет включена в ГК или конкретизирована в Законе об АО, а спорные моменты -скорректированы (например, путем исключения положений, позволяющих судам произвольно принимать решение о наличии аффилированности, а также посредством установления критериев аффилированно-сти) (подробнее см. http://rbcdaily.ru/economy/ 562949987228324).
Интересно, что даже в ходе обсуждения после очередного отклонения поправок в ГК, предлагалось утвердить постановление Пленума ВАС «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью». Указанный проект, в частности, устанавливал собственные критерии заинтересованности, предусматривая обязанность российских арбитражных судов при разрешении вопроса о наличии в сделке заинтересованности не ограничиваться установлением только формальных условий применения норм о порядке одобрения сделок с заинтересованностью, а исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного решения дела обстоятельств.
Так, согласно первому проекту постановления, под аффилированными лицами должны были пониматься не только лица, прямо перечисленные в законе, но и иные, если доказано, что взаимоотношения с такими лицами способны привести к фактическому конфликту интересов (например, лица, не состоящие в зарегистрированном браке, но находящиеся в фактических брачных отношениях; близкие друзья; лица, ведущие совместную предпринимательскую деятельность, и т.п.). Более того, если из обстоятельств дела следует, что формально аффилированные лица фактически не взаимосвязаны, то суд при рассмотрении соответствующих споров может не принимать во внимание их аф-
филированность (например, в случае, если супруги долгое время не проживают вместе и фактически не находятся в брачных отношениях) (подробнее проблемы, возникающие из формального подхода к определению заинтересованности в сделке, будут описаны далее).
Однако в ходе обсуждения указанного проекта отмечалось, что вопрос о формулировании критериев заинтересованности не согласуется с позицией законодателя, а также позицией Конституционного суда, указывалось на слишком обширное определение критериев заинтересованности и аффилированности, сложность доказывания фактической взаимосвязи между лицами, потенциальное злоупотребление правом со стороны участников гражданского оборота. В принятой в конечном итоге версии постановления (постановление Пленума ВАС № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» от 16 мая 2014 г.) данные положения были исключены, а вопросы, связанные с проблемой определения круга заинтересованных лиц, по-прежнему остаются открытыми.
Проблема формального подхода к определению наличия заинтересованности в сделке
Далее обратим внимание на то, что российская судебная практика, в силу формального подхода, признает заинтересованными лиц, которые удовлетворяют критериям, установленным в законе, вне зависимости от их фактической заинтересованности в совершении сделки. Так, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 5 октября 2001 г. по делу № А82-26/01-Г/14 указывалось, что «суд признает обоснованным довод кассатора об отсутствии личной заинтересованности директора Крундышева Н.С. в совершении сделки, поскольку он является заинтересованным лицом не в силу какого-либо личного интереса, а по признакам заинтересованности, перечисленным в статье 81 Федерального закона «Об акционерных обществах». А. Суриков отмечает, что более того, определенный субъект может признаваться «заинтересованным даже в тех случаях, когда ни общество, ни сам этот субъект не знали о наличии признаков заинтересованности (например, о том, что родственник обладает крупным пакетом акций акционерного общества - контрагента по сделке)» [10]. Это можно проиллюстрировать примером из судебной практики (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.02.2012 по делу № А79-9864/2010). В суд поступил иск от акционеров о признании недействительными договоров аренды, заключенных без одобрения общим собранием акционеров. Аргументируя свою позицию, арендатор указывал, что не знал, что является аффилированным лицом арендодателя. Но суд, исследовав обстоятельства дела, установил, что арендодатель и арендатор принадлежат к одной группе лиц и являются аффилированными лицами, что подтверждается списком аффилированных лиц, предоставленных суду, поэтому оспариваемые сделки должны были быть одобрены в установленном законом порядке.
При этом в случае, если лицо имеет реальную заинтересованность в совершении обществом сделки, но не подпадает под категории заинтересованности, перечисленные в статье 81 Закона об АО (к примеру, сторона является партнером одного из контрагентов по бизнесу, двоюродным братом/сестрой, дядей/тетей или иным родственником контрагента, не входящим в перечень, указанный в Законе об АО, и при этом устав
общества не расширяет список оснований заинтересованности), сделка одобрению не подлежит.
Суды отмечают, что положения Закона об АО «не связывают установление факта заинтересованности лица в совершении сделки с субъективным отношением этого лица к сделке» (постановление ФАС Уральского округа от 15 марта 2011 г. № Ф09-676/11-С4 по делу № А34-2649/2010; постановление ФАС Уральского округа от 2 марта 2011 г. № Ф09-678/11-С4 по делу № А34-2647/2010).
Такой формальный подход является ограниченным, что уже давно подчеркивается как в судебной практике, так и в юридической доктрине. Так, Конституционный суд указывал, что «разрешение вопросов о достаточности оснований для отнесения сделки к сделкам с заинтересованностью в случае возникновения спорных ситуаций -компетенция арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства об акционерных обществах и в случае сомнений обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств» (определение Конституционного Суда РФ от 2 ноября 2011 г. № 1486-О-О «По жалобе гражданина Саттарова Шавката на нарушение его конституционных прав положениями пункта 1 статьи 81 и пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах»). А.В. Га-бов, цитируя Ю.В. Петровичеву, указывает: «не следует ссылаться на объективные основания заинтересованности, что не имеет отношения к реальной действительности, а следует определять возможность признания любой сделки недействительной и возмещения убытков в случае обнаружения фактов реальной заинтересованности, о которой не было поставлено в известность общество в лице его соответствующих органов управления» [5]. «Ю.В. Петровичева приводит интересное положение из английской корпоративной практики: «...статья 86(b) Table A предусматривает, что интерес, о котором директору неизвестно и о котором нет оснований полагать, что он известен директору, не должен считаться его интересом» Очень емкая и корректная формула» [5].
Тем не менее, как отмечалось выше, попытки российского законодателя предоставить судам право самостоятельно определять наличие заинтересованности в каждой отдельной ситуации вызвали негативную реакцию, и предлагаемые изменения были исключены из пакета поправок в ГК.
Представляется необходимым разработать компромиссный вариант законодательного регулирования, с тем, чтобы отойти от формального подхода и не допустить нарушения интересов юридических лиц, позволяя судам определять слишком широкий круг заинтересованных лиц. Следует уточнить и конкретизировать в законодательстве критерии заинтересованности лица в совершении обществом сделки.
Закон об АО (статья 82) предусматривает обязанность лиц, которые могут быть заинтересованы в совершении обществом сделки, доводить до сведения совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и аудитора общества информацию о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев); о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности; об известных им совер-
шаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами. Информация об аффилированных лицах акционерных обществ, согласно положениям российского законодательства (Федеральный закон № 39-ФЗ от 22.04.1996 «О рынке ценных бумаг», глава 7 «О раскрытии информации на рынке ценных бумаг», Закон об АО, статья 92), должна быть опубликована и находиться в открытом доступе.
Однако не всегда лица, имеющие заинтересованность в совершении сделки, действуют добросовестно и сообщают обществу о своей заинтересованности. Списки аффилированных лиц, опубликованные в открытом доступе, не всегда актуальны. Административное законодательство предусматривает ответственность за указанные правонарушения (Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» № 195-ФЗ от 30.12.2001, статья 15.19), однако угроза наказания не всегда способствует соблюдению законодательных требований.
Следует отметить, что суды в подобных случаях отсутствия у общества информации о заинтересованных лицах не снимают с такого общества полную ответственность, подчеркивая, что оно само также должно предпринимать определенные действия для определения наличия заинтересованности в совершаемой сделке. Так, в одном из дел, рассматриваемых ФАС Московского округа (постановление фАс Московского округа от 03.02.2011 № КГ-А41/16658-10 по делу № А41-20271/10), компания-ответчик ссылалась на свое незнание о нарушении процедуры одобрения оспариваемого договора советом директоров, поскольку не была уведомлена одним из членов совета директоров о том, что он входит в совет директоров контрагента по сделке. Суд не принял довод и подчеркнул, что «ответчик должен был проводить работу с членами своего совета директоров по выявлению аффилиро-ванности и должен был знать об аффилированности» указанного директора.
Суды подчеркивают, что стороны, заключая сделки, должны действовать разумно и осмотрительно. При решении вопроса о том, должны ли стороны знать о наличии признаков заинтересованности в сделке и несоблюдении установленного порядка ее совершения, во внимание принимается то, насколько они могли установить наличие указанных признаков и несоблюдение порядка совершения сделки (постановление ФАС Уральского округа от 10 ноября 2009 г. № Ф09-8708/09-С4 по делу № А34-539/2009). Осмотрительность сторон включает в себя, в том числе, анализ публично раскрытой информации до совершения сделки (решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 июля 2010 г. по делу « А40-37924/10-83-374).
Независимые директора в составе совета директоров в акционерных обществах
Еще одной возникающей на практике актуальной проблемой, которую хотелось бы выделить в рамках настоящей статьи, является вопрос о структурировании совета директоров в крупных акционерных обществах, число акционеров в которых более 1000. Согласно Закону об АО (статья 83), в обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директо-
ров, не заинтересованных в ее совершении. Таким образом, для того, чтобы обеспечить эффективную работу совета директоров и оперативное принятие ими решений по вопросу одобрения сделок с заинтересованностью, необходимо, чтобы в состав совета входили независимые директора.
При отсутствии необходимого для одобрения сделки с заинтересованностью количества независимых директоров, решение об одобрении сделки может быть принято общим собранием акционеров (Закон об АО, статья 83). Однако на практике это может вызывать дополнительные сложности по созыву общего собрания и обеспечению кворума собрания, необходимого для принятия решения об одобрения сделки с заинтересованностью, особенно учитывая то, что данная проблема возникает в акционерном обществе с числом акционеров более тысячи.
Независимым директором, согласно статье 83, п. 3 Закона об АО, признается член совета директоров (наблюдательного совета) общества, не являющийся и не являвшийся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:
- лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе его управляющим, членом коллегиального исполнительного органа, лицом, занимающим должности в органах управления управляющей организации;
- лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в указанных органах управления общества, управляющей организации общества либо являющимися управляющим общества;
- аффилированным лицом общества, за исключением члена совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Российское законодательство устанавливает только минимальное количество директоров в совете (Закон об АО, пункт 3 статьи 66), но не содержит требований к минимальному количеству независимых директоров.
При этом российский кодекс корпоративного поведения содержит следующую рекомендацию: «Чтобы независимые директора могли реально влиять на решения, принимаемые советом директоров, и им была бы обеспечена возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам, они должны составлять не менее одной четверти состава совета директоров. В любом случае, в уставе общества рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее трех независимых директоров» («Кодекс корпоративного поведения» от 05.04.2002, пункт 2.2.3 (рекомендован ФКЦБ РФ, распоряжение от 04.04.2002 № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения»).
В правилах листинга Московской биржи предусмотрены следующие требования относительно числа независимых директоров в совете: не менее трех независимых директоров для компаний, включенных в котировальные списки «А», и не менее одного независимого директора в компаниях, включенных в котировальные списки более низкого уровня (пп. 2.6-2.9 Правил листинга ЗАО «ФБ ММВБ» (утверждены Советом директоров ЗАО «ФБ ММВБ» 06.02.2013 г. (Протокол № 14), зарегистрированы ФСФР России 14.02.2013 г.)).
Кроме того, уставы, внутренние политики, положения и кодексы корпоративного управления самих акционерных обществ могут устанавливать общие рекомендации либо конкретное число или процентное соотношение независимых членов в составе совета директоров (например, положение о совете директоров ОАО
«Новолипецкий металлургический комбинат», статья 5; устав ОАО АКБ «АлтайБизнесБанк», пункт 12.9; Положение о независимых директорах ОАО «Ашинский металлургический завод» и т.д.).
В 2011 г. компания PricewaterhouseCoopers провела исследование в отношении корпоративного управления в 42 крупнейших российских публичных компаниях из разных отраслей, которые провели первичное публичное размещение акций (http://www.pwc.ru/en_RU /ru/capital-markets/publications/assets/Corporate-governance-survey-rus-10.02.12.pdf). Результаты исследования показали, что «в состав совета директоров данных компаний входят от одного до девяти независимых директоров, составляющих от 9% до 86% от общего числа членов совета. В среднем, приблизительно четыре из десяти членов советов директоров этих компаний являются независимыми».
Таким образом, следует сказать, что в России, несмотря на значительное развитие института независимых директоров на практике, он недостаточно урегулирован законодательно.
Необходимо разработать и принять на законодательном уровне нормы, регламентирующие количество независимых директоров в совете директоров обществ с числом акционеров более 1000. При этом целесообразно установить не конкретное количество директоров, а их процентное соотношение к общему количеству членов совета (с указанием минимального числа независимых директоров).
Обратим внимание, что в зарубежной практике законодательное регулирование института независимых директоров значительно развито. Так, в Греции и Казахстане независимыми должны быть не менее 30% членов советов директоров. В Испании и Франции не менее трети, а в Корее - не менее половины от членов совета директоров должны составлять независимые директора. А в ряде стран (Бразилия, Нидерланды, Австрия, Германия, Австралия, Новая Зеландия, Скандинавские страны и т.д.) законодательство требует, чтобы большая часть директоров были независимыми. [6, с. 34-37] При разработке законодательных изменений в российское законодательство следует учитывать положительный зарубежный опыт в области нормативного регулирования формирования и состава совета директоров.
В настоящей статье обозначены только некоторые основные проблемы правового регулирования сделок с заинтересованностью в российских акционерных обществах. Полный перечень недостатков законодательства, безусловно, намного шире. К ним относятся, к примеру, проблемы, связанные с недобросовестным оспариванием сделок с заинтересованностью и признанием их недействительными, проблемы определения наступления момента заинтересованности в сделке и т.д. Суды пытаются предложить решение отдельных вопросов путем толкования законов в своих решениях и разъяснениях, однако для установления единообразной практики правоприменения требуется значительное количество времени. Совершенствование законодательства является более эффективным способом решения обозначенных проблем, и оно необходимо для нормального функционирования акционерных обществ. При этом при разработке законодательных изменений следует учитывать как российскую, так и зарубежную судебную практику, а также зарубежный опыт правового регулирования сделок с заинтересованностью.
Список литературы:
1. Алиева К.М. «Сделки акционерного общества, в совершении которых имеется заинтересованность» // «Право и экономика», 2006, № 1. http://www.alldocs.ru/download/ index.php?id=2177.
2. Большой юридический словарь. Академик.ру. 2010.
3. Вершинина Е.В., Стахеева Ю.А. «Классификация недействительных сделок в России и Франции: сравнительно-правовой анализ» / Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / сост. и науч. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Е.В. Вершинина. М.: Статут, 2013. 382 с.
4. Вершинина Е.В., Стахеева Ю.А. «Условия действительности сделки в России и Франции: сравнительно-правовой анализ» // «Вестник МГИМО-Университета», №5(32), 2013.
5. Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования. М.: Статут, 2005. 412 с.
6. Грищенко О.И. Институт независимых директоров и государство: опыт взаимодействия // Предпринимательское право. 2012. № 3. С. 34 - 37.
7. Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004.
8. Никулина Н. Н. Финансовый менеджмент организации. Теория и практика. / Н. Н. Никулина, Д. В. Суходоев, Н. Д. Эриашвили. - М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2012.
9. Словарь бизнес-терминов. Академик.ру. 2001.
10. Суриков А. «Сделки с заинтересованностью» // Уральский рынок металлов, №6, июнь 2005. http://www.urm.ru/ru/75-journal 114-article 1434.
11. Шиткина И.С. «О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему» // «Предпринимательское право», 2007, № 1.
12. Экономика и право: словарь-справочник. - М.: Вуз и школа. Л. П. Кураков, В. Л. Кураков, А. Л. Кураков. 2004.
зиции судов и адвокатов по тем или иным вопросам, а также использована при подготовке лекций и методических материалов по учебным курсам гражданского и корпоративного права.
Полагаю возможным и полезным рекомендовать эту ранее не публиковавшуюся статью Стахеевой Ю.А. для публикации.
Научный руководитель канд. юрид. наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России
Елисеев Николай Георгиевич
РЕЦЕНЗИЯ
на статью аспирантки кафедры международного частного и гражданского права МГИМО(У) МИД России Стахеевой Ю.А.
Тема представленной на рецензирование статьи: «Актуальные проблемы правового регулирования сделок с заинтересованностью в акционерных обществах» является актуальной. Сделки с заинтересованностью совершаются акционерными обществами (особенно крупными корпорациями) практически ежедневно. Регулирующее их законодательство решает далеко не все вопросы, возникающие на практике. Автор статьи поставила перед собой задачу разработать более качественные правовые инструменты решения вопросов, возникающих при совершении сделок с заинтересованностью в акционерных обществах.
В статье исследована проблема определения круга лиц, заинтересованных в совершении сделки, анализируется формальный подход к определению наличия заинтересованности в сделке и понятие структурирования советов директоров крупных акционерных обществ. Рассмотрено законодательное регулирование и правоприменительная практика, касающиеся определений аффилированных лиц и лиц, имеющих право давать обязательные для общества указания. Автором предлагается схема лиц, которые могут иметь заинтересованность в сделке. Описанные аспекты формируют научную новизну рецензируемой статьи.
Тема статьи раскрыта логично, результаты исследования проблем правового регулирования сделок с заинтересованностью в акционерных обществах изложены структурированно.
Работа выполнена на высоком уровне, в полной мере раскрывает суть исследованных проблем, имеет теоретическое и практическое значение. Она может быть применена в целях разработки законодательных изменений, формирования по-
